وبعد المداولة طبقا للقانون

حيث تقدم الطاعنون ورثة محمد (ه.) بواسطة نائبهم الأستاذ مصطفى (ب.) بمقال مؤدى عنه الرسوم القضائية بتاريخ 16/02/2023 يطعنون بمقتضاه بالتعرض على القرار الاستئنافي عدد2327 الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ05/05/2021في الملف عدد 4168/8206/2020 والقاضي في منطوقه ي الشكل قبول الاستئناف وفي الموضوع إلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من عدم قبول الطلب شكلا و الحكم من جديد بقبوله شكلا و في الموضوع بإفراغ المستأنف عليهم هم و من يقوم مقامهم من المحل الكائن بـ [العنوان] الدار البيضاء من جميع مرافقه ومشتملاته وتحميل المستأنف عليهم الصائر.

في الشكل :

وحيث ان القرار المطعون فيه بالتعرض بلغ للطاعنين بتاريخ07/02/2023 حسب الثابت من طي التبليغ المرفق بالمقال، وتقدموا بالتعرض بتاريخ16/02/2023 أي داخل الأجل القانوني، مما يتعين معه التصريح بقبول الطعن شكلا لاستيفائه كافة الشروط الشكلية المتطلبة قانونا صفة وأجلا وأداء.

في الموضوع :

يستفاد من وثائق الملف والحكم المستأنف ان المدعية الشركة م.ع. تقدمت بواسطة نائبها إلى كتابة ضبط هذه المحكمة بتاريخ 21/01/2020، والذي تعرض فيه أنها تملك العقار المسمى فندق ف.ب. موضوع الرسم عدد 1681/س الكائن بـ [العنوان] الدار البيضاء، و أنها اكرت محلا بالعقار المذكور عنوانه [العنوان] الدار البيضاء للسادة ورثة المرحوم محمد (ه.) بسومة كرائية قدرها 828 درهما و انه اعتبارا لرغبتها في استعمال المحل المملوك لها شخصيا وجهت الى المكترين انذارا اشعرتهم بمقتضاه برغبتها في استرجاع محلها من أجل الاستعمال الشخصي و منحتهم أجل ثلاثة اشهر لإفراغ، و انهم لم يستجيبوا للانذار المذكور ولم يفرغوا العين المكتراة رغم انصرام اجل ثلاثة أشهر الممنوح لهم الامر الذي تكون معه محقة في طلب المصادقة على الانذار المذكور، ملتمسة الحكم بإفراغ المدعى عليهم و من يقوم مقامهم من المحل الكائن بـ [العنوان] الدار البيضاء من جميع مرافقه ومشتملاته مع شمول الحكم بالنفاذ المعجل و تحميلهم الصائر. وارفقت المقال بصورة شمسية لشهادة الملكية و نص انذار مؤرخ في 16/09/2019 و محضر تبليغه.

وبعد استيفاء الإجراءات المسطرية صدر الحكم الابتدائي رقم 4959 بتاريخ 11/12/2020 في الملف عدد 1942/8219/2020 و القاضي بعدم قبول الطلب، استأنفته الشركة م.ع. وجاء في أسباب استئنافها انه بالرجوع الى الانذار المدلى به من طرف الطاعنة يلاحظ بانه تضمن قبل عبارة داخل الاجل المحدد تحديدا واضحا لا لبس فيه للمدة الممنوحة للمكتري من اجل الافراغ كما وانه قد تضمن حرفيا، وانه ينذركم بافراغ المحل المذكور داخل اجل ثلاثة اشهر من تاريخ توصلكم بالانذار طبقا لمقتضيات الفصل 26 من القانون رقم 16-49، ملتمسة شكلا بقبول الاستئناف وموضوعا بالغاء الحكم المطعون فيه والحكم من جديد بإفراغ المستانف عليهم ومن يقوم مقامهم من المحل الكائن بـ [العنوان] الدار البيضاء من جميع ما أرفقه ومشتملاته وتحميلهم الصائر.وأرفقت المقال ب: نسخة الحكم .

وبناء على مستنتجات النيابة العامة بتاريخ 24/03/2021 الرامية إلى إلغاء الحكم المستأنف وإرجاع الملف للمحكمة مصدرته للبت فيه وفقا للقانون.

و بتاريخ 05/05/2021 أصدرت محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء قرار تحت عدد 2327 موضوع الطعن بالتعرض.

