المجلس الأعلى، الغرفة التجارية القسم الثاني، القرار عدد 584، المؤرخ في 2011/04/21، ملف تجاري عدد 2010/2/3/1153

حيث ينعى الطاعن على القرار في وسائل النقض الستة مجتمعة: خرق حق من حقوق الدفاع، عدم الارتكاز وعدم التعليل الكافي، وتحريف محتوى وثيقة وعدم تمكين المجلس الأعلى من الوقوف على صحة الحكم، عدم الجواب بشكل صحيح على ما أثير في المقال المضاد الرامي الى الطعن في محضر تبليغ اجراء انذار (محضر الرفض) خرق مقتضيات الفصل 230 ق ل ع والفصل 195 من نفس القانون والفصل 27 من ظهير 55/5/24 بدعوى انه أثار في مقاله الاستنافي خرق الحكم الابتدائي لحق من حقوق الدفاع وهو عدم العمل بمقتضيات الفصل الأول و 32 من ق م م والفصل 304 من نفس القانون، وأن المطلوب مصطفى (ع.) لا يملك الأصل التجاري موضوع النقض وهذا ثابت من العقد العرفي المستدل به من طرفه والمؤرخ في 83/5/13 الذي جاءت بنوده واضحة وصريحة وخاصة البند الأول والثاني والثالث منه، وأن حق الكراء لم ينتقل اليه، وأن العلاقة الكرائية بقيت قائمة بين الهالك متصدق (ح.) وورثته من بعده والسيد محمد (ر.) (الطالب) وان صفة تملك المطلوب للمحل التجاري تبقى منعدمة، مما كان ينبغي معه التصريح بعدم قبول تعرضه لمخالفته للفصلين 1 و 32 ق م م.

كما أنه بالرجوع الى مقال التعرض الخارج عن الخصومة فإن المطلوب لم يرفقه بالوصل المثبت لإيداعه لمبلغ الغرامة المنصوص عليه بالفصل 304 ق م م، وأن محكمة الاستيناف بتبنيها لعلل الحكم المستأنف بتأييدها له تكون قد أخلت بحقوق الدفاع وفوتت عليه درجة من درجات التقاضي كما أن محكمة الاستئناف بتعليلها المذكور أعلاه لم تركز قرارها على اساس محرفة بنود العقد العرفي المؤرخ في 83/5/13 الذي هو صريح بالنسبة للشراكة التي تجمع المطلوب بالسيد متصدق (ح.) التي لم تتجاوز الربح والخسارة الى كافة الحقوق الأخرى وأن محكمة الاستيناف حاولت اعطاء تفسير وبعيد للشروط الواردة في العقد فحرفت بلك الوثيقة المذكورة، كما أن الطالب أكد بأنه لم يتوصل بأي اعلام يؤكد هذه الشراكة وأن من ضمن الوثائق التي عزز بها المطلوب دعواه هو محضر بإجراء انذار (محضر الرفض) المؤرخ في 01/12/3 المنجز من طرف المفوض القضائي وأنه طعن بموجب مقاله المقابل في اجراءات تبليغ الانذار المذكور الذي يفيد تبليغ البيع لمخالفته للفصل 39 من ق م م وان الحكم الابتدائي والقرار الاستنافي لم يجيبا على هذا الدفع ولم يعتبر هذا التبليغ غير قانوني مما يعتبر نقصا في التعليل.

كما أنه عاب على الحكم الابتدائي خرقه للفصل 230 ق ل ع، وأن محكمة الاستيناف بدورها خرقت الفصل المذكور بإعطائها للعقد العرفي المؤرخ ب 83/5/13 تفسيرا بعيدا عن مضمونه لكون حق شرطا لصحة العقد مادام القانون لم يرتب البطلان صراحة. مع أنه مخالف للفصل 195 ق ل ع.

كما أن المحكمتين لم تلتفتا الى الطلب المقابل الرامي الى الطعن في اجراءات تبليغ الحوالة، مضيفا بأن العقد اللاحق المبرم بين مصطفى (ع.) وورثة متصدق (ح.) بتاريخ 02/4/30 لا يرتب آثاره القانونية مادام لم يتم اشعار الطالب بهذا البيع ولا ممن تم تفويت الأصل التجاري اليه، وأن محضر الرفض محل طعن في تبليغه من طرفه، وأن محكمة الاستيناف لم تجب على دفوعه، كما أن ما نص عليه الفصل 27 من ظهير 55/5/24 تجاهله كل من الحكم الابتدائي والقرار الاستنافي ذلك أن المطلوب الذي يدعي كراءه للمحل لم يتقدم بدعوى الصلح شأنه شأن ورثة المتصدق (ح.). كما أنه لم يدل بأي وصل للكراء، وأن سلوكه لمسطرة العرض العيني ليس إلا من قبيل أنه مسيرا للمحل وأنه يعتبر في وضع المحتل للمحل بدون حق وبكون حقه وحق الورثة المذكورين قد سقط بفوات الأجل، وأن ما ينطبق على الورثة ينطبق على المطلوب الذي لم ينتقل إليه حق الكراء وأن مقتضيات الفصل المذكور (27) لم تطبق تطبيقا سليما. مما يتعين معه نقض القرار.

