وبعد المداولة طبقا للقانون.

في الشكل :

بناء على مقال الاستئناف المؤدى عنه الصائر القضائي الذي تقدمت به الطاعنة بواسطة دفاعها بتاريخ 12/09/2019 والذي تستأنف بمقتضاه الحكم الابتدائي الصادر عن المحكمة الابتدائية التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 15/07/2019 تحت عدد 7216 في الملف رقم 1406/8206/2019 و القاضي في الشكل بقبول الطلب وفي الموضوع بإفراغ المدعى عليها هي و من يقوم مقامها من المحل الكائن بزنقة [العنوان] الدار البيضاء و تحميلها الصائر

حيث بلغ الطاعن بالحكم المستأنف بتاريخ 6/09/2019 كما يتبين من طي التبليغ المرفق بالمقال الاستئنافي وتقدم باستئنافه بتاريخ 12/09/2019 أي داخل الأجل القانوني.

وحيث قدم المقال الاستئنافي مستوفيا لباقي الشروط الشكلية القانونية من صفة وأداء فهو مقبول .

وفي الموضوع :

يستفاد من وثائق الملف والحكم المستأنف أن ورثة التهامي (ك. م.) تقدموا بواسطة نائبهم بمقال أمام المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ18/01/2019، والذين يعرضون فيه أنهم يملكون العقار الكائن بزنقة [العنوان] الدار البيضاء موضوع الرسم العقاري عدد 73 س ، وأنهم كانوا قد أكروا شقة منه تقع بالطابق الأول من العقار للمدعى عليها بسومة كرائية شهرية قدرها 2280 درهم ، وأن المكترية المذكورة توقفت عن أداء الواجبات الكرائية عن هذا المحل منذ شهر فبراير 2017 ، بحيث ترتبت بذمتها والى غاية متم شهر يناير 2019 مبلغا قدره 27.360 درهم ، وأنهم بعد أن بذلوا جميع المحاولات الودية من أجل استخلاص الواجبات الكرائية بقيت بدون جدوى ، اضطروا الى توجيه بتاريخ 09/10/2018 إنذارا الى المكترية من أجل حملها على احترام التزاماتها الكرائية وأداء ما تخلذ بذمتها من واجبات ، غير أن هذا الإنذار تعذر تبليغه لكون المحل مغلق رغم المحاولات المتكررة التي قام بها المفوض القضائي المكلف بالتبليغ ، ملتمسين الحكم على المدعى عليها بأدائها لفائدتهم مبلغ 27.360 درهم وذلك من قبل الواجبات الكرائية عن المدة الواقعة بين شهر فبراير 2017 الى متم شهر يناير 2019 بحسب السومة الكرائية الشهرية المحددة في مبلغ 2280 درهم ، والحكم على المدعى عليها بأدائها لفائدتها تعويضا عن التماطل وقدره 2500 درهم ، وبإفراغ المدعى عليها هي ومن يقوم مقامها من المحل الكائن بزنقة [العنوان] الدار البيضاء وذلك تحت غرامة تهديدية قدرها 250 درهم عن كل يوم تأخير ابتداء من تاريخ الامتناع عن التنفيذ ، والأمر بالنفاذ المعجل وتحميل المدعى عليها كافة الصوائر ، وارفقوا مقالهم بشهادة الملكية ونسخة لانذار ومحضر اخباري وعقد كراء وشهادة السجل التجاري .

وبناء على مذكرة الإدلاء بوثائق للمدعين بواسطة نائبهم بتاريخ 19/02/2019 والذين أدلوا من خلالها بإشعارات للدائنين المقيدين بالسجل التجاري مع محاضر تبليغها .

