وبعد المداولة طبقا للقانون

حيث تقدم الطاعن بنك (ش. ل. ج. أ.) بواسطة محاميه بمقال استئنافي مؤدى عنه بتاريخ 12/03/2018 يطعن بمقتضاه في الحكم عدد 675 الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 29/01/2018 في الملف عدد 8760/8210/2017 القاضي في الشكل بقبول الطلب. وفي الموضوع بأداء المدعى عليه لفائدة المدعي مبلغ 80.000,00 درهم كتعويض، وبتحديد الإكراه البدني في الأدنى وتحميله الصائر وبرفض باقي الطلبات.

وحيث تقدم السيد امحمد (ب.) بواسطة نائبه بمقال استئنافي مؤدى عنه الرسوم القضائية بتاريخ 01/06/2018 يستأنف بمقتضاه الحكم المشار إلى مراجعه ومنطوقه أعلاه.

في الشكل :

حيث سبق البت في الاستئنافين بالقبول بمقتضى القرار التمهيدي الصادر عن هذه المحكمة.

في الموضوع :

حيث يستفاد من وثائق الملف ومن الحكم المطعون فيه ان المدعي بنك (ش. ل. ج. أ.) تقدم بواسطة دفاعه بمقال أمام المحكمة التجارية بالدار البيضاء مؤدى عنه الصائر القضائي بتاريخ 03/10/2017 عرض فيه أنه علم بموجب المحضر الاخباري المنجز بتاريخ 23/05/2017 من قبل مأمور التنفيذ السيد (م. ع.) أن المدعى عليه أبرم بتاريخ 08/06/2012 عقد صلح تجسم في فسخ عقد الكراء مع إفراغ المكترية السابقة السيدة مريم (ف.) للشقة الكائنة بعمارة [العنوان] برشيد، وأنه بصفته دائنا مرتهنا كان يتوفر على رهن من الدرجة الأولى منصب على الأصل التجاري الحامل لرقم 13490 الذي كان مستغلا في المحل المذكور والذي صدر في شأنه بتاريخ 21/11/2012 الحكم عدد 16035/12 في الملف عدد 12533/9/2012 عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء والذي قضى بالبيع الإجمالي للأصل التجاري المملوك للمدعى عليها السيدة مريم (ف.) والمستغل تحت شعار مركز (ت. ف.) الكائن بعمارة [العنوان] برشيد والمسجل بالسجل التجاري تحت عدد 13490 بجميع عناصره بالمزاد العلني عن طريق كتابة الضبط بعد تحديد الثمن الافتتاحي بواسطة خبرة لانطلاق المزاد والإذن للمدعي باستخلاص دينه أصلا وفوائد من منتوج البيع بعد القيام بالإجراءات المنصوص عليها في المواد من 153 إلى 117 من مدونة التجارة مع مراعاة الامتياز وشمول الحكم بالنفاذ المعجل القانوني، وأنه تم استرجاع العقار المثقل بالرهن المنصب على الأصل التجاري ولم يتم استدعاؤه بصفته دائنا مرتهنا كما يوجبه الفصل 29 من القانون 16.49، وأن الاخلال بهذا الاجراء الجوهري تترتب عنه مسؤولية المدعى عليه التي تتجسم في ضرورة أدائه له تعويضا عن جميع ما تعذر استيفاؤه من قبله ، تنفيذا للحكم بالأداء الصادر لصالحه تحت عدد 276 بتاريخ 08/01/2014 عن هاته المحكمة في الملف عدد 12535/5/2012 والذي قضى بأداء مبلغ 340.039,17 درهم مع فوائد اتفاقية بنسبة 4 % ابتداء من 20/07/2012 والصائر علما أن هذا الحكم تم تأييده بموجب القرار الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 01/10/2015 تحت عدد 4793 في الملف عدد 2484/8202/2014 ، وأن الدين وصل لآخر 20/09/2017 إلى مبلغ 417.769,92 درهم مع استمرار احتساب الفوائد والمصاريف القضائية لغاية يوم الأداء الفعلي، وأنه قام بانذار المدعى عليه بأداء التعويض عن جميع ما تعذر استيفاؤه وذلك بواسطة إنذار شبه قضائي إلا أن أي رد فعل إيجابي لم يصدر عنه، ملتمسا الحكم على المدعى عليه بأداء مبلغ 417.769,92 درهم والحكم باستمرار احتساب الفوائد بنسبة 4 % والمصاريف القضائية من 20/09/2017 إلى غاية يوم الأداء الفعلي، وتحديد مدة الاكراه البدني في أقصى ما ينص عليه القانون، وشمول الحكم بالنفاذ المعجل وتحميل المدعى عليهم جميع الصائر.

