و بعد المداولة طبقا للقانون.

بناء على قرار السيدة رئيسة الغرفة بعدم إجراء بحث عملا بأحكام الفصل 363 من ق م م .

حيث يستفاد من وثائق الملف ومن القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء تحت عدد 5384 بتاريخ 2008/12/16 في الملف عدد 10/08/369 ، أن المطلوبة (أ. ت.) تقدمت بمقال افتتاحي لتجارية الدار البيضاء، عرضت فيه انها دائنة لشركة (ك.) بمبلغ 8.757.918,72 درهما من قبل مادة الاسمنت التي زودتها بها ، وأن الطالب سعيد (أ.) كفلها كفالة تضامنية ، ملتمسة الحكم عليهما بأدائهما على وجه التضامن المبلغ المذكور وتعويض عن التماطل مع الفوائد القانونية . وأدلت المدعية بمقال إدخال جاء فيه بانه فتحت مسطرة التسوية القضائية في حق المدينة الاصلية حسب الحكم الصادر بتاريخ 2006/11/13 في الملف عدد 06/20/80 مع تعيين محمد (س.) سنديكا لها ، وأنها صرحت بدينها لهذا الاخير ، وتلتمس حسب المادة654 من مت مواصلة الدعوى بعد إدخال السنديك . وبعد انتهاء المناقشات صدر الحكم بعدم قبول الدعوى في مواجهة المدعى عليها شركة (ك.) وقبولها فيما عدا ذلك. وفي الموضوع بأداء المدعى عليه سعيد (أ.) لفائدة المدعية مبلغ 8.000.000,00 درهم مع الفوائد القانونية ورفض باقي الطلبات أيد بمقتضى القرار المطعون فيه.

في شان الفرعين الاولين للوسيلتين:

حيث ينعى الطاعن على القرار حرق الفصول 3 من ق م م و1117 و1118 و1134 و230 من ق ل ع والمادة 654 من م ت وانعدام الأساس القانوني والتعليل، بدعوى ان المطلوبة التمست تطبيق المادة 654 المذكورة، غير أن المحكمة تجاوزت طلب المطلوبة وأصدرت قرارا بعدم قبول الدعوى في حق المدينة الاصلية خارقة الفصل 3 من ق م م . غير أنه للعلم فان الديون موضوع النازلة نشأت قبل خضوع شركة (ك.) للتسوية القضائية ، لذلك يتعين تطبيق المادة 654 من م ت الناصة على وقف الدعاوى الى أن يصرح الدائن بدينه، وتكتفي المحكمة فقط بإثبات الديون وحصرها ، وفعلا صرحت الدائنة بدينها وتمت جدولته ضمن مخطط الاستمرارية، فأصبح بذلك مضمونا ، مما لا يجوز معه استخلاص الدين مرتين من المدينة ومن الكفيل ، ويتعين على المحكمة حصر مبلغ الدين في حق المقاولة، غير انها وقفت عند مقتضيات المادة 653 من م ت ، والحال أن المادة 654 مكملة لها وهي الواجبة التطبيق ، مما يتعين نقض قرارها.

لكن حيث إنه لما تكون دعوى الدائن الرامية للأداء قدمت بعد صدور الحكم بفتح مسطرة الصعوبة ، فان مقتضيات المادة 653 من م ت تمنع من إقامتها ، ويبقى فقط من حق الدائن التصريح بدينه للسنديك و الخضوع لمسطرة تحقيق الديون عملا بالمواد 688 وما بعدها من م ت ، غير أنه لما تكون الدعوى جارية قبل صدور الحكم بفتح المسطرة، فانه حسب نص المادة 654 من نفس المدونة، تتوقف هذه الدعوى الى حين تصريح الدائن بدينه وتواصل آنذاك بقوة القانون بعد استدعاء السنديك بصفة قانونية ، وترمي فقط الى إثبات الديون وحصرها والمحكمة التي ثبت لها أن النزاع يخضع للحالة الأولى، لكون دعوى الأداء لم يتم تقييدها إلا بعد فتح مسطرة الصعوبة اعتبرت وعن وصواب "أن شركة (ك.) فتحت في حقها مسطرة التسوية القضائية بمقتضى الحكم الصادر بتاريخ 2006/11/13 ، وأن المستأنف عليها تقدمت بدعواها الرامية للأداء بتاريخ 2007/01/16 أي بعد صدور حكم التسوية القضائية ، ومعلوم أن المادة 653 من م ت في فقرتها الأولى تمنع كل دعوى قضائية يقيمها الدائنون أصحاب ديون نشأت قبل الحكم بفتح المسطرة الرامية للأداء ، فيكون بالتالي مآل هذه الدعوى هو عدم القبول، و الحكم الابتدائي الذي قضى بعدم قبول الدعوى الموجهة ضد المدينة الاصلية يكون غير خارق لأي مقتضى ويتعين تأييده ". فتكون قد طبقت صحيح أحكام نص المادة 653 من م ت الواجبة التطبيق ، ولم يكن فيما انتهت اليه ما يحمل على الحكم بأداء الدين مرتين ، وبذلك جاء قرارها معللا ومرتكزا على أساس والفرعان من الوسيلتين على غير أساس.