وبناء على المذكرة الجوابية لبنك (م. ت. ص.) بواسطة نائبه بتاريخ 25/03/2018 والذي أجاب من خلالها بأن المدعين لم يدلوا بما يفيد إشعاره بالإنذار الذي يدعون أنهم قاموا بتوجيهه إلى المدعى عليها باعتباره دائنا ارتهانيا وله رهن على الأصل التجاري للمدعى عليها بجميع عناصره المادية والمعنوية ، وأنه بذلك يكون المدعون قد خرقوا مقتضيات المادة 112 من مدونة التجارة وكذا المادة 29 من القانون رقم 49.16 ، وأن طلب إفراغ المدعى عليها من المحل المكترى سيؤدي الى اندثار الأصل التجاري المرهون لفائدته بجميع عناصره المادية والمعنوية ، ملتمسا الحكم بعدم قبول طلب افراغ شركة (ك. ل.) من المحل المكترى وبرفضه موضوعا مع ما يترتب عن ذلك قانونا ، والبث في الصائر طبقا للقانون .

وبناء على المذكرة المدلى بها من طرف المدعين بواسطة نائبهم بتاريخ 15/04/2019 والذي أجابوا من خلالها بأن بنك (م. ت. خ.) لم يتقدم بأي دفع شكلي من شأنه أن يبرر طلبه الرامي الى التصريح بعدم قبول طلبهم شكلا ، وأن الدفوع الشكلية يجب أن تثار قبل كل دفع في الجوهر ، وأن المادتين 112 و29 المتمسك بهما من طرف البنك لا تتضمنان ما يوجب عليهم تبليغ الدائنين المقيدين بالإنذار بالإفراغ وإنما اشترط إشعارهم بطلب الإفراغ ، وأنهم قد احترموا مقتضيات المادتين ، وأن وجود رهن على الأصل التجاري لا يغل يدهم بصفتهم مالكين للعقار من ممارسة حقهم ضد المدعى عليها التي أخلت بالتزاماتها اتجاههم ، ملتمسين الحكم وفق مقالهم وادلوا بصورة لقرار استئنافي وصورة من قرار محكمة النقض .

وبناء على المذكرة الجوابية لبنك (م. ت. ص.) بتاريخ 29/04/2019 والذي أجاب من خلالها بأن المادة 29 من القانون رقم 16-49 نصت على ضرورة تبليغ طلب الإنذار من طرف الجهة المالكة إلى الدائنين المقيدين وذلك قبل وضع حد للعلاقة الكرائية وقبل تقديم طلب المصادقة على الإنذار بالإفراغ وأن ذلك ما لم يعمل المدعين على احترامه ملتمسا رد جميع ادعاءات المدعين والحكم وفق محرراته وبما جاء في مذكرته الجوابية وما جاء في ملتمساتها .

وبناء على المذكرة الجوابية للمدعى عليها بواسطة نائبها بتاريخ 17/06/2019 والتي أجابت من خلالها بأن الواجبات الكرائية المضمنة بالإنذار تخص شهر فبراير 2018 إلى متم شهر أكتوبر 2018 في حين أن ملتمس المدعون بمقالهم جاء عن المدة بين فبراير 2017 ومتم شهر يناير 2019 وبالتالي فهناك فرق بين الإنذار والمقال ، وأنها لم تبلغ بالانذار وعلى الرغم من ذلك فإنها عرضت الواجبات الكرائية على المدعون غير أنهم يرفضون تسلمها وذلك قبل الانتقال الأول للمفوض القضائي لديها ، وأنها أوفت بالتزاماتها بأدائها للواجبات وأن الغرض من الدعوى الحالية إفراغها دون سبب قانوني ليس إلا ملتمسة في الشكل الحكم بعدم قبول الطلب لكون المدة المطلوبة بالإنذار تختلف عن المدة المطلوبة بالمقال وفي الموضوع الحكم برفض الطلب ، وأدلت بمحضر رفض عيني ومحضر إخباري واصل توصيلي الأداء .

وبناء على المذكرة التأكيدية لبنك (م. ت. خ.) بواسطة نائبه بتاريخ 08/07/2019 والذي أكد فيها ما سبق .

