و بعد المداولة طبقا للقانون.

حيث يستفاد من وثائق الملف ومن القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستيناف التجارية بالدار البيضاء تحت عدد 926 بتاريخ 2011/03/08 في الملف عدد 8/2010/2058، أن الطالب (ت. و. ب.) تقدم بمقال لتجارية البيضاء عرض فيه أن الكتلة البنكية المكونة من (ب. م. ل. خ.) بصفته رئيسا لها، و(ت. و. ب.)، و(ب. ش. ل.)، أبرمت مع المطلوبة (ش. م. ل. ص. م. ك. ل.) عقد قرض مؤرخ في 9 و13 يناير 1984 استفادت من خلاله من تسهيلات بنكية في نطاق حساب بالاطلاع في حدود مبلغ 6.800.000,00 دهم، وأبرمت عقدا ثانيا مؤرخا في 1984/04/04 في حدود مبلغ 16.800.000,00 درهم، ثم أبرم المدعي شخصيا مع المدعى عليها بتاريخ 1996/06/18 عقد قرض في شكل تسهيلات في حدود مبلغ 10.000.000,00 درهم، ولقد ترتب بذمة هذه الأخيرة مبلغ 35.220.804,45 دراهم، وكان قد كفلها السيد مسعود (أ.) كفالة شخصية تضامنية مع التنازل الصريح عن الدفع بالتجرد والتجزئة في حدود مبلغ 6.800.000,00 درهم، وإن نسبة المدعي هذه الكفالة والقرض التشاركي هي 30%، كما منح البنك كفالة ثانية بمبلغ 10.000.000,00 درهم، ونظرا لتقاعس الطرفين عن الأداء فان المدعي يلتمس الحكم على الشركة بأداء مبلغ 35.220.804,45 دراهم مع الفوائد الاتفاقية بنسبة 12% و الضريبة على القيمة المضافة ابتداء من تاريخ توقيف الحساب، والحكم على الكفيل بأدائه على وجه التضامن مع الشركة مبلغ 12.040.000,00 درهم يخصم من أصل الدين مع الفوائد القانونية، وأدائهما معا بنفس التضامن مبلغ 704.416,08 درهما كتعويض تعاقدي.

وأدلى المدعى عليهما بمقال مقابل التمسا فيه الحكم لهما بالتعويض عن الأضرار اللاحقة بهما جراء قيام البنك بفسخ الإعتماد غير محدد المدة، مع إجراء خبرة لتقييم الأضرار،

صدر الحكم في الطلب الأصلي بأداء المدعى عليهما تضامناً مبلغ 27.902.224,49 درهما، مع حصر المبلغ في 12.040.000,00 درهم بالنسبة للكفيل ورفض باقي الطلبات، وفي الطلب المقابل برفضه، استأنفه المدعى (ت. و. ب.) مع الحكمين التمهيديين، فأصدرت محكمة الاستئناف التجارية قرارها المطعون فيه القاضي بتأييده.

في شأن الوسيلة الأولى:

حيث ينعى الطاعن على القرار خرق الفصول 345 من ق م م و 230 و 260 من ق ل ع وخرق البندين 2 و 8 من بروتوكول الاتفاق، ذلك أنه عاين الشرط الفاسخ الوارد بالبروتوكول، غير أنه بدل إعماله، أعتبر أن ذلك البروتوكول ليس به ما يفيد أن البنك استعمل حق الفسخ، والحال أنه لا حاجة للبنك في التمسك باتفاق الفسخ، لكون الشركة وكفيلها لم يسددا أقساط القرض فتحقق بذلك الشرط الفاسخ، وأصبح الدين حالا، تطبيقا للفصل الثامن من العقد، وبذلك فإنه بتحقق الشرط الفاسخ أصبح العقد مفسوخا بقوة القانون، عملا بأحكام الفصل 260 من ق ل ع الذي نص على أنه " إذا اتفق المتعاقدان على أن العقد بفسخ عند عدم وفاء احدهما بالتزاماته وقع الفسخ بقوة القانون بمجرد عدم الوفاء " غير أن القرار الاستينافي ذهب خلاف ما ذكر خارقا مقتضيات النصوص المذكورة والفصل 230 من ق ل ع مما يتعين نقضه.

حيث إن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه أيدت الحكم الابتدائي بعلل من بينها " أنه بالرجوع الى البند 8 من بروتوكول الاتفاق يتبين أنه في حالة عدم احترام بنوده، وخاصة تلك الواردة في البند 2 منه، فإن البنك يحتفظ بحقه في فسخ العقد، وأن كامل الدين كما تمت الإشارة إليه في ديباجته بما فيه مبلغ التخلي، يصبح حالا بدون أي إجراء مع شموله بفوائد بنسبة 7%، دون اعتبار الضريبة على القيمة المضافة، إلا انه لا يوجد بالملف ما يفيد قيام البنك باستعمال حقه في فسخ بروتوكول الاتفاق حسبما هو منصوص عليه أعلاه، لذا فلا موجب لمطالبة الطاعن برفع أصل الدين إعمالا للبند الثامن المذكور، ويبقى ما ذهب اليه الخبير مصطفى (م.) من احتساب المبلغ الدين المستحق أصلا وفائدة الى غاية 2009/03/31 في حدود 27.902.224,49 درهما مع مراعاة نسبة التخلي من طرف البنك المحددة في 36.23 % من مجموع الدين هو تطبيق صحيح لبروتوكول الاتفاق ولاسيما البند 3 من ديباجته "، في حين أثبتت المحكمة تحقق الشرط الفاسخ لما اتفق عليه في البند الثامن من الاتفاق، دون أن ترتب النتيجة المتوخاة من تحقق هذا الشرط، ودون أن تبين سندها فيما انتهت إليه، بالرغم مما ينص عليه الفصل 117 من ق ل ع في فقرته الأولى من أنه " إذا علق الالتزام على شرط حصول أمر في وقت محدد، اعتبر الشرط متخلفا إذا انقضى الوقت دون أن يقع الأمر " والفصل 260 من نفس القانون الذي ينص على أنه " إذا اتفق المتعاقدان

فجاء قرارها غير مرتكز على أساس عرضة للنقض.

وحيث إن حسن سير العدالة ومصلحة الطرفين يقتضيان إحالة الملف على نفس المحكمة.

لهذه الأسباب

قضت محكمة النقض بنقض القرار المطعون فيه وإحالة الملف على نفس المحكمة المصدرة له، للبت فيه من جديد طبقا للقانون وهي متركبة من هيأة أخرى وتحميل المطلوبين في النقض الصائر. كما قررت إثبات حكمها هذا بسجلات المحكمة المذكورة إثر الحكم المطعون فيه أو بطرته.