وأجاب المدعى عليه بواسطة نائبه بتاريخ 08/01/2018 أن الدعوى تقادمت لمضي ما يقارب السبع سنوات على واقعة رفعه دعوى الأداء والإفراغ ضد المكترية مالكة الأصل التجاري المدينة له وافراغها منه، وأنه لا علم له على الاطلاق بالرهن الذي يدعيه المدعي على الأصل التجاري الذي كان مستغلا بمحله لعدم تقييده بالسجل التجاري الخاص بالأصل التجاري المذكور المؤرخة في 13/12/2017، وأن المدعي لم يثبت تقييده الرهن قبل فسخ العقد الرابط بينه والمكترية مالكة الأصل التجاري موضوع الرهن والحال أن الدائن الذي ينبغي إشعاره من قبل مالك العقار هو المقيد سابقا على رفع دعوى الفسخ بصرف النظر على مدى صيرورة هذه الأخيرة نهائية أم لا ملتمسا رفض الطلب وتحميل المدعي الصائر.

وبناء على المذكرة التوضيحية للمدعى عليه بواسطة نائبه والمدلى بها خلال المداولة والذي أجاب من خلالها بأن الأحكام المحتج بها يختلف موضوعها عن موضوع الدعوى الحالية ، وأنه لم يكن طرفا فيها ملتمسا الحكم برفض الطلب وتحميل المدعي الصائر.

وبعد استيفاء الإجراءات المسطرية أصدرت المحكمة التجارية بالدار البيضاء الحكم المشار إليه أعلاه وهو الحكم موضوع الطعن بالاستئناف الحالي.

استئناف بنك (ش. ل. ج. أ.)

حيث جاء في أسباب استئناف بنك (ش. ل. ج. أ.) ان التعويض المحكوم به لا يغطي كامل الضرر اللاحق بالعارض من جراء عدم احترام المستأنف عليه لمقتضيات المادة 112 من مدونة التجارة، وقد دأبت محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء على القول بضرورة الأخذ بتعويض جميع الأضرار اللاحقة بالدائن المرتهن، وبالتالي لا يمكن حرمان العارض من استيفاء دينه المشروع كاملا الثابت قضاء بصفة نهائية، لهذه الأسباب يلتمس تأييد الحكم الابتدائي فيما قضى به مع تعديله وذلك بإضافة مبلغ 337.769,92 درهم والقول باستمرار احتساب الفوائد الاتفاقية والضريبة على القيمة المضافة والذعيرة والمصاريف القضائية من 20/09/2017 إلى غاية يوم الأداء الفعلي وتحديد مدة الإكراه البدني في أقصى ما ينص عليه القانون وتحميل المستأنف عليه الصائر.

استئناف السيد امحمد (ب.)

