وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدم المستأنفين بواسطة نائبهما بمقال مؤدى عنه الرسوم القضائية بتاريخ 31/05/2018 يستأنفان بمقتضاه الحكم عدد 8804 الصادر بتاريخ 05/10/2017 عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء في الملف عدد 6180/8206/2017 والقاضي برفضها مع تحميل رافعيها الصائر.

في الشكل:

لا يوجد بالملف ما يفيد تبليغ الطاعن بالحكم المستأنف .

حيث قدم المقال مستوفيا للشروط الشكلية المتطلبة قانونا يتعين بقبوله .

وفي الموضوع:

حيث يستفاد من وثائق الملف والحكم المطعون فيه أن المستأنفان تقدما بواسطة محاميهما بمقال أمام المحكمة التجارية بالدار البيضاء أفادا فيه أنهما يملكان المحل التجاري الكائن بزنقة [العنوان] الدار البيضاء والمكرى للمدعى عليه وأن هذا الأخير عمد إلى إحداث تغييرات في معالم المحل وأنهما وجها له إنذار قضائي توصل به بتاريخ 15/03/2017 وأضافا بأن الدعوى قدمت بعد مرور أجل ثلاثة أشهر وبالتالي فإن الدعوى مقبولة شكلا، وأن السبب المبني عليه الإنذار جدي ذلك أن المدعى عليه الذي يكتري منهما غرفة بالطابق الأول من العقار يستعملها كمسكن ومخزن في نفس الوقت عمد إلى إحداث ثقب يصل بين المحلين وأنهما أجريا معاينة بواسطة الخبير الحبيب (ش.) الذي أنجز تقريرا خلص فيه إلى وجود ثقب عبارة عن نفذ بين المحلين فضلا على كون المدعى عليه لا يتوفر على يتوفر على ترخيص من الجهات المختصة بإحداث التغييرات فإنه لا يتوفر على إذن منهما بذلك، لأجل ذلك التمسا الحكم بالمصادقة على الإنذار الذي توصل به المدعى عليه بتاريخ 15/03/2017 والحكم بإفراغه هو ومن يقوم مقامه من المحل التجاري الكائن بزنقة [العنوان] الدار البيضاء تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 500 درهم عن كل يوم تأخير ابتداء من تاريخ الامتناع عن التنفيذ وتحميل المدعى عليه الصائر.

وبناء على مذكرة الوثائق المدلى بها من طرف نائب المدعيان بجلسة 13/07/2017 والمرفقة بنسخة من شهادة التسليم وبإنذار وبصورة حكم وبمحضر معاينة.

وبناء على المذكرة الجوابية المدلى بها من طرف نائب المدعى عليه بجلسة 27/07/2017 والتي أفاد من خلالها أن المدعى عليه يشغل فعلا على وجه الكراء من المدعين المحل المعد للبقالة وبيع التبغ بالطابق الأرضي للعقار وكذا غرفة صغيرة فوق المحل معدة كمستودع للبضائع، وأن ما تمسك به المدعيان من أن المدعى عليه أحدث ثقب بسقف المحل يلج فيه إلى الغرفة لا أساس له من الصحة ولا ينبني على أساس لكونه عند اشترى الأصل التجاري من مالكته السابقة تنازلت له أيضا على الغرفة التي يستعملها كمستودع، والتي أعدت خصيصا لهذا الغرض من طرف مالكها السابق وأن المدعى عليه لم يدخل عليها أية تغييرات، وأن المنفذ بين الغرفة والمحل كان موجودا قبل اقتناء المدعى عليه لهما وقبل أن يصبح المدعيان مالكين للعقار وأن هاذين الأخيرين كانا يعلمان بوجوده وأن هدفهما إفراغه المدعى عليه من المحل لما تعرفه المنطقة من رواج تجاري وأن الخبرة المنجزة من طرف الخبير الحبيب (ش.) تشير فقط إلى وجود منفذ من السقف ولم تشر إلى تاريخ إنجازه ولا إلى الجهة التي قامت بإحداثه، ملتمسا رفض الطلب وتحميل المدعيان الصائر وأدلى بصورة لعقد بيع وصورة لتنازل.

