القاعـدة
– يحق للكفيل أن يتمسك في مواجهة الدائن بجميع الدفوع الشخصية  التي يمكن ان يحتج بها  المدين الأصلي في مواجهة الدائن.
– قاضي الكفالة ليس بقاضي الدفع، ويمنع عليه أن يفصل في  سقوط دين المدين الأصلي قبل الدائن به.
– من اختصاص القاضي المنتدب أن يصرح بسقوط الدين لعدم تصريح الدائن بـه  داخل الأجل القانوني، اوعدم رفع السقوط  بعد انتهاء اجل السنة  من تاريخ الحكم بفتح المسطرة، وذلك  بناء على طلب الكفيل، أو أن  يدلي بما  يفيد  رفض طلب التصريح ان وقع التصريح به وفصل فيه قضاء، حتى يمكن لقاضي الكفالة  أن يحكم بانقضاء  الضمان  كالتزام تبعي للالتزام الأصلي.
– ليس من اختصاص محكمة الموضوع وهي تنظر في الكفالة أن تبت في انقضـاء الدين الأصلي، وان قضت، تكون قد تجاوزت اختصاصها بالفصل في نقطة يرجع سلطة البت فيها للقاضي المنتدب.

قرار عدد: 792، بتاريخ 13/05/2009، ملف تجاري عدد: 1304/3/1/2007
و بعد المداولة طبقا للقانون .
حيث يستفاد من وثائق الملف والقرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 20 ‏/03‏/07‏ في الملف عدد 2328/06 ‏تحت رقم 1684/07 ‏أن مصرف المغرب قدم مقالا الى رئيس المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ  20/12/2004 ‏عرض فيه أنه دائن لشركة المطاحن الكبرى للمحمدية بمبلغ 14.895.656.62 درهما وأن دينه مضمون بكفالة من السيد العراقي محمد صلاح الدين في حدود6.000.000 ‏ درهم بمقتضى كفالة تضامنية بعقد17/07/98 ورغم الإنذار الموجه للمدينة الأصلية وكذلك الكفيل لم يؤدي لذلك يطلب الحكم عليهما تضامنا بأداء الدين المذكور مع الفوائد البنكية والضريبة على القيمة المضافة، والتنفيذ المعجل، والصائر والإكراه في الأقصى، في حق الكفيل، وبمقال إصلاحي أدخلت السنديك السيد الصفريوي إثر الدفع بكون هذه الأخيرة خاضعة للتسوية القضائية ودفع الكفيل ان حكم التسوية في حق المدينة الأصلية كان فى 26 ‏/ 04 ‏/ 04 ‏والحكم تم نشره بالجريدة الرسمية في 4 ‏/ 8‏/04‏ والمدعي لم يصرح بدينه داخل الأجل مما يكون معه الدين قد طاله السقوط طالبا لذلك رفض الطلب فأصدرت المحكمة المذكورة حكما في 08 ‏/02‏/2006 ‏بالملف عدد 11795/5/04 ‏بعدم قبول الطلب في مواجهة شركة المطاحن الكبرى للمحمدية وقبوله في مواجهة الكفيل السيد العراقي محمد صلاح الدين والحكم عليه بأدائه لفائدة المدعي مبلغ 6.000.000.00 ‏ درهم مع الفوائد القانونية من 01/11/2003 ‏الى يوم الأداء استأنفه المحكوم عليه فألغته محكمة الاستئناف التجارية فيما قضى به في مواجهة السيد صلاح الدين وصرحت برفض الطلب بمقتضى قرارها المطعون فيه بالنقض.
في شأن الوسيلة الثانية :
‏حيث يعيب الطاعن القرار بعدم اختصاص قضاء الموضوع، ذلك ان المحكمة مصدرة القرار عندما قضت بإلغاء الحكم الابتدائي ورفضت الطلب في مواجهة الكفيل فإنها قد اعتمدت في نلك على سقوط دين البنك الطاعن فتكون بذلك قد نصبت نفسها قاضيا منتدبا مكلفا بملف التسوية القضائية المنصب على المدينة الاصلية وهو ما يظهر من قول المحكمة المذكورة بأن دين مصرف المغرب سقط بعلة عدم التصريح بالدين داخل الأجل المتطلب قانونا. وأنه ولحد اليوم فالقاضى المنتدب لم يصدر قراره بقبول او عدم قبول دين الطاعن بغض النظر فيما إذا كان التصريح داخل الأجل أوخارجه علما بان الطاعن صرح بدينه لدى اسنديك داخل الأجل لطبيعة الدين الا متيازي. ولان النزاع مازال معروضا أمام القاضي المنتدب فإنه لا يمكن القول بأن دين البنك الطاعن قد سقط مما يستوجب نقض القرار.
‏حيث إن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه عندما عللت قضاءها  » بانه ثبت صحة ما تمسك به الطاعن ذلك انه بصفته كفيلا لشركة المطاحن الكبرى للمحمدية فإنه يتمتع بإمكانية التمسك بجميع دفوع مكفولته كمدينة أصلية وبما ان هذه الأخيرة قد فتحت مسطرة التسوية القضائية في حقها، وان الحكم القاضي بوضعها في إطار هذه المسطرة قد تم نشره بالجريدة الرسمية، وان المستأنف عليه لم يصرح بدينه داخل الأجل المحدد، فان ديونه قد انتهت  » تكون قد اعتبرت الدين قد صرح به خارج الأجل، في حين ليس من بين وثائق الملف ما يفيد صدور قرار عن القاضي المنتدب يقضي بذلك أو بت في قبول الدين من عدمه، لترتب على ذلك أثره بالنسبة للكفيل، مما تكون معه المحكمة قد تجاوزت اختصاصها وقرارها عرضة للنقض.
‏وحيث ان حسن سير العدالة ومصلحة الطرفين يقتضيان إحالة القضية على نفس المحكمة…
‏‏ لهذه الأسبـاب
‏قضى المجلس الأعلى بنقض القرار المطعون فيه وإحالة القضية على نفس المحكمة للبت فيها ‏من جديد بهيئة اخرى طبقا للقانون وبتحميل المطلوب في النقض المصاريف .
‏