في شأن الفرعين الثاني والرابع للوسيئة الاولى:

حيث ينعى الطاعن على القرار خرق الفصول 1117 و1118 و1134 من ق ل ع بدعوى أن توجيه المطالبة ضد الكفيل جاءت سابقة لأوانها طالما لم يثبت امتناع المدينة الاصلية عن الأداء ، علما بأن حالة الصعوبة التي توجد عليها لا تفيد مطلها ، ويكون الحكم على الكفيل بالرغم مما ذكر يشكل خرقا للفصلين 1117 و 1134 من ق ل ع . فضلا عن أن عقد الكفالة نص على حق التجريد ، مما لا تجوز معه مطالبة الكفيل إلا بعد تجريد المدينة الاصلية من أموالها ، وهو ما لم تقم به المطلوبة وعمدت مباشرة الى مقاضاة الكفيل ، الشيء الذي يجعل دعواها والحكم الصادر بشأنها منعدم الأساس القانوني وخارا للفصل 1136 من ق ل ع مما يتعين نقضه.

لكن حيث إن الفصل 1137 من ق ل ع لم يخول للكفيل حق طلب تجريد المدين الاصلي من أمواله إذا كان قد التزم متضامنا مع المدين ، وإنه لما ثبت للمحكمة من اطلاعها على عقد الكفالة الموقع من طرف الطالب أن هذا الاخير أعطى لفائدة المطلوبة كفالة متضامنة مع الشركة لضمان أداء ديونها في حدود مبلغ 8.000.000,00 درهم ، اعتبرت وعن صواب " أنه ما دامت كفالة الطاعن شخصية وتضامنية ، فيحق للمستأنف عليها مقاضاة هذا الاخير وحده أو مقاضاته هو و المدينة الاصلية في دعوى واحدة " وخلافا لما جاء بالوسيلة لم ينص عقد الكفالة على حق التجريد ، وإنما ذكر أنها تضامنية، وبذلك لم يخرق القرار أي مقتضى والفرعان من الوسيلة على غير أساس فيما عدا ما هو خلاف الواقع فهو غير مقبول .

في شأن الفرع الثالث للوسيلة الاولى:

حيث تنعى الطاعن على القرار خرق الفصلين 230 و1118 من ق ل ع بدعوى أن المحكمة حكمت عليه بأداء المبالغ المسطرة بمقال المطلوبة المحدد في 8.757.918,12 درهما في حين لا يضمن الكفيل إلا ما التزم به في حدود المبلغ المعين وهو فقط 8.000.000,00 درهم، الشيء الذي يجعل القرار خارقا للفصلين 230 و 1118 من ق ل ع عرضة للنقض.

لكن وخلافا لما جاء بالفرع من الوسيلة فإن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه لم تحكم على الطالب بأداء المبلغ المسطر بمقال المطلوبة وإنما هي أيدت الحكم الابتدائي القاضي عليه بأداء مبلغ 8.000.000,00 درهم الوارد بعقد الكفالة ، مما يبقى معه الفرع من الوسيلة خلاف الواقع غير مقبول.

في شأن الفرع الثاني للوسيلة الثانية:

حيث ينعى الطاعن على القرار انعدام الأساس القانوني والتعليل وعدم الجواب على الدفوع والطعون ، بدعوى أنه لم يتمسك بمخطط الاستمرارية قصد الاستفادة منه ، وإنما أورده لتوضيح أن المطلوبة صرحت بدينها وتمت برمجته بالمخطط ، وستأتي المطالبة به لاحقا لما تمتنع أو تعسر المدينة الاصلية ،وهو ما يفيد أنه لا يمكن استخلاصه من الكفيل قبل استنفاد جميع الاجراءات في حق المكفولة . غير أن المحكمة أساءت تفسير هذا الدفع معللة قرارها بشكل سيء. كما أن الطالب بسط عدة طعون بخصوص الكفيل ، وحق التجريد، والكفالة بشكل عام، وتأويل بنود عقد الكفالة ، غير أن المحكمة لم تجب بأي شيء مما يتعين نقض قرارها.

لكن حيث إن ما أوردته المحكمة بشأن " عدم أحقية الكفلاء في التمسك بمقتضيات مخطط الاستمررية " ، يعد علة زائدة يستقيم القرار بدونها ما دامت المحكمة أسست قضاءها بخصوص الحكم على الكفيل على عقد الكفالة التضامنية دون أن يؤثر فيما انتهت اليه جدولة دين الدائنة ضمن مخطط الاستمرارية ، الذي لا يحول دون الحكم على الكفيل المتضامن بمجموع الدين في حدود مبلغ الكفالة. ولم تغفل المحكمة الرد على الدفوع المؤثرة المتمسك بها وبذلك جاء قرارها معللا ومرتكزا على أساس و الفرع من الوسيلة على غير أساس.

لأجله

قضى المجلس الأعلى برفض الطلب وتحميل الطالب الصائر.