وبناء على المذكرة التعقيبية المدلى بها من طرف نائب المدعيان بجلسة 21/09/2017 والتي أفاد من خلالها أن كل ما دفع به المدعى عليه هو محاولة للتملص من المسؤولية وأنه يتعين تسجيل اعترافه الصريح بوجود ثقب في سقف المحل التجاري وهو عبارة عن منفذ يسلكه للصعود إلى الغرفة التي يكتريها من نفس العقار وأن المدعى عليه حاول إرجاع إحداث الثقب إلى المكتري السابق السيدة فاطمة (أ.) إلى أن الوثائق المدلى بها تدحض ذلك خاصة التنازل الصادر عن المكترية السابقة وكذا عقد بيع حق تجاري، إذ بالرجوع إلى الوثيقتين المذكورتين فإنهما خاليتين مما يفيد وجود منفذ بين المحلين المتنازل عنهما ولم تتم الإشارة فيهما لا من قريب ولا من بعيد إلى ما يفيد وجود الثقب، وأن عقد البيع أعطى وصفا إجماليا للمحل التجاري المبيع وأكد فيه المشتري أي المدعى عليه الحالي بأنه عاين الحق التجاري للمحل وقبله على الحالة التي هي عليها وأنه هو الذي كان يقوم بتسييره، وأنه يفهم من وجود عقدين خاصين بكل محل بأن كل واحد منهما يشكل وحدة مستقلة عن الآخر وأن المنفذ بينهما تم إحداثه من طرف المدعى عليه مما يعتبر تغييرا في معالم المحل ويوجب الإفراغ، وأن المكتري هو المستفيد الوحيد من إحداث الثقب بالمحل وهو ما يعتبر قرينة قوية على أنه هو من قام بإحداثه، ملتمسا رد دفوع المدعى عليه والحكم وفق المقال الافتتاحي.

وبناء على المذكرة التوضيحية المدلى بها من طرف نائب المدعى عليه بجلسة 21/09/2017 والتي أفاد من خلالها أن الإنذار موضوع الدعوى وكذلك المعاينة المدلى بها لا يشيران إلى تاريخ إحداث التغييرات بالمحل، وأن الطرف المدعي سبق له أن تقدم بطلب الزيادة في السومة الكرائية وتقدم المدعى عليه بطلب رامي إلى إجراء معاينة قصد التأكد من وجود أضرار بالمحل وبالغرفة وأن المعاينة أنجزت من طرف المفوض القضائي عبد الرحمان (خ.) والذي بعد انتقاله إلى عين المكان أفاد بأنه " صعدنا برفقته إلى غرفة لها بابين حديديين مزدوجين لونهما رمادي وعند فتحهما والدخول إليها عاينا أنها عبارة عن مستودع به مجموعة من السلع والبضائع بها رطوبة وشقوق بسقفها من جهة السدة، كما عاينا بأن جانبا من السقف قد سقط .....وأن الغرفة ليس بهامرحاض، وعند انتقالنا إلى المحل التجاري رقم 46 .... المخصص لبيع المواد الغذائية والتبغ ودخولنا إليه عاينا أن فوقه الغرفة التي تمت معاينتها حيث يدخل إليها عبر سلم خشبي ...." وأن المدعيان تقدما أيضا بمقال افتتاحي لدى المحكمة الابتدائية بالدار البيضاء كانت موضوع الملف المدني رقم 1109/1301/2017 من أجل إفراغ المدعى عليه من الغرفة المكراة لها بناء على زعمهما بإحداثه لتغييرات بها إلا أن المحكمة الابتدائية قضت بتاريخ 30/05/2017 بعدم قبول الدعوى، ملتمسا الحكم برفض الطلب وأدلى بمحضر معاينة بنسخة لحكمين.

وحيث أصدرت المحكمة التجارية بالدار البيضاء الحكم المستأنف.

