و بعد المداولة طبقا للقانون.

حيث يستفاد من مستندات الملف، ومن القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 2010/12/03 في الملف 4/2010/4477 تحت رقم 2010/5211 ، أنه بتاريخ 12 ماي 2010 تقدم الطالب فرانسيسكو (د.) بمقال استعجالي الى رئيس المحكمة التجارية بالدار البيضاء عرض فيه أنه مساهم في المطلوبة الأولى شركة (م. ا. م.) بنسبة 40% من مجموع الأسهم المكونة لرأسمالها وأنه بتاريخ 2010/04/14 تم عقد جمع عام استثنائي تم خلاله تعيين المطلوب الثاني حميد (ت.) مراقبا للحسابات عن طريق تحديد مهامه، إلا أن المدعي يطعن بالتجريح في هذا التعيين استنادا الى مقتضيات المادة 161 من القانون 95/17 لوجوده في حالة التنافي باعتباره يزاول مهمة مراقب الحصص في نفس الوقت بالنسبة لشركتي (م. م.) و(م. س.) ، وهما شركتان تابعتين لشركة (م. ا.)، فشركة (م. ا.) تمتلك في شركة (م. م.) 96% من مجموع الحصص المكونة لرأسمالها، وتمتلك في شركة (م. س.) 97% من مجموع الحصص المكونة لرأسمالها، كما ان مسيري شركة (م. ا.) التي عين السيد حميد (ت.) مراقبا لحساباتها هم نفس مسيري شركة (م. م.) وشركة (م. س.)، وهو ما يشكل حالة التنافي المنصوص عليها في الفقرة الثالثة من المادة 161 من القانون رقم 17/95 ، ويمس بالاستقلالية المتوخاة في مراقب الحسابات أو مراقب الحصص، لذلك وعملا بالمادة 164 من نفس القانون الناصة على أنه " يمكن لمساهم أو عدة مساهمين يمثلون ما لا يقل عن عشر رأس مال الشركة توجيه طلب لرئيس المحكمة بصفته قاضيا للمستعجلات بتجريح مراقب أو مراقبي الحسابات الذين عينتهم الجمعية العامة، على أن يكون هذا التجريح لأسباب صحيحة، وتعيين مراقب أو عدة مراقبين يتولون القيام مكانهم بالمهام التي كانت موكولة اليهم "، لذلك التمس المدعى الحكم بتجريح السيد حميد (ت.) المعين حين عقد الشركة لجمع عام جديد، وبعد جواب الشركة المدعى عليها ورجوع استدعاء مراقب الحسابات بملاحظة انتقل من العنوان، أصدر نائب رئيس المحكمة التجارية أمره برفض الطلب، أيدته محكمة الاستئناف التجارية بمقتضى القرار المطعون فيه.

في شأن الوسيلتين مجتمعتين:

حيث ينعى الطاعن على القرار خرق مقتضيات المادة 161 من قانون شركات المساهمة كما عدلت بالقانون رقم 05-20 ومخالفة الاجتهاد القضائي لمحكمة النقض وخرق الفصل 345 من ق م م وفساد التعليل الموازي لانعدامه، وعدم الارتكاز على أساس، بدعوى أن المادة 161 في بنذها الثالث جاءت بحالات التنافي على سبيل المثال والتخيير باستعمالها عبارة " أو" بين كل حالة تنافي وأخرى، الأمر الذي كان يوجب على محكمة الاستئناف البحث في توافر حالة التنافي دون التركيز على حالة دون أخرى، غير أنها لم تجب على هذه الدفوع رغم طابعها الحاسم، فقد أثبت الطالب في جميع المراحل بأن مراقب حسابات شركة (م. ا. م.)، هو في نفس الوقت مراقب لحصص شركتين تابعتين للشركة المذكورة، وأن مسيريها هم نفس مسيري الشركتين التابعتين، وأنه يتقاضى أجرا من هاتين الأخيرتين دون حياد، مما يشكل ضررا للطالب ويتنافي مع روح نص المادة 161 من القانون 17/95 ، لأن ذلك سيفتح الباب لا محالة لتداخل الذمم والعبث بمصالح الشركة وفتح باب تقويم الأصول والخصوم بينهما دون رقيب، وان "الشك" و "عدم الاستقلالية" التي يوجبها البنذ 1 من المادة 161 من قانون 12/95 متوفرة، لأنه هو من سهر على عملية الإدماج بين هذه الشركات كلها، غير أن القرار اعتبر انه لا يوجد أي تنافي بين أن يكون الشخص مراقبا لحساب الشركة، وبين أن يكون في نفس الوقت مراقب حصص لها أو لشركة تابعة لها وأنه ليس هناك أي حالة قد تمس باستقلاليته، وهو تعليل غير كاف ويشكل خرقا للنصوص المستدل بها.