أسباب الطعن بالتعرض

و جاء في أسباب الطعن بالتعرض لورثة محمد (ه.) أن القرار الاستثنافي المتعرض عليه لم يصادف الصواب فيما قضى به، إذ أنه صدر في غيبتهم ولم يتم استدعائهم بصفة صحيحة لبسط أوجه دفاعهم سواء أمام محكمة الاستئناف أو محكمة الدرجة الأولى مما يعد خرقا لحقهم في الدفاع وتفويتا عليهم لمرحلة من مراحل التقاضي دون مسوغ قانوني وأنه بالرجوع إلى الملف سوف يتبين أنه خلال المرحلة الابتدائية لم توجه الاستدعاءات إلى محل إقامتهم بل وجهت إلى عنوان المحل في تاريخ صادف فترة إعلان حالة الطوارئ الصحية بالمملكة المغربية ابتداء من شهر مارس 2020 لأجل غير مسمى حيث تم تقييد حركة التنقل ، وهي الفترة التي كان يروج فيها الملف أمام محكمة الدرجة الأولى و رجع مرجوع الاستدعاء الذي وجه لهم بكون المحل مغلق ، وأن محكمة الدرجة الأولى على إثر ذلك حجزت القضية للمداولة دون أن تشعر المطعون ضدها بالإدلاء بالعناوين الشخصية لهم و تفعيل مسطرة التبليغ الصحيحة في حقهم، الشيء ترتب عنه صدور الحكم الابتدائي الذي قضى عن صواب بعدم قبول طلب المطعون ضدها واستأنفته هذه الأخيرة ليعرض من جديد على محكمة الاستئناف في غيبتم ولم يتم تبليغهم بالاستدعاء بصفة صحيحة كذلك خلال المرحلة الاستئنافية وصدر القرار الاستئنافي المطعون فيه بالتعرض الحالي، مما حرمهم من حقهم في الدفاع عن حقوقهم في الملف، وحرمهم كذلك من الاستفادة من درجة من درجات التقاضي التي ينص عليها القانون والتي كان مخولا لهم خلالها استعمال حقهم في تقديم طلب مضاد من أجل تحديد التعويض المستحق لهم عن الإفراغ وفقا لمقتضيات المادة 27 من القانون رقم 49-16 المتعلق بكراء العقارات أو المحلات المخصصة للاستعمال التجاري أو الصناعي أو الحرفي وعلى أساس ذلك فإن صدور الحكم الابتدائي وكذا القرار الاستئنافي المتعرض عليه في غيبة العارضين ودون تبليغهم بصفة صحيحة يشكل خرقا لمقتضيات الفصول 37 إلى 40 من قانون المسطرة المدنية ، مما يكون معه القرار المتخذ جديرا بالرجوع فيه و بإلغائه فيما قضى به و بإرجاع الملف إلى المحكمة الابتدائية التي أصدرته من أجل البت فيه من جديد وفقا للقانون بعد استدعائهم بصفة صحيحة حفاظا على حقوقهم ومن حيث عدم صحة الدعوى شكلا فإنه من جهة أولى، بالرجوع إلى الإنذار موضوع الدعوى الحالية وكذا محضر تبليغه سوف يتبين أنه رجع بملاحظة "رفض مستخدم بالمحل التوصل كما رفض الإدلاء باسمه وببطاقته من أوصافه متوسط القامة أبيض البشرة تجاوز الخمسين به شيب برأسه" وأن الملاحظة التي ضمنها المفوض القضائي بالإنذار المذكور ومحضر تبليغه لا تفيد التبليغ الصحيح، خاصة وأنه أشار إلى صفة الشخص الذي نسب إليه الرفض بأنه مستخدم بالمحل دون أن يشير إلى مصدر علمه بكونه مستخدما بالمحل ما دام هذا ما الشخص لم يصرح له بذلك ، كما أن الأوصاف التي ضمنها بالإنذار ومحضر التبليغ أوصاف عامة يمكن أن تنطبق على كثير من الأشخاص، مما لا يشكل قرينة صحيحة على رفض التوصل وعلى صحة التبليغ. وأنه بالرجوع إلى الإنذار المدلى به من طرف المطلوبة في التعرض والذي هو موضوع الدعوى الحالية وكذا محضر تبليغه سوف يتبين أنه وجه إلى السادة ورثة المرحوم محمد (ه.) وهم أرملته السيدة فاطمة (ي.) وأبناؤه : نعيمة ، محمد ، فتيحة ، خالد ، أحمد ، نادية ، رشيدة ، وفاء ، محسن ، مهدي ، وعبد المنعم لقبهم جميعا (ه.) وأن