وبعد استيفاء الإجراءات المسطرية صدر الحكم المشار إلى منطوقه أعلاه استأنفته الطاعنة وجاء في أسباب استئنافها أن الاستئناف ينشر الدعوى من جديد أمام محكمة الدرجة الثانية و يبقى الحق للأطراف في إثارة كل الدفوع التي يرونها لصالحهم أمام المحكمة المذكورة و الإدلاء بحججهم التي لم يتمكنوا من الإدلاء بها في المرحلة الابتدائية و إذا كانت المحكمة الابتدائية كأول درجة قد استنفدت ولايتها بالحكم في موضوع الدعوى فإن من حق محكمة الاستئناف التعرض للموضوع من جديد ببحث الوقائع و تطبيق القواعد القانونية التي تراها صحيحة على واقعة الدعوى دون أن يعد ذلك منها تفويتا لدرجة من درجات التقاضي وأن العارضة تعيب على الحكم المطعون فيه تحريف الوقائع و نقصان التعليل ذلك أنها أشارت بمقتضى مذكرتها الجوابية بجلسة 17/06/2019 أنه بالرجوع إلى الإنذار المزعوم يلاحظ أنه يشير إلى المطالبة بالواجبات الكرائية تهم 9 أشهر بدءا من فبراير 2018 و إلى غاية متم شهر أكتوبر 2018 أي بما مجموعه 20.520 درهم في حين أنه بالرجوع إلى المقال الرامي إلى المصادقة على الإنذار الذي تقدم به المستأنف ضدهم يلاحظ أنهم أشاروا في عرضهم للوقائع أن العارضة توقفت عن أداء الواجبات الكرائية من شهر فبراير 2017 و إلى غاية متم شهر يناير 2019 و التي وجب فيها مبلغ 27.360 درهم يلاحظ أن هناك فرق شاسع بين ما يتضمنه الإنذار و ما ورد في ملتمس المستأنف ضدهم بمقتضى مقالهم الافتتاحي الشيء الذي يوضح كون حيثيات الحكم المستأنف ناقصة . كما أن الملف خال مما يفيد وجود توكيل خاص للمكتب العقاري (و.) مما يجعل الدعوى معيبة شكلا و يتوجب بالتالي إلغاء الحكم المستأنف و التصريح بعدم قبول الطلب و حيث ورد في المادة الأولى من ق م م أنه لا يصلح التقاضي إلا ممن له صفة و الأهلية و لمصلحة لإثبات حقوقه .وحول عدم احترام شكليات تبليغ الإنذار فأنه بالرجوع إلى الوثائق المرفقة بالمقال الافتتاحي الذي تقدم به المستأنف ضدهم و الذي استندت إليه المحكمة الابتدائية التجارية بالدار البيضاء عن غير صواب و ذلك عندما لم تفرق بين محضر التبليغ الغير الموجود أصلا ضمن وثائق الملف و المحضر الإخباري المؤرخ في 12/10/2018 و الذي لا يمكن الركون إليه أو الاعتماد عليه لكونه غير مستوفي للشروط المتطلبة قانونا و أنه من البيانات الإلزامية التي يجب أن يتضمنها الإنذار عنوان المكري أو من يمثله مما يجعل الإنذار معيب شكلا و يتعين عدم اعتباره وأنه كان على المفوض القضائي الذي أوكلت إليه مهام تبليغ الإنذار بالأداء و الإفراغ في نطاق المادة 15 من القانون 03/81 المنظم لمهنة المفوضين القضائيين قد ضمنه أشهادا بانتقاله إلى العنوان المبلغ إليه عنوان العارضة عدة مرات ليجده مغلقا و إن العارضة هي شركة لتأجير السيارات و عملها يفرض عليها فتح باب وكالتها من الساعة 8 صباحا إلى الساعة الواحدة بعد الزوال و من الساعة الثانية و النص إلى الساعة السادة مساءا و أن الإدعاء بكون المفوض القضائي قد مر على العارضة عدة مرات ووجد باب الشركة مغلقا فيه إجحاف و ظلم لهذه الأخيرة و مجانبا للواقع و للحقيقة و أن الإنذار يعتبر مبلغا تبليغا صحيحا متى ضمن المفوض القضائي في محضره قيامه بتبليغه للمكترى وفق القانون و بذلك فإنه لا يعتد إلا بالتبليغ الحاصل وفق الطرق المنصوص عليها في قانون المسطرة المدنية و أنه و للمزيد من التحقق و حماية للحقوق فقد كان على المحكمة الدرجة الأولى استدعاء المفوض القضائي لاستفساره عما أنجزه لا أن تقتصر على العلة المذكورة في حكمها مما يجعله ناقص التعليل موجب للإلغاء خاصة أمام عدم إشارة المفوض القضائي إلى ساعة وقوفه على المكان .