كذلك اعتبر القرار المطعون فيه " بأن أعمال مراقب الحسابات مجرد مهمة وليست وظيفة تجعله في علاقة تبعية" ، والحال أن المادة 161 المشار اليها جاءت بصيغة الشمول وتطبق على كل حالات التنافي دون تمييز بينها، وهي تفيد أن حالة التنافي تتحقق بمجرد تقاضي أجر، ولا يمكن تصور مراقب الحسابات لا يتقاضى أجرا ، ولهذا اختلط الأمر على المحكمة بين علاقة التبعية في إطار علاقة الشغل، وبين المادة 161 ، التي اكتفى المشرع بها بذكر عبارة " الأجر" دون القول بعنصر التبعية، واذا كانت العبارة مطلقة فإنها تؤخذ على إطلاقها، ولا يمكن مسايرة القرار فيما حاول استثناء حالة التنافي لعدم وجود علاقة التيعية كشرط لتطبيق النص، لأن ذلك مخالف المقاصد المشرع ولما استقر عليه الاجتهاد القضائي والفقه، ورغم وجاهة هذه الدفوع، فان القرار لم يجب عنها فجاء مشوبا بانعدام التعليل وخارقا للنصوص المستدل بها، عرضة للنقض.

تنافي، حسب المادة 161 من قانونها كما وقع تعديلها بالقانون رقم 05-20 ، هي تقاضيه أجرا من شركة تابعة عن وظائف غير تلك المنصوص عليها في هذا القانون، وبالرجوع لواقع الملف يلفى أن الطالب أسس طلب التجريح على كون مراقب الحسابات المعين بمقتضى الجمع العام الاستثنائي لشركة "(م. ا. م.)"، هو نفسه مراقب حصص شركتي "(م. م.) " و "(م. س.) " التابعتين للشركة الأولى، والحال أن المهمة التي يمارسها بالشركتين المذكورتين وهي مراقب الحصص تعد من الوظائف المنصوص عليها بقانون الشركات، التي لا تجعل المراقب المعين في حالة تنافي، ولو كان هناك تداخل بين ذمم الشركات المذكورة أو سهر هو على اندماجها ببعضها أو تقاضى أجرا عن مهامه المذكورة بها، طالما لم يثبت ممارسته لوظيفة بها تمس باستقلاليته غير الوظيفة المذكورة، والمحكمة مصدرة القرار المطعون فيه التي راعت مجمل ما ذكر تكون قد ميزت بين حالات التنافي وناقشت الحالة المعروضة بما يساير مقتضيات المادة المذكورة، دون أن تغفل ما أثير أمامها، أو تخلط بين الأجر في عقد الشغل والأجر عن وظيفة مراقبة الحسابات، وبذلك لم يخرق قرارها أي مقتضى، وجاء معللا بشكل سليم ومرتكزا على أساس و الوسيلتان على غير أساس.

لأجله قضت محكمة النقض برفض الطلب وتحميل الطالب الصائر.