المطلوبة في التعرض ورغم علمها بوجود محجور بين الورثة وهو عبد المنعم (ه.) الذي تنوب عنه والدته السيدة فاطمة (ي.) ، فإن الإنذار وجه له شخصيا ولم يوجه له في شخص نائبه الشرعي وهي والدته السيدة فاطمة (ي.) ، وذلك رغم أن المطلوبة في التعرض وجهت الدعوى الرامية إلى المصادقة على نفس الإنذار ضده في شخص والدته التي تنوب عنه وعلى أساس ذلك فإن الإنذار يبقى مختلا من الناحية الشكلية لهذا السبب أيضا، مما تكون معه الدعوى موضوع التعرض الحالي التي بنيت عليه غير مقبولة شكلا لهذا السبب أيضا وأنه من جهة ثالثة ، فإن المتعرض ضدها لم تعمل على إدخال السيد قاضي شؤون القاصرين في الدعوى على اعتبار وجود ملف للنيابة الشرعية مفتوح بين يديه لفائدة القاصر عبد المنعم (ه.) تحت عدد 13/52 ، وأن ذلك ترتب عنه صدور حكم في مواجهة الورثة و المحجور دون سلوك المسطرة القانونية الواجبة ، وخاصة ضرورة إشعار السيد القاضي المكلف بشؤون القاصرين بإقامة الدعوى في مواجهة المحجور حفاظا على حقوقه ومن جهة رابعة ، فإنه بالرجوع إلى المقال الافتتاحي للدعوى المقدم من طرف المتعرض ضدها يتبين أنه جاء في ملتمساته سماع الحكم شكلا بقبول الطلب وموضوعا باعتباره والحكم بإفراغ المدعى عليهم ومن يقوم مقامهم من المحل الكائن بـ [العنوان] الدار البيضاء من جميع مرافقه و مشتملاته مع شمول الحكم بالنفاذ المعجل وتحميلهم الصائر وأن الأمر يتعلق بطلب رام إلى المصادقة على إنذار بالإفراغ في إطار مقتضيات القانون رقم 16-49 المتعلق بكراء العقارات أو المحلات المخصصة للاستعمال التجاري أو الصناعي أو الحرفي . وحيث أنه وفقا لمقتضيات المادة 27 من القانون - المذكور فإن المحكمة تبث في طلب المكري الرامي إلى المصادقة على الإنذار وإفراغ المكتري وأن المتعرض ضدها لم تلتمس في مقالها الافتتاحي للدعوى المصادقة على الإنذار بالإفراغ الذي تزعم أنه يكون تم تبليغه لهم ، وإنما التمست بمقتضى مقالها الافتتاحي للدعوى الحكم بإفراغهم فقط دون طلب المصادقة على الإنذار الشيء الذي يعتبر خللا شكليا موجبا للتصريح بعدم قبول طلبها ، مادام طلب الإفراغ لا يمكن أن يكون مجردا عن الإنذار الذي بني عليه ، ومادامت مقتضيات المادة 26 من القانون المذكور تنص على دعوى المصادقة على الإنذار بالإفراغ ، والمادة 27 منه تنص صراحة على طلب المكري الرامي إلى المصادقة على الإنذار وإفراغ المكتري وحيث أن الإخلالات الشكلية التي لحقت الإنذار موضوع الدعوى وكذا المقال الافتتاحي للدعوى لم تقتصر على عدم تضمين المتعرض ضدها الإنذار الأجل المنصوص عليه في مقتضيات المادة 26 من القانون 16499 وفق ما جاء عن صواب في تعليل الحكم الابتدائي المستأنف، بل تعدى ذلك إلى كون الإنذار متسما بإخلالات شكلية أخرى كما أشير إليها أعلاه، ملتمسين قبول مقال التعرض شكلا وموضوعا أساسا الحكم بالرجوع في القرار المتعرض عليه وإلغائه وبإرجاع الملف للمحكمة التجارية التي أصدرته من أجل البت فيه وفقا للقانون مع حفظ البت في الصائر واحتياطيا التصريح بالرجوع في القرار المتعرض عليه والحكم بإلغائه وبعد التصدي الحكم من جديد أساسا برد استئناف المتعرض ضدها وتأييد الحكم المستأنف فيما قضى به من عدم قبول الطلب شكلا، واحتياطيا برفض الطلب وتحميل المتعرض ضدها كافة الصائر. وأرفقوا المقال بنسخة تبليغية من القرار المتعرض عليه وطي التبليغ.