و أن المادة 26 في فقرتها السادسة من القانون 16/49 نصت على أنه في حالة تعذر تبليغ الإنذار للمكترى و حتى يحق طلب المصادقة عليه بأن يكون المحل مغلقا باستمرار و أنه بالإطلاع على المحضر تبليغ الإنذار المراد المصادقة عليه اتضح انه أشار إلى وجود المحل مغلقا مما تعذر معه التبليغ و ليس فيه ما يفيد أن المحل مغلق باستمرار و ما يعني من الناحية القانونية أن التبليغ المذكور غير منتج في النازلة وفق المتطلب في الفقرة السادسة من المادة أعلاه و أنه بالنظر لعدم التبليغ الإنذار وفق المتطلب قانونا كما فصل أعلاه فإن طلب المصادقة عليه يبقى و الحالة هذه سابقة لأوانه و يتعين الحكم بعدم قبول الدعوى شكلا و بالتالي إلغاء الحكم المستأنف وحول انتفاء التماطل أنه ورد في حكم المستأنف أنه "و إن كانت المدعي عليها قد قامت بعرض و إيداع واجبات الكراء المطالب بها من طرف المدعية فإنه بخصوص واجبات الكراء المتعلقة بالمدة من 01/08/2018 إلى يناير 2019 فالمدعى عليها قامت بالعرض و الإيداع خارج الأجل مما يجعل واقعة التماطل ثابنة في حقها "و الحال أنه الرجوع إلى ما سبق بيانه أعلاه أن العارضة استمرت في أداء الواجبات الكرائية وفق ما هو متفق عليه بموجب عقد الكراء سيما و أنها لم يتم تبليغها بالإنذار بشكل قانوني و أنها تنفي التوصل به وإن القاعدة أن أداء الكراء يعفي المكترية من المنازعة في أسباب الإنذار إن وجد و لا يمكن بأي حال مواجهتها بسقوط الحق علما أن المستأنف ضدهم دأبوا على رفض حيازة مبلغ الكراء لسبب غير معلوم معلوم إضرارا بالعارضة مما تكون معه المحكمة الابتدائية قد بنت قضائها على غير أساس و يتعين القول بإلغاء الحكم فيما قضى بها من إفراغ العارضة هي و من يقوم مقامها من المحل و تصديا الحكم بالرفض و أنه من جهة أخرى فيلاحظ أن الإنذار موضوع الدعوى يتضمن فقط دعوى إلى الأداء تحت طائلة اعتبار العارضة متماطلة و أحقية المكرين في طلب الإراغ فجاء بذلك خاليا من شروط المادة 26 من القانون 16/49 و خاصة ما يتعلق بتضمينه وجوبا السبب الذي يعتمده المكرى و منحه أجلا للإفراغ في حين أن أجل 15 يوما المضروبة في الإنذار هو أجل للأداء لا للإفراغ مما يتوجب معه إلغاء الحكم المستأنف و بعد التصدي الحكم برفض الطلب وحول التعويض أن السبب الحقيقي للدعوى التي أقامها المستأنف ضدهم ذات سبب غير جدي و أن غايته هي المضاربة العقارية مما يجعل العارضة محقة في المطالبة بتعويض كامل عن نزع اليد و إن المكترى لمحل تجاري يبقى دائما محقا في المطالبة بالتعويض مقابل الإفراغ و يكون طلبه مقبول في أي مرحلة من المراحل التقاضي و إن عناصر الأصل التجاري التي تتأثر جراء عملية النقل هي الحق في الكراء و الإتصال بالزبناء و السمعة التجاري طبقا للمادة 80 من مدونة التجارة و التي يتعين اعتبارها في تحديد التعويض عن فقدان الأصل التجاري و الضرر الذي يلحق بالمكترى نتيجة اضطراره إلى نقل ملكيته إلى الجهة أخرى مما يتعين معه الحكم باجراء خبرة تعهد إلى خبير مختص لتحديد المستحق لفائدة العارضة مع الحفظ حقها في التعقيب على ضوء التقرير المنجز من طرف الخبير المعين لذلك تلتمس العارضة التصريح بإلغاء الحكم الابتدائي وجعل الصائر على المستأنف ضدهم و بعد التصدي التصريح بعدم قبول الطلب وجعل الصائر على المستأنف ضدهم ومن حيث الجوهر التصريح برفض الطلب وجعل الصائر على المستأنف ضدهم والحكم اساسا للعارضة بتعويض مسبق مبلغه 3000 درهم وأساسا جدا التصريح بإجراء خبرة لتحديد التعويض المستحق للعارضة مع حفظ حقها في التعقيب على ضوء تقرير الخبرة وحفظ البث في الصائر .

