و بعد المداولة طبقا للقانون.

حيث يستفاد من مستندات الملف ، ومن القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 2010/4/30 في الملف 09/11/5545 تحت رقم 2010/2290 انه بتاريخ 07/7/23 قررت المحكمة التجارية بالدار البيضاء فسخ مخطط الاستمرارية لشركة (م. ك. ل.) وفتح مسطرة التصفية القضائية في حقها مع إدراج الملف بجلسة 2007/10/01 يستدعي لها المسيرون بصفة شخصية وبتاريخ 2008/02/11 أصدرت قرارا تمهيديا بإجراء خبرة بواسطة الخبير محمد (ك.) الذي وضع تقريرا تكميليا جاء فيه انه انتقل الى مقر الشركة وبعد فتح المحاسبة تبين له أن الوثائق و الدفاتر الموجودة به تعرضت لرطوبة كبيرة وان الوثائق تتضمن الموازنة العامة لسنة 2002 و الدفتر العام لسنة 2001 -2002 و الدفتر اليومي لسنة 2001 والدفتر العام لسنة 2002 - 2003 وانه في غياب تقارير مراقب الحسابات فلا يوجد في تقرير السنديك ما يوحي بمسك الدفاتر التجارية المحاسبية فأصدرت المحكمة حكما تمهيديا أخر بتاريخ 2009/02/23 قضى بإجراء خبرة بواسطة الخبير عبد الرحمان (أ.) الذي وضع تقريرا خلص فيه الى ان الدفاتر لم يتم ترقيمها والتأشير عليها كما انها غير مملوءة وانه لم يتمكن من الاطلاع على الوثائق التبريرية لجميع العمليات المسجلة في حسابات الشركة وان تقارير مراقب الحسابات تتضمن عدة تحفظات عن السنوات 2001 و 2002 و2003 وان مراقب الحسابات قد خلص الى انه لا يمكن المصادقة على حسابات الشركة وأضاف الخبير بانه لم يتم توفير أي احتياط بالنسبة للمدينين وبعد إحالة الملف على القاضي المنتدب أدلى بتقرير مؤرخ في 2009/09/29 جاء فيه أنه بناء على مختلف القوائم التركيبية للمقاولة المدرجة طرف مدقق الحسابات فهو يسند النظر للمحكمة لتتخذ ما يلزم قانونا في حق رئيس المقاولة و مسيريها تطبيقا لأحكام المادة 708 من م ت . فأصدرت المحكمة حكمها 1) بفتح مسطرة التصفية القضائية في حق صلاح الدين (ع.) 2) باعتبار تاريخ التوقف عن الدفع هو التاريخ المعين بالنسبة للشركة 3) التصريح بسقوط أهليته التجارية لمدة خمس سنوات 4) بتعيين السيد محمد بوشيبة قاضيا منتدبا والسيد محمد (ص.) سنديكا .6) وبقيام كتابة الضبط بالإجراءات المنصوص عليها في المادة 710 من مدونة التجارة والمادة 659 من قانون المسطرة الجنائية. استأنفه المحكوم عليه محمد صلاح الدين (ع.) فأيدته محكمة الاستئناف التجارية بمقتضى قرارها المطعون فيه.

في شأن الوسيلة الثانية:

حيث ينعى الطاعن على القرار خرق الفصل 345 من ق م م . ذلك أن مقتضيات الفصل المذكور أوجبت ان ينص في القرارات الاستئنافية الى جانب أسماء الاطراف ووكلائهم وصفتهم على أسماء أعضاء الهيئة التي أصدرت القرار ، وانه بالاطلاع على القرار المطعون فيه فان ديباجته تشير الى أسماء الهيئة المصدرة للقرار وهم السادة : نجاة مساعد رئيسا ومحمد ضيضير مستشارا مقررا وعبد العالي العضراوي مستشارا، غير ان هذا الاخير و المشار اليه في القرار باعتباره احد أعضاء هيئة الحكم لم يشارك في مناقشة الملف ولم يحضر أيا من الجلسات التي عقدتها محكمة الاستئناف التجارية والتي كانت مؤلفة بالاضافة الى الرئيس والمستشار المقرر من السيد المستشار محمد الكراوي. وان في ذلك خرق لمقتضيات الفصل 345 من ق م م على اعتبار ان المشاركة في القرار كما نص عليها الفصل 345 المذكور لا تعني فقط المشاركة في المداولة وإصدار القرار بقدر ما تعني المشاركة في المناقشة وان المستشار عبد العالي العضراوي لم يكن مشاركا في مناقشة الدعوى ولم يحضر أي جلسة من جلسات محكمة الاستئناف التجارية مما يكون معه القرار قد صدر مخالفا وخارقا للفصل 345 من ق م م وينبغي التصريح بنقضه.

حيث يتبين من مستندات الملف وخاصة محضر الجلسات أمام المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه ان الهيأة التي ظل ملف النازلة يناقش أمامها هي الهيأة المكونة من الاستاذة نجاة مساعد رئيسا و الاستاذ محمد ضيضير مستشارا مقررا والاستاذ الكراوي مستشارا وهي نفس الهيأة التي حجزت الملف للمداولة بجلسة 2010/4/16 ،( كما يشير الى ذلك محضر الجلسة) قصد النطق بالقرار بجلسة 2010/4/30 ، غير أن نسخة القرار المطعون فيه تشير الى انه صدر من هيأة مؤلفة من الاستاذة نجاة مساعد رئيسا والاستاذ الاخير من بين أعضاء الهيأة التي ناقشت القضية وحجزت الملف للمداولة مما يكون معه القرار خارقا لمقتضيات الفصل 345 من ق م م عرضة للنقض.

وحيث إن حسن سير العدالة ومصلحة الطرفين يقتضيان إحالة الملف على نفس المحكمة.

لهذه الأسباب

قضى المجلس الأعلى بنقض القرار المطعون فيه وإحالة الملف على نفس المحكمة المصدرة له للبت فيه من جديد طبقا للقانون وهي متركبة من هيأة أخرى، وتحميل المطلوب في النقض الصائر.