وحيث جاء في أسباب استئناف المستأنفين أن الحكم المستأنف جانب الصواب فيما قضى به. ويتبين من حيثياته أن المحكمة قلبت عبء الاثبات والزمته بإثبات أن المكتري هو من أحدث ثقبا عبارة عن منفذ يصل ما بين المحل التجاري و المحل السكني. كما أنها استبعدت اعمال القرائن القانونية التي تعتبر وسائل إثبات قانونية يلجا إليها عندما لا يكون الاثبات صريحا. فالمستأنفان لا يمكنهما إطلاقا إثبات أن المكتري هو من قام بإحداث الثقب ومطالبتهما بذلك يعتبر بمثابة التعجيز. ذلك أنهما يصعب عليهما إيجاد وسيلة إثبات تفيد أن المكتري هو من قام بتغيير معالم المحل لكون العين المكراة بمجرد إبرام عقد الكراء أصبحت محرمة عليهما لحرمة السكن كما يحرم عليهما الولوج الى المحل في أي وقت وحين. بل الأكثر من ذلك فإن السلطات المحلية نفسها لم تتمكن من ضبط المخالفة لقواعد البناء في إبانها وذلك نظرا للوسائل الاحتيالية التي يمكن أن يكون المكتري قد لجا إليها لاخفاء آثارها. وأن المحكمة كمان عليها بدل مطالبتهما بإثبات مسؤولية المكتري عن إحداث ثقب وقيامه بذلك مباشرة اللجوء الى قرينة قوية تؤدي الى إثبات هذه المسؤولية. ذلك أنه كان على المحكمة اعتبار أن المكتري هو المستفيد الأول والأخير من هذا الثقب، وأنه هو الوحيد الذي له مصلحة في وجوده وبالتالي فإنه هو الذي أحدثه إذ لا يتصور قيام شخص آخر غير المكتري بإحداث هذا الثقب. وان المصلحة تقتضي تسهيل التنقل بين المتجر والسكنى مباشرة دون استعمال السلم المشترك مع باقي الجيران وكذا سهولة تنقيل السلع ما بينهما. وأن هذا ما أقر به المكتري في مذكرته الجوابية المدلى بها ابتدائيا عندما صرح بأنه جعل الغرفة المخصصة أصلا للسكن كمستودع ملحق بالمحل التجاري وهو ما يغني المحكمة عن البحث في الهدف من التغييرات التي احدثها المكتري. وان هذه القرينة كفيلة لوحدها لتكوين قناعة المحكمة. وأنه بعدم إعمال ذلك تكون المحكمة قد قلبت عبء الاثبات وخرقت قواعده واستبعدت القرائن من مجال وسائل الاثبات. لذلك يلتمسان الغاء الحكم المستأنف وبعد التصدي المصادقة على الإنذار والحكم بإفراغ المستأنف عليه هو ومن يقوم مقامه من شخصه وأمتنع من المحل التجاري تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 500 درهم عن كل يوم تأخير.

وحيث إنه بجلسة 18/07/2018 أدلى المستأنف عليه بواسطة نائبه الأستاذ عبد الله (م.) بمذكرة جوابية أفاد فيها أنه بالرجوع الى دفوعاته ابتدائيا والتي أوضح بمقتضاها أنه لم يسبق له القيام بإنشاء اي منفذ ولا إحداث أي ثقب أو تغيير على الغرفة المكتراة، موضحا أنها كانت موجودة منذ اقتنائه للمحلين المكتريين من خلال العقدين المدلى بهما ابتدائيا المبرمين بينه وبين السيدة فاطمة (أ.) واللذين بموجبهما تم تفويت المحل التجاري وكذا الغرفة للمستأنف عليه. كما أوضح ايضا بكون العقد المخصص للمحل التجاري أنه قد أبرم بتاريخ 08/07/1997 وبالنسبة للغرفة بتاريخ 24/07/1997 وفق ما يظهر ذلك جليا من خلال العقدين المذكورين اي بزمن طويل عن اقتناء المستأنفين للعقار. وأنه قد أفاد كذلك أن المالكين الحاليين لم يسبق لهما أن اثارا اية قضية بخصوص الثقب المزعوم في الغرفة بل قاما عوضا عن ذلك بالمطالبة بالزيادة في السومة الكرائية عدة مرات. وان الإنذار نفسه الذي بنيت عليه هذه الدعوى، لم يشر الى اي تاريخ يذكر ولو على وجه التقدير لتحديد المدة المفترضة لقيامه بإنشاء الثقب المزعوم وإنما أورد العبارة التالية: "انكم قمتم بتغيير معالم المحل المكرى لكم بإحداث ثقب بسقف المحل التجاري عبارة عن منفذ للمحل السكني" مما يدل على أن هذه القضية لا يهدف من ورائها المستأنفان سوى الاثراء على حسابه بعدما تعذر عليهما سلوك الطرق القانونية الأخرى. وفضلا عن ذلك فإن المستأنفين الذين ورقا العقار وهم يعلمان بحقيقة وجود منفذ ولم يسعيا في أية مرحلة من المراحل الى سلوك اية مسطرة بهذا الخصوص إلا في الآونة الأخيرة بسبب رغبتهما الجامحة في إفراغه دون مبرر والإثراء على حسابه، نظرا لما تعرفه منطقة كراج علال وما يجاورها من رواج تجاري. لذلك يلتمس تأييد الحكم المستأنف وتحميل المستأنفين الصائر.