وبناء على مذكرة جواب المدلى بها من طرف المستأنف عليهم بواسطة نائبهم بجلسة 16/10/2019 جاء فيها أن الطرف المستأنف يعيب على الحكم الابتدائي من حيث الشكل كونه حرف الوقائع من جهة و أن الإنذار الموجه لم تحترم به شكليات التبليغ لكن هذه الإدعاءات لا تعدو أن تكون مجرد مزاعم واهية و لا تقوم على أية أساس واقعي و قانوني يبررها , يجدر التذكير أولا أنه بالرجوع إلى حيثيات الحكم الابتدائي فإنه يتجلى للمجلس الموقر و خلافا لما يدفع به الطرف المستأنف أن محكمة الابتدائية و في عرضها لوقائع النازلة لم تقم بأي تحريف لهذه الوقائع ذلك أن الطرف المستأنف يزعم أن هناك فرق في المدة بين ما هو مطالب به في الإنذار و ما بين ما جاء في مقال العارضين الافتتاحي للدعوى محاولا استغلاله للادعاء بعدم صحة تعليل المحكمة الابتدائية بما قضت به غير أنه و بالرجوع إلى الإنذار موضوع النازلة يتجلى للمحكمة الموقرة أنه تضمن إنذار الطرف المكتري بضرورة الوفاء بالتزاماته الكرائية و أدائه للواجبات الكرائية المترتبة بذمته من فاتح فبراير 2018 إلى متم شهر أكتوبر 2018 بحسب السومة الكرائية الشهرية المحددة في مبلغ 2280 درهم وجب فيها مبلغا قدره 20.520 درهم و أن المقال الافتتاحي لهذه الدعوى قد تضمن خطأ بداية المدة المطالب بها من فاتح فبراير 2017 فإن ذلك ناتج فقط عن خطأ مطبعي ورد في السنة حيث تم ذكر فبراير 2017 بدلا من فبراير 2018 و أنه لما كان مقال العارضين قد تم ايداعه بصندوق المحكمة بتاريخ 18 يناير 2019 فإنه كان من الطبيعي أن يطالب العارضين بالواجبات الكرائية عن طول المدة الغير مؤداة و ذلك من فبراير 2018 إلى متم يناير 2019 و أنه يكفي إجراء عملية حسابية بسيطة للتأكد من صحة هذه المعطيات . وحول الدفع بانعدام صفة الوكيل فأن الطرف المستأنف يدفع عتبا بانعدام وجود توكيل خاص للمكتب العقاري فبالرجوع إلى مقال العارضين الافتتاحي للدعوى سوف يلاحظ أن الدعوى قد باشرها مالكي العقار بصفتهم الشخصية و ليس بواسطة أي وكيل وان ذكرهم للمكتب العقاري ما هو إلا لتحديد موطنهم المختار اعتبارا لكون هذا المكتب هو المكلف بقبض الأكرية المتعلق بالعقار الذي يملكونه و انهم يؤكدون أن الشروط المتطلبة لصحة الإنذار هي تلك الشروط المنصوص عليها في المادة 26 من القانون 16/94 المتعلق بكراء العقارات و المحلات المخصصة للاستعمال التجاري أو الصناعي أو الحرفي على الخصوص و الإنذار الموجه للمستأنف قد تضمن كما هو واضح من نصبه السبب المتمثل في عدم أداء الواجبات الكرائية أجل 15 يوم لأداء هذه الواجبات بأنه يكون يحدد إذن و خلافا لما يدفع به الطرف المستأنف إنذار صحيحا و محترما للمقتضيات الأمرة النصوص عليها في المادة 26 من القانون المذكور و أنه اعتبارا لذلك يكون هذا الدفع كسابقه غير قائم على أي جدي قانونا مما ينبغي معه عدم الالتفات إليه, الأمر الذي يكون معه الحكم الابتدائي القاضي بإفراغ المكتري من المحل الذي يشغله لعدم احترامه لالتزاماته الكرائية يكون إذن في محله و مصادفا للصواب مما ينبغي معه الحكم تأييده وحول التعويض فانه طلب جديد تم تقديمه و لأول مرة أمام محكمة الاستئناف الأمر الذي يجعله غير مقبول طبقا لمقتضيات الفصل 143 من قانون المسطرة المدنية و أنه في نازلة الحال فإنه من الثابت أن سبب الإفراغ هو عدم أداء المكري للواجبات الكرائية فإن الطرف المستأنف يكون غير محق في المطالبة بأي تعويض ناتج عن إفراغه للمحل المكري و أن طلبه في هذه النقطة يبقى عديم الأساس القانوني مما ينبغي معه التصريح برده و بالتالي الحكم بتأييد الحكم المستأنف في جميع ما قضى به مع تحميل المستأنف الصائر.