و بناء على المذكرة الجوابية المدلى بها من طرف المطعون ضدها بواسطة نائبها بجلسة 17/04/2023 التي جاء فيها أن ما يعيبه المتعرضون على الحكم الابتدائي غير جدير بالاعتبار لانعدام مصلحتهم في ذلك ما دام الحكم قد صدر لصالحهم فالاستدعاء قد وجه إليهم بعنوان المحل المكترى من طرفهم، وذلك لجلسة 2020/02/03 وتقرر تأخير الملف لجلسة 2020/02/03 فجلسة 2020/02/25 ، لإعادة استدعاء أحمد (ه.) واستدعاء الباقي بالبريد، الأمر الذي يؤكد على أن الاستدعاء قد وجه إليهم قبل صدور المرسوم بقانون رقم 2.20.292 المتعلق بسن أحكام خاصة بحالة الطوارئ الصحية بتاريخ 2020/03/24 وبعد إعلان حالة الطوارئ الصحية تقرر تأخير الملف على الحالة للجلسات التالية:23/03/2020، 27/04/2020، 01/06/2020، 06/07/2020 ثم 07/09/2020 حيث كانت حالة الطوارئ الصحية قد رفعت جزئيا خلال شهر غشت 2020 ، وتم تعيين قيم في حقهم تأخير الملف الجلسة 2020/09/21 حيث تم حجزه للمداولة ليوم 2020/09/28، وإخراجه منها لإحالته على النيابة العامة وتعيينه الجلسة 2020/10/12 حيث تم حجزه للمداولة ليوم 2020/10/19 وأنه بالإضافة إلى أنها لا تتوفر على العناوين الشخصية للورثة، فإنها غير ملزمة بطلب استدعائهم بعنوان غير عنوان المحل التجاري موضوع الدعوى إعمالا لأحكام الفصل 524 من قانون المسطرة المدنية، الناص على أنه يرجح الموطن المختار الخاص بتنفيذ بعض إجراءات وإنجاز أعمال والتزامات ناشئة عنها على الموطن الحقيقي والموطن القانوني أما من حيث ما يعيبه المتعرضون على القرار الاستئنافي، فإنه بدوره غير قائم على أساس، لأن الاستدعاء كان قد وجه إليهم لجلسة 2021/01/20، وتقرر إعادة استدعائهم بالبريد المضمون لجلسة 2021/02/10 وتأخر الملف في انتظار مرجوع البريد لجلستي 2021/02/24 و2021/03/10 أحيل الملف على النيابة العامة بعد رجوع البريد المضمون بملاحظة غير مطلوب وأن الثابت في العمل القضائي " أن تقدير ملاحظة غير" "مطلوب" التي رجع بها استدعاء دفاع الطالب واعتبارها بمثابة رفض تسلم الاستدعاء الذي لم يثبت ما يخالفه يدخل ضمن السلطة التقديرية للمحكمة، فجاء القرار غير خارق لأي مقتضى قانوني أو لحق الدفاع ومعللا تعليلا سليما وكافيا ومبنيا على أساس قانوني سليم" (قرار عدد 133 صادر عن محكمة النقض بتاريخ 2022/02/17 في الملف التجاري عدد 2020/2/3/249- وثيقة رقم 1 ) كما ادعى المتعرضون أن تبليغ الإنذار لم يتم على الشكل الصحيح، إذ أنه "رفض مستخدم بالمحل التوصل، كما رفض الإدلاء باسمه وببطاقته أوصافه متوسط القامة أبيض البشرة تجاوز الخمسين به شیب برأسه ، وأن المفوض القضائي أشار إلى صفة الشخص الذي نسب إليه الرفض على أنه مستخدم بالمحل دون أن يشير إلى مصدر علمه بذلك، كما أن الأوصاف التي ضمنها بالمحضر عامة، وأن محلها التجاري لا يتواجد به أي مستخدم سواء بالأوصاف التي ضمنها المفوض القضائي بالمحضر أو غيرها لكن رفض التبليغ من المستخدم بالمحل يعتبر بمثابة تبليغ ، مرتبا لجميع آثاره القانونية طالما أن المفوض القضائي قد ضمن محضره بأن الشخص الذي رفض التوصل مستخدم بالمحل وحدد مواصفاته وهو ما يغني عن بيان ،اسمه وليس من شأن الادعاء المجرد للمتعرضين الذين لم يطعنوا في ذلك المحضر الرسمي بأي طعن قانوني أن يثبت خلاف ما تضمنه هذا الاخير مما يكون معه التبليغ موافقا للفصول 37 و 38 و 39 من ق.م.م وادعى المتعرضون أنه رغما علمها بوجود محجوز بين الورثة وهو عبد المنعم الذي تنوب عنه والدته فإن الإنذار وجه له شخصيا ولم يوجه له في شخص نائبه الشرعي، وأن دعوى المصادقة وجهت ضده في شخص والدته لكن توجيه الإنذار إلى ورثة المكتري حسب ذكرهم برسم اراثتهم لا ينال من صحة الإنذار، وأن الدفع بعدم قبول الدعوى شكلا لعدم إدخال قاضي شؤون القاصرين فيها رغم وجود محجور من بين المدعى عليهم غير مؤسس، إذ أن وجود محجور من بين المدعى عليهم يستوجب إدخال النيابة العامة في الدعوى طبقا لأحكام الفصل 9 من قانون المسطرة المدنية، وهو ما قامت به وليس قاضي شؤون القاصرين وزعم المتعرضون أن المالكة لم تلتمس في مقالها المصادقة على الإنذار بالإفراغ وإنما التمست الحكم بالإفراغ فقط دون المصادقة على الإنذار، وأن ذلك يجعل مقالها مختل شكلا وأن طلب الحكم بالإفراغ ينطوي ضمنيا على طلب المصادقة على الإنذار إذ لا يمكن الحكم بالإفراغ دون المصادقة على الإنذار وعاب المتعرضون على محكمة الاستئناف عدم تعليل ما قضت به من حيث الاستجابة لطلب الحكم بالافراغ بأي تعليل وليس في قرارها أي تعليل أو مناقشة الموضوع الطلب ومدى صحة السبب المبني عليه طلب الافراغ ، وان السبب غير جدي لأنها كانت قد سلكت ضدهم مسطرة الافراغ من أجل الهدم واعادة البناء وتخلت عنها وسلكت المسطرة الحالية لكنه بالرجوع الى المادة 26 من القانون رقم 49.16 المتعلق بكراء العقارات أو المحلات المخصصة للاستعمال التجاري أو الصناعي أو الحرفي، يتبين بأنها تتضمن حالة الانذار المبني على الرغبة في استرجاع المحل للاستعمال الشخصي، دون أن ينظم المشرع ما هي حالات الاستعمال الشخصي وبالتالي فان هذا الاستعمال يحدده المكري كيفما يشاء، وفي مقابل ذلك ومن أجل ايجاد توازن بين الملكية العقارية والملكية التجارية فقد نص المشرع على استحقاق المكتري للتعويض الكامل مع اعتبار ذلك قاعدة من النظام العام لا يجوز الاتفاق على ما يخالفها وأنه ترتبا على ذلك، فان الاستعمال الشخصي كسبب للافراغ يبقى دائما سببا جديا، ويبقى قول محكمة الاستئناف "... بالنظر لطبيعة السبب المبنى عليه الانذار والمتعلق باسترجاع العين المكراة من أجل الاستعمال الشخصي" تعليلا كافيا وأن سلوك لمسطرة الافراغ من أجل الهدم واعادة البناء وتخليها على هذه لمسطرة لأسباب شخصية مالية أو قانونية لا يحول دون سلوكها لمسطرة الافراغ من أجل الاستعمال الشخصي، ملتمسة التصريح بعدم قبول التعرض شكلا واحتياطيا برفض وتحميل الطرف المتعرض الصائر. وأرفقت المذكرة بصورة من اجتهاد قضائي القرار عدد 133 الصادر عن محكمة النقض بتاريخ 17/02/2020.

