وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدمت الطاعنة بواسطة نائبها بمقال مسجل ومؤدى عنه بتاريخ 19/04/2019 تستأنف الحكم رقم 4735 الصادر عن المحكمة التجارية بالرباط بتاريخ 24/12/2018 في الملف عدد 2913/8207/2018 والقاضي على المدعى عليها شركة (ك. د. م.) في ش.م.ق بأدائها لفائدة المدعية السيدة فائزة (و.) مبلغ 49.500.00 درهم واجبات كراء المحل التجاري الكائن ببطانة زنقة [العنوان] سلا عن المدة من أكتوبر 2017 إلى غاية يونيو 2018 مع النفاذ المعجل، ومبلغ 1000 درهم كتعويض عن التماطل وتحميلها الصائر وبرفض باقي الطلبات.

في الشكل :

حيث إنه لا دليل على تبليغ الحكم المستأنف للطاعنة مما يجعل استئنافها مقبول شكلا لتوافر شروطه الشكلية المتطلبة قانونا صفة وأداء وأجلا.

في الموضوع :

حيث يستفاد من وقائع النازلة ووثائقها والحكم المستأنف أن المستانفة تقدمت بواسطة نائبها بمقال مسجل ومؤدى عنه بتاريخ 01 غشت 2018, تعرض من خلاله أنها أصالة عن نفسها ونيابة عن شقيقها تكري للمدعى عليها المحل التجاري الكائن ببطانة زنقة [العنوان] سلا بسومة شهرية قدرها 5500 درهم بعد الزيادة الإتفاقية بين الطرفين, وأن المدعى عليها تقاعست عن أداء الكراء عن المدة من أكتوبر 2017 إلى غاية شهر يونيو 2018, وأنها توصلت بالإنذار بتاريخ 11/06/2018 الذي بقي بدون جدوى. والتمست الحكم على المدعى عليها بأدائها لفائدتها مبلغ 49.500,00 درهم الذي يمثل الواجبات الكرائية تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 500 درهم عن كل يوم تأخير عن التنفيذ, والحكم بفسخ العلاقة الكرائية للتماطل و بإفراغها هي ومن يقوم مقامها أو بإذنها من المحل الكائن ببطانة زنقة [العنوان] سلا تحت غرامة حديدية قدرها 500 درهم عن كل يوم تأخير , ومبلغ 1000 درهم كتعويض عن التماطل وتحميل المدعى عليها الصائر وتحديد الإكراه البديني في الأقصى عند الإمتناع عن تنفيذ الحكم مع شمول الحكم بالنفاذ المعجل.

وبناء على مذكرة الإدلاء بوثائق لنائب المدعية المقدمة لجلسة 29/10/2018 والتي أرفقها بنسخة من عقد تمليك, نسخة من إنذار مع محضر تبلیغه , نسخة طبق الأصل من عقد كراء .

وبناء على المذكرة الجوابية لنائبة المدعى عليها المدلى بما لجلسة 10/12/2018 جاء فيها أن المقال جاء مجردا مما يمكن أن يثبت الادعاء والتمست تبعا لذلك الحكم بعدم قبول الدعوى.

