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Commissaire aux apports

Saisi d'un appel contre une ordonnance de référé ayant désigné un commissaire aux comptes au sein d'une société à responsabilité limitée, la cour d'appel de commerce se prononce sur les conditions d'application de l'article 80 de la loi 5-96. Le tribunal de commerce avait fait droit à la demande d'associés détenant plus du quart du capital social. L'appelante, la société elle-même, contestait la compétence du juge des référés au motif que les procédures internes de convocation d'une assemblée générale n'avaient pas été épuisées, et soutenait que la désignation était sans objet, un commissaire ayant déjà été nommé pour l'exercice concerné. La cour d'appel de commerce retient que le droit pour des associés détenant au moins le quart du capital de demander en référé la désignation d'un commissaire aux comptes n'est subordonné à aucune condition de mise en œuvre préalable des procédures sociales internes. Elle ajoute que la désignation antérieure d'un premier commissaire ne fait pas obstacle à la nomination d'un second, la loi autorisant expressément la désignation d'un ou plusieurs contrôleurs. La cour écarte également le moyen tiré de l'incompatibilité du commissaire désigné, ancien responsable comptable de la société, en jugeant que les dispositions de l'article 161 de la loi sur les sociétés anonymes ne sont pas applicables aux sociétés à responsabilité limitée. L'ordonnance entreprise est par conséquent confirmée.

Confirmant un jugement du Tribunal de commerce, la Cour d’appel de commerce juge que l’inobservation des modalités de désignation du commissaire aux apports prévues par la loi n° 5-96, notamment l’exigence d’une décision unanime des associés, n’est pas sanctionnée par la nullité de son rapport d’évaluation des apports en nature. En application du principe selon lequel il n’y a pas de nullité sans texte, la Cour rappelle que le législateur a écarté cette sanction au profit de la mise en jeu de la responsabilité solidaire des associés envers les tiers pour la valeur attribuée auxdits apports. De surcroît, la validité de l’opération d’augmentation de capital est établie dès lors que le procès-verbal de l’assemblée générale extraordinaire, acte authentique non argué de faux, constate l’approbation unanime de l’évaluation et de l’opération par les associés. L’existence de ce procès-verbal rend ainsi inopérante toute contestation fondée sur une éventuelle irrégularité du rapport d’évaluation ou sur une allégation de faux visant d’autres actes sous seing privé relatifs à l’opération. Par conséquent, la demande d’annulation du rapport du commissaire aux apports doit être rejetée.

Il résulte de l'article 161 de la loi n° 17-95 relative aux sociétés anonymes que la situation d'incompatibilité du commissaire aux comptes ne vise que la perception d'une rémunération de la société ou de ses filiales pour des fonctions autres que celles prévues par ladite loi. Par conséquent, c'est à bon droit qu'une cour d'appel écarte l'existence d'une incompatibilité dans le chef du commissaire aux comptes d'une société mère qui exerce également la mission de commissaire aux apports au sein d'une filiale, cette dernière mission constituant une fonction prévue et organisée par la loi sur les sociétés.

C'est à bon droit qu'une cour d'appel retient que ne se trouve pas en situation d'incompatibilité, au sens de l'article 161 de la loi n° 17-95 sur les sociétés anonymes, le commissaire aux comptes d'une société qui exerce simultanément la mission de commissaire aux apports pour le compte de filiales de cette dernière. En effet, la mission de commissaire aux apports étant une fonction expressément prévue par la loi sur les sociétés, sa rémunération ne saurait être assimilée à la perception d'un salaire pour des fonctions autres que celles légalement définies, laquelle caractérise l'incompatibilité justifiant une demande de récusation.

L’arrêt se fonde sur l’article 78 de la loi n° 05-96 relative aux sociétés à responsabilité limitée, qui régit les apports en nature lors d’une augmentation de capital. Cet article dispose que lorsque l’augmentation de capital d’une SARL porte sur des apports en nature, un Commissaire aux apports doit être désigné pour évaluer la valeur des apports.