و بناء على المذكرة التعقيبية المدلى بها من طرف المستأنفين بواسطة نائبهم بجلسة 08/05/2023 والتي جاء فيها أنه برجوع محكمة الاستئناف إلى وثائق الملف سوف يتبين لها بأنه لم يتم استدعائهم بصفة صحيحة سواء أمام محكمة الدرجة الأولى أو أمام محكمة الاستئناف، وأن ذلك ترتب عنه ضرر لهم تمثل في بتفويت مرحلة من مراحل التقاضي لفائدتهم لم يتمكنوا من خلالها من تقديم طلب مضاد من أجل تحديد التعويض وفقا لمقتضيات المادة 27 من القانون رقم 16-49 المتعلق بكراء العقارات أو المحلات المخصصة للاستعمال التجاري أو الصناعي أو الحرفي، وأنه رغم صدور الحكم الابتدائي في مصلحتهم ، فإنه قد تم استئناف هذا الحكم من طرف المتعرض ضدها وصدر القرار الاستثنافي المتعرض عليه في غيبتهم والذي قضى بإلغائه الحكم الابتدائي وبإفراغهم من محلهم التجاري دون أن يتمكنوا من تقديم أوجه دفاعهم أو حتى تقديم طلبهم المضاد وفقا لمقتضيات المادة 27 من القانون 16-49 المذكور ، مما فوت عليهم فرصة المطالبة بحقهم في تحديد التعويض المستحق لهم عن الإفراغ وما أن ما تحججت به المتعرض ضدها من أنها لا تتوفر على العناوين الشخصية مردود ، لكونها مارست مجموعة من المساطر في مواجهتهم، ويكفي الرجوع إلى رسم الإراثة المتعلق بهم ليتبين أنها تتضمن عناوينهم الشخصية، وبالتالي فإن اختيار المتعرض ضدها تبليغهم في عنوان المحل الذي تعلم علم اليقين أنه مغلق خلال فترة الحجر الصحي لجائحة كورونا وبعده يشكل خرقا لمقتضيات الفصول 37 إلى 40 من قانون المسطرة المدنية، خاصة وأنه بالنسبة للشخص الذاتي، فإن محل إقامته هو المحل الذي يتواجد به بصفة فعلية في وقت معين وفقا لمقتضيات الفصل 520 من القانون المذكور وبذلك يكون ما تدفع به المتعرض ضدها من هذه الناحية غير جدير بالاعتبار، الشيء الذي يتعين معه رد دفوعها من هذا الجانب والحكم وفق طلباتهم وأنه من جهة ثانية فإن المتعرض ضدها اعتبرت أن رجوع الاستدعاء المتعلق بهم خلال المرحلة الاستئنافية والموجه بالبريد المضمون بملاحظة " غير مطلوب " لا يشكل خرقا لمقتضيات الفصول 37 إلى 40 من قانون المسطرة المدنية لكون تقدير صحة التبليغ يبقى في إطار السلطة التقديرية للمحكمة وأنه لئن كان تقدير صحة التبليغ يدخل ضمن السلطة التقديرية للمحكمة، فإن التبليغ بالبريد المضمون شأنه شأن طرق التبليغ المنصوص عليها قانونا يبقى خاضعا لمقتضيات الفصل 38 من قانون المسطرة المدنية، خاصة وأن العمل القضائي المغربي قد استقر على اعتبار أن التبليغ برسالة مضمونة مع الإشعار بالتوصل لا يعتد به إلا إذا تبث توصل المرسل إليه وذلك بتوقيعه على المطبوع الخاص لهذا الغرض أو رفض التوقيع عليه أو رفضه التوصل به هو أو من يقوم مقامه، أما رجوع مطبوع البريد بملاحظة غير مطلوب فلا يعد تبليغا صحيحا، لأنه لا يعني الرفض بمفهوم الفصول من قانون المسطرة المدنية وأن مخالفة التبليغ للمقتضيات القانونية الواجبة لصحته قد نتج عنه ضرر فوت عليهم فرصة المطالبة بحقوقهم في الملف في إيانها، والتي لا يمكنهم المطالبة بها أمام محكمة الدرجة الثانية، وبالتالي فإنه يكون من المنصف الرجوع في القرار المتعرض عليه وإلغاءه والحكم بإرجاع الملف إلى محكمة الدرجة الأولى التي أصدرته من أجل البت