حيث جاء في أسباب استئناف السيد امحمد (ب.) ان المحكمة غير ملزمة باتباع دفوعات الأطراف والحكم وفقها ولها الحق في رسم توجهها وفق ما رست عليه قناعتها خلافا لإرادة الأطراف إلا انها ملزمة بتعليل حكمها بمسوغ قانوني سليم مؤكدا انه لا علم له على الاطلاق بالرهن الذي يدعيه المستأنف عليه على الأصل التجاري المذكور وفق ما هو ثابت من الشهادة المستخرجة من السجل التجاري لللأصل التجاري المذكور المؤرخة في 13/12/2017 وهي موجودة ضمن وثائق الملف. كما ان المستأنف عليه لم يعمل على تسجيل رهنه بالسجل التجاري للاصل التجاري للمكترية السابقة من العارض ولم يعلم هو لا من قريب ولا من بعيد بذلك وان الامتياز الذي يتحدث عنه المستأنف بمقاله الافتتاحي للدعوى لا ينشأ إلا بعد قيده بالسجل التجاري بطلب منه تحت طائلة البطلان وفق ما نصت عليه المادة 109 من مدونة التجارة. فضلا عن ذلك يجب تجديده داخل أجل خمس سنوات تحت طائلة اعتباره لا غيا، فقد جاء في المادة 137 من مدونة التجارة انه " يحفظ التقيد الامتياز لمدة خمس سنوات من تاريخه ويعتبر التقييد لاغيا إذا لم يجدد قبل انقضاء هذه المدة ويقوم كاتب الضبط بالتشطيب تلقائيا على التقييد إذا لم يقع تجديده ..." كما ان محكمة البداية تجاهلت دفوع العارض ولم تجب عنها لا ايجابا ولا سلبا. اضف إلى ذلك فان غاية المشرع من النص على ضرورة اختيار الدائنين المقيدين بالسجل التجاري هو الخوف من اندثار عناصره بفسخ عقد الكراء إلا ان الأمر في نازلة الحال على خلاف من ذلك تماما فأهم عناصر الأصل التجاري اندثرت وضاعت والدليل على ذلك انها اغفلت المحل التجاري الذي يشغل بعقار العارض لعدة أشهر قبل رفعه دعوى الأداء والافراغ لعدم توافد الزبائن عليه ولسوء سمعته التجارية وهو ما يؤكده محضر المعاينة والاستجواب الذي أنجز قبل اللجوء إلى القضاء، فكان العارض مضطرا لاستعادة محله. ومن جهة أخرى فان المستأنف عليه قد منح القرض لمالكة الأصل التجاري المشغل بعقار العارض بعد مضي بضع أشهر من إبرام عقد الكراء دون ان يتأكد من رواج الأصل التجاري المرهون. وفيما يتعلق بنقصان التعليل الموازي لانعدامه، فان الحكم لم يبين المعايير التي اعتمدها في احتساب مبلغ التعويض المحكوم به وهذا التعويض لا يجب ان يتعدى قيمة الأصل التجاري. ومن البين من محضر المعاينة والاستجواب ومحضر الامتناع وعدم وجود ما يحجز ان عناصر الأصل التجاري قد اندثرت وأصبح عديم القيمة قبل لجوء العارض إلى دعوى الأداء والافراغ. كما انه لم يساهم لا من بعيد ولا من قريب في فقدان واندثار هذه العناصر وعليه فان ما ورد بالحكم الابتدائي مجانب للصواب، لهذه الأسباب يلتمس أساسا إلغاء الحكم الابتدائي وبعد التصدي الحكم برفض الطلب واحتياطيا إجراء خبرة على نفقة المستأنف عليه لتحديد قيمة الأصل التجاري وتحميل المستأنف عليه الصائر.

وأجاب بنك (ش. ل. ج. أ.) بواسطة نائبه بجلسة 27/06/2018 ان التقاضي يجب ان يتم بحسن نية ذلك انه مقابل القرض والتسهيلات الممنوحة للسيدة مريم (ف.) بموجب عقد القرض المؤرخ في 04/12/2008 حصل منها على ضمانات متمثلة في رهن من الدرجة الأولى منصب على الأصل التجاري عدد 13490، والمستغل بتجزئة [العنوان] برشيد في حدود مبلغ أصلي محدد في 290.000 درهم كما هو ثابت من تفصيلة تسجيل رهن على الأصل التجاري ومن نموذج " ج "، كما ان ادعائه بعدم تقييد الرهن بالسجل التجاري الخاص دفع غير جدي، لان الحكم الصادر بتاريخ 21/11/2012 القاضي بالبيع الاجمالي للإصل التجاري المرهون والذي اكتسب حجية الشيء المقضي به لم يكن بالإمكان ان يصدر لولا إدلاء العارض بالوثائق الضرورية المثبتة لقيام الرهن. وعند قيام العارض بتنفيذ الحكم فوجئ باسترجاع مالك العقار لمحله دون سلوكه ما يوجبه عليه القانون من ضرورة استدعاء العارض بصفته دائنا مرتهنا وعملا بما سار عليه العمل القضائي الذي أكد على ضرورة إشعاره. وان المشرع كان حكيما عندما اوجب إشعار الدائن المرتهن وهو إجراء مسطري لا غنى عنه كما أكده الفصل 112 من مدونة التجارة وكما جددت التأكيد عليه المادة 29 من القانون رقم 49.16 المتعلق بكراء العقارات أو المحلات المخصصة للاستعمال التجاري أو الصناعي أو الحرفي، فموضوع الدعوى لا يكمن في كون الأصل التجاري قد اندثر ام لا ولا في كون الرهن المنصب عليه قد انقضى ام لا، بل ان موضوعها ينحصر في الإخلال الثابت باحترام القواعد القانونية المنصوص عليها لصيانة حقوق الدائن المرتهن كما أكده العمل القضائي من تحميل المخل بها تعويض جميع الأضرار، لهذه السباب يلتمس الحكم وفق مقاله الاستئنافي.