وبعد انتهاء الإجراءات المسطرية صدر الحكم المطعون فيه فاستأنفته الطاعنة مستندة على أن الحكم الابتدائي اعتبر أنها ولاعتبارها تقدمت بالدعوى أصالة عن نفسها ونيابة عن أخيها عمر (و.) فإنها لم تدلي بوكالة خاصة طبقا للفصل 892 من ق.ل.ع ناهيك عن عدم إدلائها بما يفيد تملكها لثلاث أرباع من العين المكتراة طبقا للفصل 971 من ق ل ع مما يجعل طلب فسخ الكراء والإفراغ غير سليم من الناحية الشكلية ويتعين عدم قبوله، وأن هذا التعليل يبقى فاسدا لدرجة الاعتبار، ذلك أن الأصل في الالتزامات الملزمة هي المنشاة على وجه صحيح حيث جاء في الفصل 230 ق.ل.ع "الالتزامات التعاقدية المنشأة على وجه صحيح تقوم مقام القانون بالنسبة إلى منشئها ولا يجوز إلغاؤها إلا برضاهما معا أو في الحالات المنصوص عليها في القانون، و أن أساس الدعوى الحالية هو عقد الكراء المكتوب المحتج به والمصحح الإمضاء بتاريخ 25 ابريل 2006 تحت عدد 91.75، وان ضابط الحالة المدنية المكلف بتصحيح الإمضاءات من المفروض قبل ابرام العقد أن يراقب سند التملك وكذا الوكالة المحتج بها والتي تم الإدلاء بمراجعها في أصل العقد المصححة الإمضاء بتاريخ 25/05/2004 تحت عدد 91.75، وأن سند التملك وصفة الوكيلة ثابتة في العقد ولولاها لما أنشأ هذا العقد بالأساس أو انه كان سيكون قابلا للإبطال، وأن مناط الدعوى الحالية هو عقد الكراء المبرم بتاریخ 25 ابريل 2006 ، كما أن التوجه الذي تبناه الحكم الابتدائي يتناقض مع نفسه في ثنايا تعليله، وأن تقرير التماطل يتبعه بقوة القانون الإفراغ الأمر الذي يجعل من التعليل الابتدائي فاسدا ومخالفا لتوجه محكمة الاستئناف التجارية في هذا الصدد، وأن الطاعنة أنذرت المستأنف عليه بالأداء ولم يبادر إلى الأداء رغم انصرام الأجل القانوني ورغم الدعوى الحالية مما يكون معه الفسخ مقررا بقوة القانون انسجاما مع مقتضيات الفصل 230 من ق.ل.ع وان تدخل القضاء في هذا الصدد لا يكون تدخلا إنشائيا للفسخ وانما من باب التقرير لا للإنشاء، وأنها سبق و أدلت بمذكرة مرفقة بوثائق خلال جلسة 19/11/2018 غير انه لم يتم ضمها للملف، كما أنها أدلت أثناء التأمل بمذكرة مرفقة بوثائق مجددا تضمنت عقد تملك الطاعنين للمحل به موضوع الدعوى وكذا الوكالة المنجزة لفائدتها نيابة عن أخيها عمر (و.)، مما يكون معه تعليل الحكم الابتدائي في هذا الصدد غير منسجم بالأساس مع فلسفة المشرع من خلال الفصل 230 ق.ل.ع والذي يجعل من العقد شريعة المتعاقدين، وغير منسجم مع الوثائق المحتج بها على أساس أن التعليل المقدم جاء منكرا للوثائق المحتج بها لذلك تلتمس إلغاء الحكم الابتدائي جزئيا فيما قضى به وبعد التصدي بفسخ العلاقة الكرائية نتيجة التماطل والامتناع عن تسديد الواجبات الكرائية والقول تبعا لذلك بإفراغ الشركة المكترية هي ومن يقوم مقامها أو بإذنها من المحل الكائن ببطانة زنقة [العنوان] سلا تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 500 درهم عن كل يوم تأخير عن التنفيذ ، وتأييد الحكم الابتدائي فيما قضی به بخصوص الأداء والتعويض عن التماطل، وأرفقت نسخة من الحكم الابتدائي.