فيه وفقا للقانون ومن حيث ثبوت كون الدعوى مختلة شكلا فإنه من جهة فإن المتعرض ضدها تدفع في جوابها بأن الإنذار موضوع الدعوى الحالية يكون صحيحا و أن تبليغه يكون مرتبا الجميع آثاره القانونية وأنه وكما أكدوا ذلك في مقالهم فإن الإنذار موضوع الدعوى لم يتم تبليغه بصفة قانونية وصحيحة لكون الملاحظة التي ضمنها المفوض القضائي بمحضر تبليغه لا تفيد التبليغ الصحيح الذي يمكن أن يرتب كافة آثاره القانونية، لكونه تم بشكل مخالف للقانون والمقتضيات الفصلين 38 و 39 من قانون المسطرة المدنية ، ولكونه مخالف كذلك المقتضيات القانون رقم 49-16 المتعلق بكراء العقارات أو المحلات المخصصة للاستعمال التجاري أو الصناعي أو الحرفي ، مادام أن الامتناع عن التبليغ لم يصدر عن شخص معلوم يمكن أن تكون له الصفة في تلقي التبليغ وفقا للقانون وبالتالي يبقى الإنذار الذي أسست عليه الدعوى غير صحيح ولم يبلغ وفق الكيفيات المتطلبة قانونا حتى يمكن الاستناد عليه والمطالبة بالمصادقة عليه والحكم بالإفراغ على أساسه. ومن جهة ثانية، فإن تضمين شرط الأهلية كشرط ملزم لصحة الدعوى وجميع إجراءاتها القبلية والبعدية في مقتضيات الفصل الأول من قانون المسطرة المدنية ، إنما جاء ليكرس هذه الغاية وليجعلها أولية الأوليات بل ركنا أساسيا لا يمكن بدونه أن يصح التقاضي وأنه غني عن البيان أن أهلية الشخص الطبيعي في المغرب تخضع لقانون أحواله الشخصية طبقا لمقتضيات الفصل الثالث من ظهير الإلتزامات والعقود والمقتضيات مدونة الأسرة وحيث أن المتعرض ضدها رغم علمها بوجود محجور بين الورثة وجهت الإنذار موضوع الدعوى لشخصه بدل توجيهه في اسم نائبه الشرعي ، ورغم تداركها هذا الإغفال في مقالها الافتتاحي للدعوى حيث وجهت الدعوى للمحجور في اسم نائبته وهي والدته السيدة فاطمة (ي.)، فإن ذلك لا يمكن أن يجعل الإنذار الذي بنيت عليه الدعوى صحيحا ومنتجا لكافة اثاره القانونية، مما تكون معه الدعوى برمتها غير مقبولة شكلا وحيث من جهة ثالثة ، تدفع المتعرض ضدها أنها غير ملزمة بإدخال السيد قاضي شؤون القاصرين في الدعوى بل بإدخال النيابة العامة فقط و هو ما قامت به وأن إدخال النيابة العامة في الدعوى وفقا لمقتضيات الفصل 9 من قانون المسطرة المدنية لا يغني المتعرض ضدها عن إدخال السيد قاضي شؤون القاصرين في الدعوى حماية لحقوق المحجور، خاصة وأن الدعوى الحالية سوف تمس لا محالة بحقوقه المالية. ومن جهة رابعة ، اعتبرت المتعرض ضدها في جوابها بأن طلبها الوارد في مقالها الافتتاحي للدعوى والذي تلتمس بمقتضاه الحكم بالإفراغ فقط دون طلب المصادقة على الإنذار، ينطوي ضمنيا على طلب المصادقة على الإنذار بالإفراغ أنه وكما أكدوا ذلك في مقاولهم، فإن مقتضيات المادة 27 من القانون رقم 49-1 التي تؤطر الدعوى الحالية تنص صراحة على " طلب المكري الرامي إلى المصادقة على الإنذار وإفراغ المكتري " ، وبذلك فقد جعلت طلب الإفراغ مقرونا بطلب المصادقة على الإنذار ، وبذلك لا يستقيم أن يتم تقديم طلب الإفراغ فقط والتماس الحكم بالإفراغ دون التماس المصادقة على الإنذار، مؤكدين سابق دفوعاتهم وملتمسين رد كافة دفوع المتعرض ضدها لعدم استنادها على أساس من القانون والحكم وفق الملتمسات الواردة بمقال التعرض.