وبناء على مذكرة جواب المدلى بها من طرف بنك (م. ت. ص.) بواسطة نائبه بجلسة 30/10/2019 جاء فيها أنه بالإضافة إلى كون الإنذار من أجل الأداء و الإفراغ و الذي قام بتوجيهه السادة ورثة التهامي (ك. م.) لشركة (ك. ل.) قد تضمن مجموعة من الإخلالات الشكلية وفقا لم تم بيانه و توضيحه من طرف هذه الأخيرة فإنه و من جهة أخرى فإن المحكمة التجارية بالدار البيضاء و عند صدورها للحكم الصادر بالأداء و الإفراغ لم تأخد بمأخد الجدية بدفوعات العارض بنك (م. ت. ص.) و التي سبق و أن أثارها بجميع محرراته المدلى بها و المرفقة بالملف مما أضر بالبنك العارض و مس حقوقه المشروعة باعتباره دائنا إرتهانيا و له رهن على الأصل التجاري لشركة (ك. ل.) و المستغل بالمحل التجاري المراد إفراغه و أنه و بما أن الاستئناف يعتبر ناشرا للدعوى من جديد فإن العارض بنك (م. ت. ص.) يؤكد مرة أخرى أمام محكمة الاستئناف التجارية الموقرة بان مالكي المحل التجاري في نازلة الحال و المراد إفراغه خرقوا مقتضيات المادة 112 من مدونة التجارة و كذا المادة 29 من القانون رقم 16/49 المتعلق بكراء العقارات أو المحلات المخصصة للاستعمال التجاري أو الصناعي أو الحرفي أن و لم يعلموا على تبليغ البنك العارض في شخص ممثله القانوني بالإنذار من أجل الأداء و الإفراغ الذي سبق توجيهه من طرفهم للمكترية شركة (ك. ل.) و أنه و تبعا لذلك فإن الحكم الصادر و هو يقضي بإفراغ شركة (ك. ل.) دون الأخد بدفوعات البنك العارض يكون قد خرق القانون و جاء معرضا للإلغاء مما يلتمس معه العارض القول و الحكم بإلغاء الحكم الصادر و بعد التصدي القول و الحكم من جديد بعدم قبول طلب الإفراغ شكلا و برفضه موضوعا .