وأجاب السيد امحمد (ب.) بواسطة نائبه بجلسة 18/07/2018 ان ما تضمنه مقال المستأنف لا أساس له من الصحة مؤكدا سابق دفوعاته ملتمسة في الأخير أساسا إلغاء الحكم الابتدائي وبعد التصدي الحكم برفض الطلب واحتياطيا إجراء خبرة على نفقة المستأنف لتحديد قيمة الأصل التجاري وتحميل المستأنف عليه الصائر.

وبتاريخ 10/10/2018 أصدرت محكمة الاستئناف قرارا تمهيديا تحت عدد 687 قضى بإجراء خبرة تقويمية بواسطة الخبير السيد محمد المنوني قصد الإطلاع على وثائق الملف والمستندات التي بحوزة الطرفين والانتقال لمعاينة الشقة الكائنة بعمارة [العنوان] برشيد مكان تواجد الأصل التجاري مع تحديد قيمة عنصر الحق في الكراء للأصل التجاري المملوك لمريم (ف.) عند تاريخ افراغها من المحل.

وبناء على مذكرة بعد الخبرة المدلى بها من طرف الطاعن والتي جاء فيها أنه يلتمس صرف النظر عن ما آلت إليه الخبرة من تحديد التعويض المناسب في مبلغ 18.000 درهم لكون هذه الخبرة تسير عكس ما ثبت قانونا وقضاءا واجتهادا من أنه يتعين القول بالتعويض الكامل على جميع الأضرار التي لحقت به كما هو مذكر في المقال الافتتاحي للدعوى، وقد سبق لمحكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء ان قضت في هذا الاتجاه في قرارها الصادر بتاريخ 09/01/2017 تحت عدد 4936 في نازلة مماثلة، من ضرورة تعويض جميع الأضرار اللاحقة بالدائن المرتهن، وأنه لأجله، فانه يتعين استبعاد الخبرة المنجزة ما دام أنها مجرد إجراء من إجراءات التحقيق لا تلزم المحكمة في أي شيء تمشيا مع ما سار عليه العمل القضائي، ملتمسا الحكم وفق ما جاء بمقالها الاستئنافي وتأييد الحكم المطعون فيه مع تعديله وذلك بإضافة مبلغ 337.769,92 درهم والقول باستمرار احتساب الفوائد الاتفاقية والضريبة على القيمة المضافة والذعيرة والمصاريف القضائية من 20/09/2017 إلى غاية يوم الأداء الفعلي وتحديد مدة الإكراه البدني في أقصى ما ينص عليه القانون مع تحميل المستأنف عليها الصائر.