و بناء على المذكرة التأكيدية المدلى بها من طرف المستأنف عليها بواسطة نائبها بجلسة 22/05/2023 التي جاء فيها أنها تلتمس الحكم وفق محرراتها السابقة.

وبناء على إدراج القضية بعدة جلسات آخرها الجلسة المنعقدة بتاريخ 19/06/2023، حضر خلالها نائبا الطرفين و ألفي بالملف مستنتجات النيابة العامة، فتقرر حجز القضية للمداولة والنطق بالقرار بجلسة03/07/2023.

محكمة الاستئناف

حيث تمسك الطاعنون ضمن مقالهم بأنه لم يتم استدعاؤهم بصفة صحيحة سواء خلال المرحلة الابتدائية او الاستئنافية، وبأن الإنذار تم تبليغه لمستخدم رفض التوصل و أن الأوصاف المضمنة بوثيقة التبليغ عامة و أنهم لا يتوفرون على مستخدم بتلك الأوصاف، فضلا عن عدم توجيه الإنذار في مواجهة المحجور عليه في شخص والدته و عدم إدخال قاضي شؤون القاصرين في الدعوى.

وحيث دفع المتعرض ضدهم بأن الدعاوى سواء الابتدائية او الاستئنافية قد احترمت الإجراءات المنصوص عليها قانونا و بأن تبليغ الإنذار تم وفقا للقانون و أن إدخال القاضي المكلف بشؤون القاصرين أمر غير لازم، كما أن سلوكهم لدعوى الإفراغ سابقا من أجل الهدم و إعادة البناء لا يمنعهم من إقامة دعوى الإفراغ من أجل الاستعمال الشخصي، وأن طلب الإفراغ ينطوي ضمنيا على طلب المصادقة.

وحيث إنه طبقا للفصل 49 م قانون المسطرة المدنية فإنه لا بطلان بدون ضرر، و ان المحكمة الابتدائية من خلال الحكم عدد 4959 الصادر بتاريخ 19/10/2020 قضت بعدم قبول الطلب، مما يبقى معه ما تمسك به المتعرضون من وجود إخلال في إجراءات الاستدعاء، هو أمر فضلا عن عدم ثبوته فإن لا أثر له على مركزهم القانوني، مما يوجب رد الدفع المثار.