وبناء على مذكرة تعقيب المدلى بها من طرف المستأنفة بواسطة نائبها بجلسة 30/10/2019 جاء فيها إن العارضة إذا تتمسك بدفعها الواقعي و القانوني و الذي يتجلى في تحريف المحكمة مصدرة الحكم المطعون فيه للوقائع مما جعل تعليلها فاسدا يتوجب معه إلغاء الحكم الابتدائي و بالتالي رفض الطلب و إن الزعم الذي قدمه المستأنف ضدهم قد أتى في غير موضعه كون العارضة قد أثارت هذا الدفع وكما سبقت الإشارة إلى ذلك بالمقال الإستئنافي بالمرحلة الابتدائية بموجب مذكرتها الجوابية لجلسة 17/06/2019 إلا أن المحكمة لم ترد عليه مما جعل تعليلها فاسدا يوازي انعدامه و إن عدم التعرض لعنصر تحريف الوقائع في الملف و عدم مناقشتها و الحكم بالتالي لفائدة المدعيين دون مناقشة الدفع المعارضة يكون بالتالي الحكم محرفا للوقائع و أنه لا يمكن أن يرتب عن الباطل أي أثار قانونية كما أن الحق لا يقضي فيه مرتين و أن الحكم المطعون فيه لم يجب عن دفع مؤسس مما أدى إلى خرق قاعدة جوهرية مست بحق من حقوق الدفاع مما يتوجب معه إلغاء الحكم الابتدائي فيما قضى به و الحكم وفق المقال الاستئنافي للعارضة إن ما ورد في مذكرة جواب المستأنف ضدهم غير وجيه بحكم أن وكيلهم لا يتوفر على الصفة أو الوكالة لمقاضاة الغيرو إن التشريع لم يهتم بتأصيل مسألة التوكيل دون الأداء بما يفيد ذلك مما يجعل صفة المكتب العقاري (و.) في مقاضاة العارضة منعدمة و لا يمكن للمحكمة أن تسلم بأي تفويض مما يتوجب معه إلغاء الحكم الابتدائي و الحكم وفق المقال الاستئنافي للعارضة المؤسس واقعا و قانونا و بذلك فإن المفوض القضائي يتحمل المسؤولية بخصوص عدم دقة المعلومات الواردة بالمحضر إذ لم يتضمن جميع البيانات اللازمة كذكر الساعة خاصة و أم ممثل العارضة ينفي نفيا قاطعا عدم تواجد بالمحل إن العارضة عبرت عن حسن نيتها بأدائها واجبات الكراء على ال غم من أن المستأنف ضدهم كانوا يرفضون حيازتها و بذلك فلا يمكن مواجهتها بالتماطل أو بمقتضيات المادة 26 من القانون رقم 16/49 لأن ذلك يشكل خرقا سافرا للمسطرة التواجهية و التثبيت من واقعة علم العارضة بما ينوي المكري سلوكه في حقها من مساطر بحيث لا بد من توصل المكتري بالإنذار و إلا تعطلت الإجراءات و ضاعت حقوق الناس إزاء المكرين ذوي النية السيئة وحول المطالبة بالتعويض ان ما ورد في مذكرة جواب المستأنف ضدهم كون مطالبة بالحكم لها بالتعويض يشكل لغوا بلغ مداه غير جدير بالاعتبار ذلك أن هم العارضة الوحيد و الأوحد في نازلة الحال هو الدود قد يلحقها من جراء تعسف المستأنف ضدهم و بذلك فمن حقها ذلك قانونا و منطقا إن العارضة إذ تؤكد مقالها الاستئنافي و كتاباتها حول المطالبة بإجراء خبرة لتقدير التعويض المستحق وهي المالكة للأصل التجاري و قامت بأشغال و استثمارات جد مهمة على مستوى المحل المكترى منها ما يتعلق بالأشغال التي إلتزمت بإنجازها بموجب العقد و ما قدمته من أموال عند حلولها بالمحل تصل إلى ما يفوق 500.000.00 درهم و إن صاحب الحق لا يمكنه التعسف في استعمال حقه إضرار بالغير و أن الإضرار هو ما سيلحق العارضة من خسارة حقيقية و ما سيفوتها من كسب لذلك تلتمس العارضة إلغاء الحكم الابتدائي و بعد التصدي الحكم وفق مقالها الاستئنافي وتحميل المستأنف ضدهم الصائر.

