وبعد المداولة طبقا للقانون.

في الشكل :

بناءا على المقال الاستئنافي الذي تقدمت به شركة (ص.) بواسطة نائبها المسجل و المؤداة عنه الرسوم القضائية بتاريخ 6/2/2019 و التي تستأنف بمقتضاه الحكم رقم 12534 الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 20/12/2018 في الملف عدد 9842/8206/2018 و الذي قضى في الشكل بقبول الطلب وفي الموضوع برفضه مع تحميل رافعه الصائر.

حيث إنه لا دليل بالملف على تبليغ الطاعنة بالحكم المستأنف .

حيث إن المقال الاستئنافي قدم وفق الشروط المتطلبة قانونا فهو مقبول شكلا .

في الموضوع :

يستفاد من وثائق الملف و الحكم المطعون فيه أن شركة (ص.) تقدمت بواسطة نائبها بمقال افتتاحي مسجل و مؤداة عنه الرسوم القضائية بكتابة ضبط المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 11/10/2018 عرضت من خلاله أن المدعى عليه الأول السيد صالح (ح.) يكتري منها بمقتضى عقد كراء مؤرخ في 27/07/1982 المحل الكائن بساحة [العنوان] بالدار البيضاء وذلك لاستعماله مطعما ومقهى بصفته الشخصية تحت اسم علامة تجارية هي " مقهى المحطة" وجاء في عقد الكراء أنه يمنع على المكتري الكراء من الباطن كلا أو جزءا كما يمنع عليه تغيير الاستعمال و تفويت الإيجار للغير وجاء في الفصل 21 من عقد الكراء أنه يفسخ عقد الكراء في حالة عدم الوفاء بأحد شروطه إلا أنه وصل إلى علم المدعية أن المكتري السيد صالح (ح.) قد خالف شروط العقد وبنوده مما يعتبر سببا جديا وخطيرا يحول للمدعية المكرية طلب إنهاء عقد الكراء بينها وبين المكتري صالح (ح.) طبقا لمقتضيات الفصل 26 من القانون رقم 16-49 والفصل 25 منه وبالتالي المادة 8 منه ذلك أن المكتري غادر المحل المكتری وهجره نهائيا و توقف عن استغلاله منذ 15/1/2001 وأصبحت تتولاه وتوجد به شركة تسمی شركة (م. م.) ومنذ ذلك التاريخ كما يتجلى من قانونها الأساسي، فشركة (م. م.) هي التي تستعمل المحل المكتري منذ تأسيسها كما يتجلی من سجلها التجاري رقم [المرجع الإداري] المؤرخ ب 18/03/2002 المنشأ بعد عقد الكراء المؤرخ ب 1982 أي بعد 20 سنة كما يتجلى من تصريحاتها الضريبية بعنوان المحل المكتری وأنه طيلة هاته المدة قام بإخفاء ذلك والتدليس على المكرية التي لا علم لها بتصريحاته هاته وأنه يتسلم تواصيل الكراء في اسمه إلى غاية 31/12/2016 موهما المكرية المدعية بأنه لازال يشغل المحل المكترى كما أنه قام بتأسيس شركة سميت شركة (م. م.) وذلك بتاريخ 18/03/2002 أنشأها بينه وبين زوجته وأبنائه وكل ذلك دون إخبار المكرية المدعية مع أن ذلك مخالف لشروط العقد وقام بتفويت جميع حصته في الشركة التي أنشأتها معه زوجته وأبناؤه وأصبح هو فقط كمسير للشركة وذلك منذ 31/10/2016 أي أنه أصبح فقط مسيرا للمحل المكترى وأجنبيا عن عقد الكراء وبناء على كل ذلك فقد قامت المدعية بتوجيه إنذار للمكتري السيد صالح (ح.) مطالبة اياه بفسخ عقد الكراء والإفراغ توصل به في 04/07/2018 طبقا لمقتضيات الفصل 26 من القانون رقم 49-16 ومنحته أجلا لذلك لا يقل عن ثلاثة اشهر من تاريخ توصله بالإفراغ وإلا طلبت المصادقة على الإنذار وفسخ عقد الكراء والإفراغ إلا أنه لم يستجب لما جاء فيه حتى مضى أجل 3 أشهر كما أن المدعية سبق أن تقدمت بدعوى ضد شركة (م. م.) وهي شركة ذات مسئولية محدودة لما فوجئت بتواجدها بالمحل المكتري والتي لا تربطها المدعية أية علاقة قانونية تبرر تواجدها بالمحل عوضا عن المدعى عليه صالح (ح.) ومن أجل ذلك طلبت المكرية بإفراغها من المحل لأنها تحتله بدون حق ولا سند قانوني غير أنه صدر حكم ابتدائي برفض الطلب فاستأنفته المدعية وسجل بمحكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بالملف رقم 820/8232/2018 وهو مدرج لجلسة البحث 18/10/2018 وأنه لما قام السيد صالح (ح.) بالتدخل في الدعوى رغم المخالفات التي ارتكبها لمخالفته شروط العقد ولما لم يستجب للإنذار الذي وجهته له قامت بتوجيه ضده هذا المقال من أجل طلب فسخ عقد الكراء والإفراغ للأسباب المشار لها،وانتهت في مقالها بان التمست من المحكمة الحكم بالمصادقة على الإنذار الموجه للمدعى عليه صالح (ح.) من طرفها و الحكم عليه بإفراغه هو ومن يقوم مقامه بإذنه من المحل المكترى المتجر والكائن بساحة [العنوان] بالدار البيضاء مع اشفاع الحكم بالنفاذ المعجل وتحميله الصائر.