وحيث إنه بالنسبة لإجراءات الاستدعاء خلال المرحلة الاستئنافية فالثابت من خلال الملف الاستئنافي أن المحكمة استدعت الطاعنين بعنوانهم بالمحل التجاري موضوع عقد الكراء فرجعت شهادة التسليم بملاحظة أنه مغلق لتقرر المحكمة استدعاءهم بواسطة البريد المضمون مع الإشعار بالتوصل و الذي رجع بملاحظة لم يطلب فقررت المحكمة تعيين قيم في حقهم و الذي أدلى بجوابه مؤكدا أن المحل مغلق حسب تصريح الجوار، مما تكون معه محكمة الاستئناف قد احترمت إجراءات التبليغ وفقا للفصل و39 من قانون المسطرة المدنية و يلزم معه رد الدفع المثار.

وحيث إنه فيما يتعلق بكون إجراءات الدعوى و الإنذار وجهت في عنوان المحل موضوع عقد الكراء و ليس بعناوينهم الشخصية، فإن الطاعنين لم يثبتوا علم المتعرض ضدها بعناوينهم الشخصية من جهة، كما أنه من جهة ثانية فهذه الأخيرة غير ملزمة بتوجيه سواء الإنذار أو الدعوى ضدهم بعناوينهم الشخصية، لا سيما و أن الثابت من مقال الطعن بالتعرض أنهم يتقاضون بمقتضى طعنهم الحالي بعنوانهم الكائن بعنوان العين المكراة، مما يبقى معه الدفع المثار بهذا الشأن بدوره غير مبني على أساس.

وحيث إنه فيما يخص ما أثاره الطاعنون بشأن توجيه الإنذار في مواجهة المحجور عليه عبد المنعم دون تضمين كون والدته تنوب عنه، ففضلا عن عدم إثبات علم المطعون ضدها بهذا التحجير، فإنه لا بطلان بدون ضرر وفقا لمقتضيات الفصل 49 من قانون المسطرة المدنية و أن المتعرضين لم يثبتوا وجه الضرر اللاحق بهم جراء ذلك، خاصة و أن الإنذار وجه لكافة الورثة من جهة و أنه من جهة ثانية فإن الطاعنين يبقى من حقهم المطالبة بالتعويض وفقا لمقتضيات المادة 27 من القانون رقم 16-49، مما يبقى معه الدفع المثار غير مؤسس.

وحيث إن المكرية غير ملزمة بإدخال القاضي المكلف بشؤون القاصرين بالدعوى الحالية، مما يبقى معه الدفع بهذا الشأن غير مرتكز على أساس.

وحيث إنه فيما يخص الدفع المثار بشأن هوية الشخص الذي رفض التوصل بالإنذار و أوصافه، فإن الثابت من الرجوع للملف عدد 4168/8206/2020، أن محضر تبليغ الإنذار المؤرخ في 30/09/2019 و المنجز من طرف المفوض القضائي محمد (ح.) شخصيا تضمن كون المفوض القضائي المذكور قد انتقل بتاريخ 30/09/2019 من أجل تبليغ الإنذار بالإفراغ للطاعنين بالعنوان الكائن بـ [العنوان] الدارالبيضاء، غير انه وجد شخصا رفض التوصل و الإدلاء باسمه وبهويته فاكتفى المفوض القضائي ببيان أوصافه (متوسط القامة، أبيض البشرة، تجاوز الخمسين به شيب برأسه)، وأنه بذلك يكون التبليغ تم وفقا لمقتضيات الفصل 39 من قانون المسطرة المدنية، مما يبقى معه منتجا لكافة آثاره في حق الطاعنين، خاصة و أن وثيقة التبليغ لم تكن محل أي طعن جدي من طرفهم.

وحيث إنه من جهة أخرى فمادام المطعون ضدهم قد تقدموا بطلب الإفراغ، فإن ذلك يشمل ضمنيا طلب المصادقة على الإنذار، كما أن التقدم بدعوى الإفراغ للهدم و إعادة البناء فضلا عن عدم إثباته، لا يحرم المكرية من طلب الإفراغ من أجل سبب آخر من الأسباب التي يجيزها القانون رقم 16-49 متى ثبتت، الشيء الذي يجعل دفع المتعرضين بهذا الشأن غير ذي أثر و يتعين التصريح برده.

وحيث إنه استنادا للعلل أعلاه يبقى الطعن بالتعرض غير مؤسس مما يتعين معه التصريح برده مع إبقاء الصائر على الطاعنين.

لهذه الأسباب

فإن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء تقضي وهي تبت انتهائيا علنيا وحضوريا:

في الشكل :بقبول الطلب.

في الموضوع : برفضه و إبقاء الصائر على رافعه.