لكن حيث ان محكمة الاستئناف التي تمسك أمامها الطالب بمقاله الاستنافي بأن المطلوب وإن كان شريكا مع ورثة المتصدق (ح.) في اقتسام الربح والتسيير للمحل والاشتغال به، فإنه لم يكن له صفة مكتر للمحل، وأن قيامه بإجراء العرض العيني لواجبات الكراء وقبول حيازته من طرفه لن تمنح له صفة المكتري. كما تمسك بعدم علمه بعقد الشراكة ولا بتفويت الورثة لنصيبهم منازعا في إجراءات تبليغ الحوالة والتي ثبت لها من وثائق الملف ومنها الانذار موضوع المصادقة والافراغ أنه بلغ لورثة المتصدق (ح.) بواسطة القيم بتاريخ 02/6/12 ومن الرسالتين المدلى بهما من لدن الطالب نفسه رفقة مقاله الاستنافي المؤرختين في 93/9/27 و 94/5/3 وتفيد الأولى «بأن المطلوب مصطفى (ع.) مشارك تجاري في مصنع التلميع والنكلاج الكائن (...)» وتفيد الثانية «بأن موروثهم توفي يوم 93/8/11 وترك المحل التجاري الكائن بالعنوان المذكور لصناعة (تبريق الأواني والنكلاج) والذي هو مشترك بين موروثهم متصدق (ح.) والمطلوب مصطفى (ع.) كل واحد منهم له نسبة 50% في الأصل التجاري» واستخلصت من ذلك أن المطلوب يعتبر شريكا في الأصل التجاري المقام في محل النزاع بنسبة 50% الى جانب ورثة المتصدق (ح.) وان حق الكراء يعتبر عنصرا من عناصر الأصل التجاري مما يعتبر شريكا لهم كذلك في حق الكراء وأن الطالب المكري بإدلائه برسائل من المكترين ورثة المتصدق (ح.) تفيد إعلامه بوجود شريك لهم في الأصل التجاري الشيء الذي يفيد إعلامه بحوالة الحق طبقا للفصل 195 ق ل ع والتي تمت في سنة 1993 و 1994 أي بتاريخ سابق عن تاريخ توجيه الانذار بالافراغ الذي تم توجيهه خلال سنة 2002، معتبرة أن هذا الأخير الذي وجه لورثة المتصدق (ح.) دون شريكهم في الأصل التجاري المطلوب غير منتج لأي أثر من آثاره القانونية، وقضت التجاري من إفادة بمشاركة المطلوب في الأصل التجاري للمحل المكترى محل النزاع بنسبة 50% ولم تستند على العقد الرابط بين الطرفين موروث المدخلين متصدق (ح.) والمطلوب مما يجعل ما استدل به في هذا الشأن بدون أثر.

كما أن محكمة الاستئناف اعتمدت الرسائل التي ادلى بها الطالب نفسه رفقة مقاله الاستنافي الشيء الذي يفيد توصله واشعاره بحوالة الحق وكون المطلوب مصطفى (ع.) شريك في الأصل التجاري الشيء الذي يستوجب أن يوجه الانذار اليه أيضا ولم تستند في ذلك على محضر الرفض الذي يتمسك الطالب بعدم قانونيته مما يجعل ما استدل به ايضا في هذا الشأن لا أثر له أيضا، كما أن محكمة الاستيناف باعتبارها للإنذار الذي لم يوجه الى الطرفين الشريكين ورثة المتصدق (ح.) والمطلوب بصفتهما مكترين لمحل النزاع غير منتج لأي أثر قانوني لم تكن في حاجة الى الإجابة عما تمسك به الطالب من دفوع تتعلق بعدم القيام بدعوى الصلح مادام المطلوب لم يوجه اليه أي انذار بالافراغ، وباعتماد المحكمة للرسائل المبعوثة للطالب المذكورة أعلاه وما جاء فيها من إفادة الورثة بمشاركة المطلوب في الأصل التجاري لم تحرف أية وثيقة العقد العرفي المتمسك به الذي لم تعتمده في قرارها فلم تخرق أي حق من حقوق الدفاع والفصل 230 ق ل ع المتمسك به في هذا المجال، وبما جاء في تعليلها الخاص يعتبر كافيا، وتكون وسائل النقض غير جديرة بالاعتبار باستثناء ما تمسك به من خرق للفصل 304 والذي لم يسبق للطالب ان تمسك به أمام محكمة الاستيناف يختلط فيه الواقع بالقانون يبقى غير مقبول.

لهذه الأسباب قضى المجلس الأعلى برفض الطلب وتحميل الطالب المصاريف.