وأجابت المستأنف عليها بواسطة نائبها بجلية 25/11/2019 أن المستأنفة استهلت مقالها الافتتاحي و كذا الاستئنافي بديباجة مفادها أن الدعوى مرفوعة من طرف السيدة فائزة (و.) نيابة عن أخيها بمقتضى وكالة، وأنه و إلى حدود تسطير هاته المذكرة فملف النازلة خال من الوكالة المذكورة، الأمر الذي يجعل نازلة الحال مختلة شكلا ذلك أن التقاضي نيابة عن الغير يستلزم وكالة خاصة طبقا للفصل 892 من قانون الالتزامات والعقود هذا من جهة ومن جهة أخرى فإن المسماة فائزة (و.) لم تدل بما يفيد تملكها لنسبة ثلاثة أرباع من العين المكتراة ،طبقا لمقتضيات الفصل 971 من ق ل ع ، مما يكون معه الحكم الابتدائي قد صادف الصواب لما قضى بعدم قبول طلب فسخ عقدة الكراء و الإفراغ مما ينعين رد دفوعات المستانفة و تأييده في هذا الشق، كما أنها حرمت خلال المرحلة الابتدائية من الإدلاء بدلوها في الموضوع رغم أنها تحفظت في الجواب في الموضوع بواسطة مذكرتها المؤشر عليها لدى كتابة الضبط بتاریخ 07/12/2018، ، هاته المذكرة التي دفعت من خلاها دفعا شكليا ، إلا المحكمة مصدرة الحكم المستأنف لم تعط أي اهتمام لتحفظها بل و حرفت الوقائع من خلال حيثيتها القائلة :" حيث بسط المدعى عليه أوجه دفاعه على نحو ما بين بصدره''، وأنها لم تتوصل بأي إنذار كما أنه لم يسبق أن اشتغلت لديه أية خادمة باسم لمياء (ع.) و انها فوجئت بهذا الإسم بعد اطلاعه على محضر الإنذار خلال المرحلة الاستئنافية و هو الأمر الذي كانت ستسلك بشأنه إجراءات بطلان التبليغ لو بلغت بمذكرة إثبات الصفة خلال المرحلة الابتدائية ، كما كانت ستلتمس تحقيق الدعوى في هذا الشأن و إجراء بحث للتأكد من واقعة عدم تشغيل المسماة لمياء (ع.) لديها، وأنها على كل حال نفذت الحكم الابتدائي و هو الأمر الثابت من خلال وصل المفوض القضائي عدد :23 في الملف التنفيذي 08/2019، مما يثبت حسن نيتها و أنه لو بلغت فعلا بالإنذار لاستجابت لفحواه داخل الآجال لذلك، فهي تلتمس الحكم بتأييد الحكم الابتدائي في الشق المتعلق بعدم قبول فسخ الكراء و الإفراغ، وترتيب الآثار القانونية ، و احتياطيا الحكم بإجراء بحث في النازلة بين طرفي الدعوى بحضور دفاعهم وحفظ حقها في الإدلاء بمستنتجاتها بعد البحث، وارفقت مذكرتها نسخة من مذكرة الدفع بانعدام الصفة ، ووصل أداء واجبات كرائية.

وعقبت الطاعنة بواسطة نائبها بجلسة 23/12/2019 أن المستأنف عليها كان يتعين عليها مراجعة ملف النازلة للتأكد من وجود الوثائق التي تزعم عدم العثور عليها ، وأنهما خلال المرحلة الابتدائية وبالضبط بجلسة 24/12/2018 أدليتا بمذكرة مرفقة بوثائق تضمنت نسخة من عقد عرفي لتملكهما للمحل. و نسخة من الوكالة المنجزة لفائدة السيدة فائزة (و.)، ونسخة من محضر تبليغ الإنذار، ونسخة من عقد الكراء ، وبالتالي فانه وعلى عكس ما تدعيه المستأنف عليها فان واقعة التملك وواقعة الكراء بوكالة خاصة ثابتة في نازلة الحال، وأنه بخصوص ما أثير حول عدم تسلم المستأنف عليها للإنذار فإنه يبقى و العدم سواء في ظل عدم قيام الجهة المستانف عليها بأي اجراء قضائي في مواجهة المحضر المنجز بل الغريب أنها لم تقم حتی باستئناف الحكم الابتدائي التي تدعي مخالفته للصواب، وأن مطالبها واضحة بخصوص ملتمساتهما الرامية إلى تصحيح الحكم الابتدائي بخصوص الشق المتعلق بالإفراغ اد لا يعقل أن أن يزكي الحكم الابتدائي واقعة التماطل في أداء واجبات الكراء دون أن يقرنها بالإفراغ، وأن ما أثير من أوجه للاستئناف لم تناقشها الجهة المستأنف عليها مما يكون معه من المناسب رد کل الدفوع المثارة لعدم جديتها والقول والحكم وفق ملتمساتهما المسطرة في مقالهما الاستئنافي، و رد كل الدفوع المثارة .

بناء على ادراج الملف بجلسة 23/12/2019 تقرر خلالها اعتبار القضية جاهزة وحجزها للمداولة لجلسة 13/12/2019.