وبناء على مذكرة بعد الخبرة المدلى بها من طرف المستأنف عليها والتي جاء فيها أن مناط الحكم التمهيدي هو تقويم عنصر الحق في الكراء للأصل التجاري المستغل بعقار العارض ، وان الحق في الكراء وكما عرفه بعض الفقه هو حق التاجر في البقاء في العقار الذي يباشر فيه التجارة أو التنازل عن هذا الحق للغير في حالة تصرفه في المحل التجاري، وان اكتساب الحق في الكراء رهين بتوفر مجموعة من الشروط وأهمها إثبات استغلال المحل بشكل مستمر لمدة سنتين وبشكل غير متقطع وهو ما لم يتأتى في نازلة الحال، وأن التعويض عن الحق في الكراء أو تحديد قيمته لا يكون ممكنا إلا إذا توفرت بعض الشروط وأهمها الشرط المذكور أعلاه، وقد أشار الخبير في تقريره على أن مثل هذا المحل المكترى وبهذا الحي لا يتطلب دفع ساروت ، كما يؤكد العارض ان مبلغ السومة الكرائية هو الثمن الحقيقي للكراء بالمنطقة التي تتواجد بها العين المكتراة، وان ما عاينه الخبير يظل دون أساس، لأجل ذلك يلتمس الحكم وفق ملتمساتها المضمنة بمقاله الاستئنافي.

وبناء على إدراج القضية بجلسة 04/03/2019 تقرر خلالها حجز القضية للمداولة للنطق بالقرار بجلسة 11/03/2019.

محكمة الاستئناف

في استئناف السيد امحمد (ب.)

حيث استند المستأنف في استئنافه إلى الأسباب المفصلة أعلاه.

و حيث إن ما دفع به الطاعن بخصوص خرق مقتضيات المادة 112 من مدونة التجارة يبقى على غير أساس لكون المادة المذكورة قد ألغيت بمقتضى القانون رقم 16-49 المتعلق بكراء العقارات أو المحلات المخصصة للاستعمال التجاري أو الصناعي أو الحرفي ، حيث نصت المادة 29 من نفس القانون على أنه إذا أراد المكري وضع حد لكراء المحل الذي يستغل فيه أصل تجاري مثقل بتقييدات ، وجب عليه أن يبلغ طلبه إلى الدائنين المقيدين سابقا في الموطن المختار المعين في تقييد كل منهم.

وحيث إن جميع الدفوع المتمسك بها من قبل المستأنف والمنصبة على علاقته بالمدينة الراهنة تبقى دفوعات منحصرة في علاقة الطرفين، ولا يواجه بها المستأنف عليه بنك (ش. ل. ج. أ.)، وبالتالي فهي غير مؤثرة في الخصومة الحالية.

وحيث إن الثابت من خلال وثائق الملف أن المستأنف عليه بنك (ش. ل. ج. أ.) منح للسيدة مريم (ف.) قرضا مقابل رهن من الدرجة الأولى منصب على الأصل التجاري عدد 13490 والمستغل بتجزئة [العنوان] برشيد في حدود مبلغ أصلي محدد في 290.000 درهم كما هو ثابت من تفصيلة تسجيل رهن على الأصل التجاري ومن نموذج " ج " , لضمان سداد ذلك الدين، ومن المعلوم ان الأصل التجاري يتكون من مجموعة من العناصر المادية والمعنوية وان الرهن يقع على جميع تلك العناصر والتي على فرض اندثار بعضها فان المتبقي منها يظل ضامنا للدين حيث يحق للدائن المرتهن تحقيق الرهن عليه، وفي نازلة الحال، فإن الحق في الكراء كعنصر معنوي من عناصر الأصل التجاري ظل قائما إلى غاية فسخ العلاقة الكرائية عن طريق إبرام اتفاق مع المكترية وإفراغها من المحل المكرى لها مقابل تنازل الطاعن عن تنفيذ الحكم عدد 3481 الصادر بتاريخ 15/03/2012 عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء والمؤيد استئنافيا بمقتضى القرار الاستئنافي. ومن المعلوم ان الغاية من إعلام المكري للدائن المرتهن بفسخ عقد الكراء هو تمكينه من الدفاع، والمحافظة على عناصر الأصل التجاري التي تتأثر بفسخ عقد الكراء ( قرار محكمة النقض "المجلس الأعلى سابقا "عدد 2044 بتاريخ 31/10/1984 ملف مدني عدد 74249 مجلة قضاء المجلس الأعلى عدد 37-38 يونيو1986 ص 12)، ولعل أبرز عنصر يتأثر بمسطرة فسخ عقد الكراء هو الحق في الكراء، والمشرع المغربي كرس واجب إعلام الدائن المرتهن بمقتضى المادة 29 من القانون رقم 49.16 ويترتب على الإخلال بهذا الالتزام المسؤولية التقصيرية للمالك الذي يلجأ لمسطرة فسخ عقد الكراء دون إعلام الدائنين المقيدين، وتلك المسؤولية تلزمه تعويض الدائن المرتهن عن جميع الأضرار التي تصيبه جراء فسخ عقد الكراء دون احترام لمقتضيات المادة المذكورة، وفي نازلة الحال، فان إخلال المستأنف بمقتضات تلك المادة أمر ثابت، مما يجعل الدفع بانعدام المسؤولية لا ساس له.