وبناءا على المذكرة الجوابية المدلى بها من طرف شركة (م. م.) بواسطة نائبها بجلسة 29/11/2018 جاء فيها أن المدعى عليه صالح (ح.) أجاب على الإنذار المطالب بالمصادقة عليه داخل الأجل المضروب له وأنه بالرجوع إلى عقد الكراء المبرم بين المدعى عليه السيد صالح (ح.)، والمدعية شركة (ص.)، فإنه ينص في مادته الأولى بأن المحل المكتري هو عبارة عن حانة ومطعم، وأن السيد Pierre (B.) بصفته المكتري الأصلي والمسير لهذا المحل يتنازل عن رخصة بيع الخمر وعن حقه في الكراء لفائدة السيد صالح (ح.) وأن مضمون هذه المادة الأولى من عقد الكراء يفيد أن المدعى عليه السيد صالح (ح.) قد اشترى أصلا تجاريا فضلا عن ذلك فإنه مارس نفس التجارة في هذا المحل لمدة تزيد عن العشرين سنة، مستعملا نفس اسمه التجاري الذي هو مقهى محطة القطار وأن تفويت الحق في الكراء من طرف Pierre (B.) إلى السيد صالح (ح.) يتناقض ومقتضيات المادة الخامسة من عقد الكراء والتي هي في نظر القانون شرطا باطلا لكون عقد الكراء التجاري، ليس من العقود العادية، إذ يحق للمكتري تفويت حق الكراء، مع بقية عناصر الأصل التجاري أو مستقلا حسب المادة 25 من القانون رقم 49-16 وقد اعتبرت محكمة النقض بأن الحق في الكراء، كعنصر من عناصر الاصل التجاري، يمكن فصله عن الأصل التجاري إما بالتصرف فيه باستقلال أو مع عناصر معينة وهو ما يستفاد من مقتضيات الفصل 37 من ظهير 24/05/1955 وكذا الفصل 688 من ق ل ع والمادة 91 من مدونة التجارة، بحيث لا يكون ملزما بموافقة هذا الأخير وأن المدعى عليه صالح (ح.) قام بتاريخ 15/08/2001 بإنشاء شركة ذات المسؤولية المحدودة بهذا المحل التجاري رفقة زوجته وابنه سماها مقهى محطة القطار، وقام بكل الإجراءات القانونية من شهر وتقييد في السجل التجاري، ولا مانع قانوني من إنشائه لهذه الشركة التي هو مسیرها الوحيد، وظل يؤدي واجبات الكراء في اسمه إلى حدود نهاية سنة 2016، إذ امتنعت المدعية من قبض واجبات الكراء وأنه بتاريخ 28/12/2001 قام المدعى عليه صالح (ح.)، بصفته صاحب الأصل التجاري المكتسب في المحل موضوع الكراء ببيعه لشركة (م. م.)، الذي هو مسیرها الوحيد، والذي ظل محتفظا بحقه في الكراء، لكون هذا الأصل التجاري لا زال مالكا له، وهو فقط نقله إلى شركته وأن المدعى عليها شركة (م. م.) تنفي كون المدعى عليه صالح (ح.) قام بكرائه لها المحل المكتری موضوع عقد الكراء من الباطن أو أنه قام بتفويت حق الكراء لها، بل ظل يحتفظ بحق الكراء لكونه صاحب شركة (م. م.) المدعى عليها وبناء على ما ذكر، تكون الأسباب المعتمدة في الإنذار بفسخ عقد الكراء والإفراغ غير صحيحة وأنه تطبيقا لمقتضيات الفصلين 32 و 1 من ق م م والفصول 4 و25 و26 و27 من القانون رقم 49 - 16 والمادتين 79 و 81 من مدونة التجارة والفصل 37 من ظهير 24/5/1955 والفصل 688 من ق ل ع . تلتمس التصريح بكون الأسباب المعتمدة في الإنذار غير صحيحة والحكم برفض الطلب وتحميل المدعية الصائر ، وارفقت مقالها بعقد كراء ونموذج ج والنظام التأسيسي للشركة ومجموعة وثائق؛