وبناء على إدراج الملف بجلسات آخرها جلسة 30/10/2019 حضر نائب المستأنف عليهم وكذا الأستاذ (ب.) الذي أدلى بمذكرة جوابية و تسلم الحاضران نسخة من المذكرة المدلى بها في الملف لنائب المستأنف و اسندا النظر فتقرر اعتبار الملف جاهز او حجزه للمداولة للنطق بالقرار لجلسة 13/11/2019

محكمة الاستئناف

حيث عرض الطرف المستأنف أسباب استئنافه وفق ما سطر أعلاه

و حيت انه من جملة ما تمسكت به المستأنفة كون ما ادعاه المفوض القضائي من وجود باب الشركة مغلقا مجانب للواقع و الحقيقة ,على اعتبار أنها شركة متخصصة في تأجير السيارات و عملها يفرض عليها فتح باب وكالتها من الساعة الثامنة صباحا إلى الساعة الواحدة زوالا و من الساعة الثانية و النصف إلى الساعة السادسة مساء .

و حيت ثبت صحة ما تمسكت به الطاعنة فانه بالرجوع إلى المحضر الإخباري المنجز من طرف المفوض القضائي المصطفى (م.) و المؤرخ في 12/10/2018 يتبين أن هدا الأخير انتقل بتاريخ 09/10/2018 و ما بعده إلى عنوان المطلوبة في التبليغ و بعد التردد على المحل في عدة محاولات أخرها بتاريخ 12/10/2018 قصد التبليغ تعذر عليه دلك بسبب وجود المحل مغلقا.

و حيت ان المشرع و لما أجاز من خلال مقتضيات الفقرة 4 من المادة 26 من قانون 16-49 المتعلق بكراء العقارات و المحلات المخصصة للاستعمال التجاري أو الصناعي أو الحرفي اللجوء إلى الجهة القضائية المختصة لإقامة دعوى المصادقة على الإنذار إذا تعذر التبليغ لكون المحل مغلقا باستمرار فقد قرن الإغلاق بالاستمرارية ,و أن رجوع محضر التبليغ بملاحظة مغلق بعد عدة محاولات أخرها 12/10/2018 لإنذار مؤرخ في 9/10/2019 لا يفيد البتة توصل المستأنفة به لكونه لا يتضمن ما يفيد استمرارية الإغلاق مدة من الزمن ,خاصة و ان المستأنفة و بعد استدعائها بنفس العنوان قامت بتنصيب محامي مثلها في الدعوى .

و حيت انه وبناء على ما ذكر أعلاه و في غياب ما يفيد توصل المستأنفة بالإنذار فانه لا يمكن ترتيب الآثار القانونية عليه و يكون ما قضى به الحكم الابتدائي من إفراغ غير مؤسس قانونا و يتعين إلغائه في شقه المتعلق بالإفراغ و الحكم من جديد بعدم قبول الطلب.

و حيت ان ما تمسكت به المستأنفة من تحريف للوقائع وخرق لمقتضيات الفصل 3 من قانون المسطرة المدنية لا يمكن الركون إليه على اعتبار أن المستأنف عليهم طالبو بواجبات الكراء بمقتضى الإنذار عن المدة من فبراير 2018 إلى متم أكتوبر 2018 و جب فيها مبلغ 20.520 و ان ما طالبوا به بمقتضى مقالهم الافتتاحي هو مبلغ 27360 درهم عن المدة المطلوبة في الإنذار بالإضافة إلى الواجبات الكرائية المترتبة بعد الإنذار عن شهور نونبر و دجنبر 2018 و يناير 2019 و أن ما ورد في المقال من سنة 2017 لا يعدوا ان يكون خطا ماديا لا تأثير له على الحكم .

و حيت انه و فيما يخص الدفع بانتفاء صفة الوكيل العقاري فانه بالرجوع الى المقال الافتتاحي يتبين ان المستأنف عليهم قد تقدموا بالدعوى بصفتهم الشخصية كمالكين للعقار موضوع الدعوى مما يجعل الدفع غير جدير بالاعتبار.

حيت يتعين بناء على ذلك إلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من إفراغ و الحكم من جديد بعدم قبول الطلب وتأييده في الباقي.

وحيت يتعين جعل الصائر بالنسبة.

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء و هي تبت انتهائيا علنيا و حضوريا :

في الشكل بقبول الاستئناف .

في الموضوع بإلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من إفراغ و الحكم من جديد بعدم قبول الطلب المتعلق بدلك و تأييده في الباقي و جعل الصائر بالنسبة.