و بعد المداولة طبقا للقانون.

في شأن الدفع بعدم القبول :

حيث أثار المطلوب عبد السلام (أ.) بواسطة محاميه الدفع بعدم قبول طلب النقض لتقديمه خارج الأجل ، باعتبار أن عريضة النقض وضعت بتاريخ 2011/1/24 وأن الطاعنة زعمت في عريضتها أن القرار المطعون فيه لم يبلغ اليها بعد، مدليا بشهادة التسليم تفيد تبليغ الطالبة بتاريخ 2010/4/26 أي بعد سنة من التبليغ .

لكن حيث إنه بالرجوع الى شهادة التسليم المدلى بها يتبين أنها لم تتضمن جميع البيانات الإلزامية التي يستوجب الفصل 39 من ق م م توفرها فيها، والتي منها بيان الشخص المتسلم للاستدعاء وذلك بذكر اسمه العائلي باعتبار أن اغفال هذا البيان يعد نقصا من شأنه أن يؤثر على صحة التسليم. مما يتعين معه استبعاد التبليغ المتمسك به لأنه غير منتج في النازلة والتصريح بقبول طلب النقض، ويبقى ما تمسك به غير جدير بالاعتبار .

حيث يستفاد من وثائق الملف و القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 08/10/27 في الملف عدد 07/6223 أن المطلوب عبد السلام (أ.) تقدم بمقال مفاده: أنه بمقتضى عقد عرفي اكترى من أجل تسيير الأصل التجاري محطة بيع الوقود المسماة "محطة (ش. ز.) " المسجلة بالسجل التجاري بمكناس تحت عدد 423، وأنه مند أن اكترى بنزين وزيوت، مما يشكل تصرفا تعسفيا وفسخ تعسفي لعقد التسيير المبرم بينهما. كما رفعت دعوى من أجل فسخ عقد التسيير فقضى برفض طلبها الرامي الى الافراغ، لأجل ذلك يلتمس الحكم على المدعى عليها بتزويد محطة (ش. ز.) بالوقود والمحروقات كما هو منصوص عليه بالعقد، والحكم عليها بالقيام بالإصلاحات الضرورية لجعل المحطة في مستوى محطات (ش.) الأخرى من حيث التجهيز والواجهة التجارية، وبمقال اصلاحي التمس الحكم عليها بآداء تعويض مسبق قدره 50.000 درهم ، والحكم وفق الطلب الافتتاحي، وبعد جواب المدعى عليها بأن الحكم المذكور من طرف المدعي لم يكتسب بعد نهائيته، وأن الطلب الحالي سابق لأوانه. ومن جهة أخرى فإنه هو الذي أخل ببنود العقد سواء بتوقفه عن التزود بمنتوجاتها أو بعدم تسديد قيمة تلك المنتوجات واضطرارها الى مقاضاته من أجل استخلاصها، واقتناء محروقات شركات منافسة، وهو ما يحرمه عقد التسيير الحر ويترتب عنه الفسخ الفوري والغرامة والتعويض. كما أنها تدلي بمحضري مشاهدة واستجواب يفيدان أنه لم يتوقف عن مزاولة نشاطه بالنسبة لتزوده بالبنزين أو بيع الزيوت المقتناة من شركات أخرى، خرقاً لبنود العقد صدر الحكم على المدعى عليها (ش. م.) بتزويد المحطة (ش. ز.) بالوقود والمحروقات وذلك وفق ما هو منصوص عليه في العقد الرابط بينهما تحت طائلة غرامة تهديدية وبرفض باقي الطلبات .

استأنفته (ش. م.) ( الطالبة ) فأيد استنافيا بمقتضى القرار المطلوب نقضه .

حيث تمسكت الطالبة بمقالها الاستنافي << ... بأن المستأنف عليه ( المطلوب ) هو الذي قام بالإخلال بالتزاماته التعاقدية سواء بقيامه بالتزود بالمحروقات من الشركات المنافسة أو بالتوقف عن ممارسة كل نشاط بالمحطة، وعدم تسديد ثمن المقتنيات. مما دفع بها إلى إقامة دعوى بفسخ عقد التسيير الحر وقد صدر فيها حكم برفض الطلب أيد استنافيا طعن فيه بالنقض فنقضه المجلس الأعلى مما يبقى معه المنسوب اليها من الامتناع من تزويد المسير الحر لمحطتها في غير محله . خلافا لما ذهب إليه الحكم المستأنف >> إلا أن محكمة الاستئناف التجارية لم تناقش ما تمسكت به الطالبة من إخلال بالالتزامات المتقابلة الملقاة على عاتق المطلوب بصفته المسير لمحطة الطالبة. كما أنها اعتبرت أن دعوى الفسخ التي تقدمت بها هذه الأخيرة قد قضي برفضها بالرغم مما تمسكت به من صدور قرار عن المجلس الأعلى ( سابقاً ) بنقض القرار المذكور القاضي بالرفض. مما يكون ما استدل به في أسباب النقض وارد على القرار يستوجب نقضه./.

لهذه الأسباب قضت محكمة النقض بنقض القرار المطعون فيه، وإحالة القضية على نفس المحكمة للبت فيه من جديد بهيئة أخرى طبقا للقانون وبتحميل المطلوب المصاريف .