وبناءا على المذكرة الجوابية المدلى بها بجلسة 29/11/2018 من طرف السيد صالح (ح.) بواسطة نائبه جاء فيها أن المدعى عليه صالح (ح.) أجاب على الإنذار المطالب بالمصادقة عليه داخل الأجل المضروب له وأنه بالرجوع إلى عقد الكراء المبرم بين المدعى عليه السيد صالح (ح.) والمدعية شركة (ص.) فإنه ينص في مادته الأولى بأن المحل المكتري هو عبارة عن حانة ومطعم وأن السيد Pierre (B.) بصفته المكتري الأصلي والمسير لهذا المحل يتنازل عن رخصة بيع الخمر وعن حقه في الكراء لفائدة السيد صالح (ح.) وأن مضمون هذه المادة الأولى من عقد الكراء يفيد أن المدعى عليه السيد صالح (ح.) قد اشترى أصلا تجاريا فضلا عن ذلك فإنه مارس نفس التجارة في هذا المحل لمدة تزيد عن العشرين سنة مستعملا نفس اسمه التجاري الذي هو مقهى محطة القطار وأن تفويت الحق في الكراء من طرف Pierre (B.) إلى السيد صالح (ح.) يتناقض ومقتضيات المادة الخامسة من عقد الكراء والتي هي في نظر القانون شرطا باطلا لكون عقد الكراء التجاري ليس من العقود العادية إذ يحق للمكتري تفويت حق الكراء مع بقية عناصر الأصل التجاري أو مستقلا حسب المادة 25 من القانون رقم 49-16 وقد اعتبرت محكمة النقض بأن الحق في الكراء كعنصر من عناصر الاصل التجاري يمكن فصله عن الأصل التجاري إما بالتصرف فيه باستقلال أو مع عناصر معينة وهو ما يستفاد من مقتضيات الفصل 37 من ظهير 24/05/1955 وكذا الفصل 688 من ق ل ع والمادة 91 من مدونة التجارةإذ لا يكون ملزما بموافقة هذا الأخير وأن المدعى عليه صالح (ح.) قام بتاريخ 15/08/2001 بإنشاء شركة ذات المسؤولية المحدودة بهذا المحل التجاري رفقة زوجته وابنه سماها مقهى محطة القطار وقام بكل الإجراءات القانونية من شهر وتقييد في السجل التجاري ولا مانع قانوني من إنشائه لهذه الشركة الذي هو مسیرها الوحيد وظل يؤدي واجبات الكراء في اسمه إلى حدود نهاية سنة 2016 إذ امتنعت المدعية من قبض واجبات الكراء وأنه بتاريخ 28/12/2001 قام المدعى عليه صالح (ح.) بصفته صاحب الأصل التجاري المكتسب في المحل موضوع الكراء ببيعه لشركة (م. م.) الذي هو مسیرها الوحيد والذي ظل محتفظا بحقه في الكراء، لكون هذا الأصل التجاري لا زال ملكا له وهو فقط نقله إلى شركته وأن المدعى عليه لم يقم قط لا بكراء المحل التجاري من الباطن ولا بتفويت حقه في الكراء للغيروظل يحتفظ بهذا الحق لنفسه وهو بذلك لم يخل بشروط عقد الكراء وبناء على ما ذكر تكون الأسباب المعتمدة في الإنذار بفسخ عقد الكراء والإفراغ غير صحيحة وأنه تطبيقا لمقتضيات الفصول 32 و 1 من ق م م والفصول 4 و25 و26 و27 من القانون رقم 16-49 والمادتين 79 و 81 من مدونة التجارة والفصل 37 من ظهير 24/5/1955 والفصل 688 من ق ل ع يلتمس العارض التصريح بكون الأسباب المعتمدة في الإنذار غير صحيحة والحكم برفض الطلب وتحميل المدعية الصائر.