وحيث إنه بجلسة 01/08/2018 أدلى المستأنفين بواسطة نائبهما بمذكرة تعقيب أفادا فيها أن المستأنف عليه كرر كونه لم يقم بإحداث اي ثقب وأنه اشترى المحلين ووجد بهما ذلك المنفذ وأنهما لم يحددا تاريخ إحداثه. وأنهما تفاجئا بوجود ثقب يصل بين المحلين المكريين للمستأنف عليه فدافعا عن حقهما بإقامة الدعوى الحالية وهو ما يفند فرضية الإثراء على حساب الغير. وان الزامهما يذكر تاريخ محدد لاحداث التغييرات هو نوع من التعجيز لا يستقيم مع قواعد الاثبات. وأن الادعاء بكونهما كانا يعلمان بوجود الثقب قبل اقتناء العقار هو ادعاء باطل مجرد من كل إثبات. وبالتالي تكون جميع ادعاءات المستأنف عليه غير جديرة بالاعتبار ويتعين ردها والغاء الحكم المستأنف.

وحيث إنه بنفس الجلسة أعلاه أدلى المستانف عليه بمذكرة توضيحية أفاد فيها المستانفين سبق ان سلكا مسطرة أخرى مدنية بينت على نفس الإنذار وتتعلق بنفس واقعة المنفذ المزعوم والتي موضوعها كان يرمي الى إفراغ الغرفة المتواجدة فقو المحل التجاري المذكور. وأن هذه القضية كانت معروضة على المحكمة الابتدائية بالدار البيضاء بموجب الملف المدني رقم 109/1301/2017 والذي صدر في شأنه حكم تحت عدد 2276 بتاريخ 30/05/2017 قضى بعدم قبول الطلب. وأن الطاعنين قاما باستئنافه وصدر بشأنه قرار بتاريخ 27/03/2018 تحت عدد 574 في الملف رقم 2227/1302/2017 قضى بتأييد الحكم المستأنف وأدلى رفقة مذكرته بنسخة تبليغية للحكم الابتدائي مع نسخة تبليغية للقرار الاستئنافي. وان محكمة الاستئناف كانت قد اصدرت قرارا تمهيديا قضى بإجراء بحث في النازلة بحضور شهود الطرفين والذي تم إجراؤه فعلا بحضور هؤلاء الشهود. وبالرجوع الى تصريحات الشاهدات المعتمد عليهن من لدن المستأنف يتضح بأنهن لم تدليا باي تصريح مخالف لما ورد ضمن دفوعاته، وأن إحداهن والمسماة فاطمة (ف.) نفت علما بوجود أي نزاع بين المستأنفين والمستأنف عليه، وصرحت الشاهدتين الأخيرتين فاطمة الزهراء (س.) وميلودة (ع.) وهما حديثتي السن بكونهما يجهلان تاريخ إحداث الثقب المؤدي الى الغرفة، كما لم يعاينا تاريخ إحداثه. وأنه بالرغم من محاولتهما تقريب الفترة التي لاحظا فيها وجود الثقب المؤدى الى الغرفة ما بين سنتين وثلاث سنوات إلا أن تصريحاتهما كانت مجرد تخمينات. غير أنه بالرجوع الى تصريحاته يلاحظ بأنها جاءت متطابقة مع تصريحاته فيما يخص تاريخ حدوثها إذ أكدوا جميعهم أنهم يعلمون بوجود الثقب المؤدي الى الغرفة لمدة طويلة تعود الى السبعينيات حسب البعض أو تزيد عن 20 سنة حسب البعض الآخر، وأن هذا الثقب كان قديم النشأة ولا دخل له في إحداثه وأنهم يعرفون بكون الشخص المدعو حسن هو الذي كان يدير المحل التجاري الكائن بأسفل العقار وهو من كان يلج من المحل التجاري الى الغرفة العلوية، قبل حيازته للمحل المذكور، خصوصا وأن أغلب الشهود من سكان المنطقة ويقطنون بجوار المحل التجاري ولهم دراية كافية بتاريخ المنطقة وبسكانها وبالأخص من تعاقب على المحل قبله. وتبين من خلال التصريحات التي فاه بها الشهود بانه لم يقم بإحداث أي منفذ للولوج منه الى الغرفة الكائنة بأعلى المحل ولا دخل له في إحداثه وفق ما جاء ضمن جميع دفوعاته. ويتعين تبعا لذلك الحكم فوق دفوعاته الواردة ضمن مذكرته الجوابية وكذا الحالية والتصريح بتأييد الحكم المستأنف.