وحيث تمسك المستأنف بكون الأصل التجاري قد اندثر بفعل هجر المحل لمدة طويلة.

وحيث انتهت المحكمة بصدد تعليلاتها أعلاه إلى تقرير المسؤولية التقصيرية للمستأنف امحمد (ب.) بفعل الإخلال بواجب إعلام المستأنف كدائن مرتهن بمباشرته لمسطرة فسخ عقد الكراء في مواجهة المدينة الراهنة شركة (س.)، وهي المسؤولية التي توجب عليه تعويض المستأنف عن كامل الضرر اللاحق به باعتبار الضرر حسب الفصل 264 من ق.ل.ع. هو ما لحق الدائن من خسارة حقيقية وما فاته من كسب ( قرار محكمة النقض السالف الذكر) والمحكمة وبالنظر لكون العنصر الوحيد المتبقى من عناصر الأصل التجاري هو الحق في الكراء فقد أمرت تمهيديا بإجراء خبرة تقويمية له بتاريخ إفراغ المدينة الراهنة السيدة مريم (ف.).

وحيث خلص الخبير محمد المنوني في تقريره إلى تحديد قيمة عنصر الحق في الكراء في مبلغ 18.000,00 درهم باعتباره العنصر المعنوي الوحيد المتبقي من عناصر الأصل التجاري وهو الأمر الذي يستدعي اعتبار استئناف امحمد (ب.) وتأييد الحكم المستأنف مع تعدليه بحصر المبلغ المحكوم به في 18.000,00 درهم مع تأييده في الباقي.

في استئناف بنك (ش. ل. ج. أ.)

حيث استأنف الطاعن الحكم الابتدائي بخصوص مبلغ التعويض المحكوم به باعتباره لا يغطي كامل الضرر اللاحق به من جراء عدم احترام المستأنف عليهم لمقتضيات المادة 112 من مدونة التجارة.

وحيث إن ثبوت إخلال المالك بمقتضيات المادة المذكورة لا يمكن ان يخول للدائن المرتهن تعويضا يفوق قيمة الأصل التجاري في تاريخ الاسترجاع، لأنه – المالك – ليس كفيلا ليضمن أداء الدين كله أو التعويض الكامل عن الضرر اللاحق بالدائن، وإنما يتحمل سبب تقصيره في إعلام الدائن المرتهن بنيته في فسخ الكراء، وإفراغ المكتري في حدود قيمة الأصل التجاري وقت الإفراغ.

وحيث إن الخبرة المنجزة حددت قيمة الأصل التجاري وحصرته في عنصر حق الكراء في مبلغ 18.000 درهم، واستنادا لكون الخبرة المنجزة جاءت مستوفية لكافة الشروط القانونية ولم يدل الطاعن بما يدحضها أو يخالفها، واستنادا للتعليل الوارد عند البت في الاستئناف الأصلي، فيتعين رد استئناف بنك (ش. ل. ج. أ.) مع إبقاء الصائر على عاتقه.

وحيث إنه يتعين جعل الصائر بالنسبة.

لهذه الأسباب

تصرح وهي تبت انتهائيا علنيا وحضوريا.

في الشكل:

في الموضوع :برد استئناف بنك (ش. ل. ج. أ.) وإبقاء الصائر على رافعه، وباعتبار استئناف السيد امحمد (ب.) جزئيا وتعديل الحكم المستأنف وذالك بحصر المبلغ المحكوم به في 18.000,00 درهم وتأييده في الباقي وجعل الصائر بالنسبة.