وبناء على المذكرة التعقيبية المدلى بها بجلسة 13/12/2018 من طرف المدعية بواسطة نائبها جوابا على مذكرة شركة (م. م.) جاء فيها أن موضوع هاته الدعوى يتعلق ب صالح (ح.) فكيف تجيب عنه شركة (م. م.) ولا حق لها أن تجيب عنه كما أنه لا حق لها أن تناقش بنود عقد الكراء ولا أن صالح (ح.) اشتري أصلا تجاريا وأن التناقض واضح فيما أدلت به شركة (م. م.) من أن المسير لهذا المحل يتنازل عن رخصة بيع الخمر وحق الكراء لفائدة صالح (ح.) أما عن تفويت الأصل التجاري طبقا للمادة 25 من القانون رقم 16-49 فإن المكتري لم يكن يملك أصلا تجاريا وإنما كان له اسم تجاري فقط ولا يمكن التفويت إلا للأصل التجاري وليس للعنوان التجاري أما الادعاء بأن المكتري صالح (ح.) باع الأصل التجاري لشركة (م. م.) فإن هذا غير صحيح بل أنشأ هو وأفراد عائلته شركة على المحل سميت باسم العلامة التجارية وأصبحت شركة (م. م.) هاته المكونة من المكتري نفسه و أفراد أسرته شركة قائمة وكل ذلك دون علم المكرية شركة (ص.) مما يضيف عليها أعباء تؤدي إلى فسخ عقد الكراء ثم هاته الشركة شركة (م. م.) فوتت الحق التجاري بما فيه حق الكراء للغير و كل ذلك بدون إخبار المكرية أو علمها و بالتدليس عليها بأدائه لها واجب الكراء في اسمه كأنه لا زال مكتريا من ذلك كله أن شركة (م. م.) في هذا الجواب و جميع ما جاء فيه لا يفيدها بينما هو مرفوع ضدها من أنه لا علاقة بينها و بين المالكة المكرية و هي أجنبية عن المحل لذلك تؤكد المدعية مطالبها بالمقال و تعتبر أن ما جاء في جواب شركة (م. م.) يتعلق بالعلاقة بين المكرية و المكترية و تلتمس الحكم بما جاء في مطالبها بالمقال.

وبناءا على المذكرة التعقيبية المدلى بها بجلسة 13/12/2018 من طرف المدعية بواسطة نائبها جوابا على مذكرة السيد صالح (ح.) جاء فيهاأن إن ما جاء في المقال ليس هو ما أجاب عنه المدعى عليه فالمدعية لم تعتمد فقط على توقف المدعى عليه المكتري عن استغلال المحل منذ 15/01/2001 و استغلاله من طرف شركة (م. م.) بل اعتمدت على ما هو أهم من ذلك كما أنه قد أعاد في مذكرته الجوابية هاته جميع ما جاء في مذكرة جواب شركة (م. م.) نفسه و بذلك لم يبق له حق في الكراء تلقائيا و باختيارهو ما جاء في جوابه من أنه لم يقم بالكراء من الباطن و لا بتفويت حقه في الكراء يكذبه ما هو ثابت من أنه أنشأ شركة مع الغير على المحل دون علم أو إخبار المكرية ثم تفويت الشركة بأصلها التجاري للغير و أصبح المكتري أجنبيا عن الشركة و تفويتها بمحضر تفويت الأصل التجاري لذلك تؤكد المدعية مطالبها بالمقال.