وبناء على المذكرة مستنتجات بعد الخبرة المدلى بها من طرف المستأنف عليه بواسطة نائبه بجلسة 13/02/2019 جاء فيها انه بمطالعة تقرير الخبير المذكور يلاحظ بأن هذا الأخير لم يستطع الحسم في أهم نقطة جوهرية وهي المتعلقة بالجهة المحدثة للتغييرات وكذا تاريخ إحداثها واكتفى بالقول أنه يصعب الجزم بانجاز الثقب في مدة محددة، وأن هذا الاستنتاج هو مطابق للتقرير المنجز من لدن الخبير المختص الذي سبق انتدابه من لدن المستأنفين أثناء المرحلة الابتدائية والذي توصل في تقريره الى أنه بعد وقوفه على الحقيقة والاستماع الى الطرفين تبين له مجرد وجود منفذ من السقف دونما الإشارة الى تاريخ إحداثه ولا الجهة المسؤولة عنه، وبالتالي فإنه يتضح أن موضوع احداث الثق المزعوم لا يد له فيه وأن وسائل الاثبات من تقارير خبرة وكذا شهادة الشهود جاءت كلها متطابقة مع دفوعاته ومنفذة لمزاعم المستأنفين، وأنه يتعين التصريح والحكم بالنظر الى كل ما سبق وفق دفوعاته المضمنة بمذكراته الجوابية، التوضيحية وكذا الحالية مع القول برد دفوعات المستأنفين لانعدام الأساس القانوني والواقعي، لذا يلتمس استبعاد ما جاء بالمقال الاستئنافي من دفوعات لانعدام الأساس القانوني والواقعي.

و بناء على إدراج الملف بجلسات آخرها جلسة 13/02/2019 فتقرر اعتبار الملف جاهزا و حجزه للمداولة للنطق بالقرار لجلسة 20/02/2019 .

محكمة الاستئناف

حيث بسطت المستأنفة أوجه دفوعاتها المسطرة أعلاه .

حيث عاب الطرف المستأنف على محكمة البداية انعدام التعليل و خرق مقتضيات الفصل 26 من قانون 49.16.

حيث ردت طلب المصادقة على الإنذار بالإفراغ رغم إثبات واقعة التغيرات ألاحقة بالمحل التجاري .

حيث أن المحكمة أمرت بإجراء خبرة عقارية أسندت إلى مهندس معماري خبير لدى المحاكم محمد لحكيم بلقاضي و ذلك لأجل تحديد الجهة التي قامت بإحداث هذه التغييرات و مدى الأضرار التي يمكن أن تؤثر على العقار ككل و الذي خلص الى عدم إمكانيته تحديد تاريخ إحداث التغييرات محل المنازعة و إن أكد أنه يمكن أن تكون لها أضرار على العقار .

و حيث بما أن هذا الأصل التجاري كان مستغلا من طرف الغير فضلا على أن الكراء يشمل غرفة سكنية توجد في أعلى المحل التجاري مباشرة و المنفذ الذي يعتبر بمثابة ثقب في السقف يؤدي مباشرة إلى الغرف التي يعتمرها المكتري تبقى هذه التغيرات لا ترقى الى تغيير معالم المحل التجاري موضوع النزاع معا أن التغيرات التي شملها قانون 16.49 و التي تشكل محلا للافراغ هي التي تؤدي الى وقوع أضرار تزيد من تحملات المكري و العقار و بالتالي تبقى المنازعة المطروحة لا يمكن أن تؤدي الى إفراغ المحل التجاري مما يبقى معه الحكم المطعون فيه معللا تعليلا سليما يستوجب تأييده .

لهذه الأسباب

فإن وهي تبت انتهائيا علنيا و حضوريا .

في الشكل:

في الموضوع: بتأييد الحكم المستأنف وتحميل المستأنفين الصائر .