محكمة الاستئناف

حيث نعت الطاعنة على الحكم عدم مصادفته الصواب جزئيا فيما قضى به من عدم قبول طلب الافراغ بعلة عدم رغم ادلائها بالوكالة لتتقاضى نيابة عن اخيها طبقا للفصل 892 من ق.ل.ع فضلا على عدم ادلائها بما يفيد تملكها لثلاث ارباع من العين المكراة طبقا للفصل 971 من ق.ل.ع.

وحيث أكدت الطاعنة انها أدلت خلال المرحلة الابتدائية بمذكرة مرفقة بوثائق خلال المداولة تتضمن عقد الوكالة المنجزة لها نيابة عن أخيها عمر (و.) .

وحيث تبت للمحكمة بالاطلاع على الوثائق المرفقة بالملف ومذكرات الطرفين وكذا لائحة مستندات الدعوى الموجهة الى السيد رئيس كتابة الضبط لدى محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء والتي تضمنت الادلاء بتاريخ 24/12/2018 بمذكرة مرفقة بأصل وكالة ، وأن المستأنفة قد أدلت خلال المداولة بمذكرة مرفقة بوثائق مؤشر عليها بطابع كتابة الضبط شعبة الموضوع مؤرخة في 17/12/2018 وان هذه المذكرة أدلى بها بعد حجز الملف للمداولة للنطق بالحكم والذي كان مقررا في 24/12/2018.

وحيث إن المذكرة المرفقة بالوكالة والمدلى خلال المداولة لم تتضمن أي ملاحظة بارجاعها أو وضعها رهن اشارة وواضعها بكتابة الضبط مما تبقى معه كوثيقة من وثائق الملف يتعين على المحكمة مناقشتها.

وحيث إن المستانف عليها ورغم اطلاعها على السبب المثار حول وجود الوكالة ضمن مرفقات الملف الابتدائي لم تطلع على الملف للتأكد من وجودها ضمن المرفقات .

وحيث إنه من الثابت من خلال الوثائق المرفقة واعتبار للاثر الناشر للاستئناف فإن صفة الطاعنة في الدعوى ثابتة من خلال عقد التملك وايضا عقد الكراء المبرم مع المستأنف عليها بصفتها تضمن الشخصية ونيابة عن اخيها عمر (و.) بمقتضى وكالة مصادق على توقيعها بتاريخ 24/05/2004 وأيضا بمقتضى أصل عقد الوكالة المدلى به ضمن مرفقات الملف وخاصة المذكرة المدلى بها خلال حجز الملف للمداولة بالمرحلة الابتدائية.

وحيث إنه وبخصوص تمسك المستأنف عليها بمنازعتها في الانذار وبأنها لم تتوصل به وبأن الحكم قد خرق الوقائع فهي دفوعات مردودة على مثيرتها في غياب ما يثبت الطعن بالاستئناف في مقتضيات الحكم القاضي في مواجهتها بأداء واجبات الكراء والتعويض عن التماطل بناء على الانذار المتوصل به من طرفها.

وحيث إن واقعة التماطل ثابتة في النازلة لغياب ما يثبت الاداء بالنسبة لواجبات الكراء داخل الأجل المحدد في الانذار خاصة وان الاداء لم يتم إلا بتاريخ 30/09/2019 أي بعد صدور الحكم الحالي القاضي في مواجهتها بالاداء مما يبقى معه الحكم مجانبا للصواب فيما قضى به من عدم قبول الافراغ ويتعين معه التصريح بالغائه والحكم من جديد بقبول الطلب وموضوعا بافراغ المستأنف عليها من المحل موضوع النزاع .

وحيث إنه لا مبرر لطلب تحديد الغرامة التهديدية على الافراغ لوجود طرف اخرى للتنفيذ .

وحيث يتعين تحميل المستانف عليها الصائر بالنسبة.

لهذه الأسباب

فإن وهي تبت انتهائيا ، علنيا وحضوريا.

في الشكل:

في الموضوع: باعتباره وإلغاء الحكم المستأنف جزئيا فيما قضى به من عدم قبول الطلب المتعلق بالفسخ والإفراغ والحكم من جديد بقبول الطلب شكلا وموضوعا بافراغ المستأنف عليها شركة (ك. د. م.) من المحل الكائن ببطانة زنقة [العنوان] سلا وتحميلها الصائر والتأييد في الباقي وجعل الصائر بالنسبة.