و بعد انتهاء الإجراءات المسطرية صدر الحكم المطعون فيه استأنفته شركة (ص.) بواسطة نائبها و التي جاء في أسباب استئنافها أنه جاء في حيثيات الحكم المستأنف "حيث بالرجوع إلى الوثائق المدلى بها من طرف المدعية المؤسسة للعلاقة الكرائية التي تجمع بين المدعية و المدعى عليه الأول صالح (ح.) المحدد للإطار العام لالتزامات كل منهما سواء المكرية أو المكتري " وأن هذه الحيثية لا نزاع فيها بين المكرية و المكتري فالمكرية تتمسك بما جاء في عقد الكراء و بنوده وأما ما جاء في حيثيات الحكم من أن المدعية أسست في الإنذار بالإفراغ من حيث سببه على أساس أن المكتري صالح (ح.) عمد إلى كراء العين من الباطن إلى المدعى عليها الثانية و هو مخالف لشروط العقد وأن هذا كله مخالف لما جاء في مقال المدعية و في الإنذار و سبب الإنذار و هو تحريف لما جاء في مقال المدعية من الادعاء بأن المدعى عليه المكتري عمد إلى كراء العين المكتراة إلى المدعی عليها الثانية فبالرجوع إلى ما جاء في الإنذار وفي المقال يتضح أن المدعية لم تجعل سببا لفسخ عقد الكراء و الإفراغ هو قيام المكتري بكراء العين المكراة للمدعى عليها الثانية بل ما اعتبرته المدعية إخلالا بالعلاقة الكرائية من طرف المكتري صالح (ح.) وإخلالا ببنود عقد الكراء هو هجر المحل من طرف المكتري و مغادرته نهائيا منذ 15/1/2001 و تواجد المدعى عليها الثانية به و استغلالها للمحل كما هو ثابت بتقييدها في السجل التجاري لاستغلال شركة (م. م.) و كما هو ثابت كذلك من الخبرة القضائية المدرجة بالملف و التي صرحت فيها إدارة الضرائب أن شركة (م. م.) هي التي تقوم بالتصريحات الضريبية بعنوان العين المكراة للمدعي عليه صالح (ح.) و طيلة هاته المدة قام المكتري بإخفاء ذلك مع التدليس بالاستمرار في أداء واجبات الكراء كأنه لا يزال مكتريا و أكثر من هجره المحل فقد قام المكتري بتأسيس شركة على المحل المكتری سماها شركة (م. م.) ش م م بعد أن كان الكراء شخصيا بل أصبح يضم شركة و شركاءه في هاته الشركة هم زوجه و أبناؤه كل ذلك دون إخبار المكرية ثم عمد إلى تفويت جميع حصصه في الشركة وأصبح فقط مسيرا لها و غريبا و أجنبيا عن المحل موضوع عقد الكراء و كل ذلك دون إخبار المكرية مكتفيا بالتدليس على المكرية بأداء واجب الكراء حيث لا علم لها بكل تصرفاته هاته و المدعية تمسكت بمقتضيات الفصل 25 من القانون رقم 16-49 في فقرته الثانية التي تنص على أنه إذا قام المكتري بتغيير نشاطه التجاري كما هنا من استغلال شخصي إلى استغلال بواسطة شركة دون احترام الضوابط القانونية ودون موافقة المكري فإن ذلك يعتبر إخلالا بشروط العقد و يحق معه للمكري طلب فسخ عقد الكراء و الإفراغ هاته هي الأسباب التي اعتمدتها المدعية و ليس كما جاء في حيثيات الحكم أن المكري عمد إلى كراء العين من الباطن فكيف يمكن الادعاء بأن المكتري ظل يحتفظ بالحق لنفسه مع أنه تلاعب في هذا العقد ولم يحترم بنود العقد كما أن محكمة الدرجة الأولى تتناقض في تعليلها حيث إنها صرحت من جهة أن المدعى عليه المستأنف عليه لم يقم بتفويت حق الكراء و من جهة أخرى أنه فوت حق الكراء عن طريق تفويت حصصه في الشركة هكذا و ما زال يستغل المحل وهذا التناقض في التعليل يترجم فهما و تطبيقا سيئين للقانون لأن السيد صالح (ح.) شخص ذاتي و الشركة شخص معنوي و هما مستقلان استقلالا تاما ، لذلك فإن حق الكراء لا يمكن أن يؤول للشركة إلا بواسطة عقد كتابي يخضع للإشهار و للتبليغ للمكري كما ينص على ذلك القانون المدني والتجاري في شأن الحوالة وأنه في الحقيقة أن المستأنف عليه صالح (ح.) تخلى بمحض إرادته عن المحل و عن حق الكراء منذ أزيد من ستة عشرة سنة و سلم مفاتيح المحل للشركة المدعوة شركة (م. م.) التي تحتل المحل بدون حق و لا سند قانوني بعد أن غادره المستأنف عليه من تلقاء نفسه و حق الكراء لا وجود له إلا بوجود استغلال الأصل التجاري و انعدام الاستغلال الشخصي من طرف صالح (ح.) يعني بالضرورة انعدام حق الكراء وقد ذهب بعض قضاء الموضوع إلى أن انقطاع أو توقف المكتري في ممارسة نشاطه التجاري بكيفية منتظمة يؤدي إلى فقد عنصر الزبناء و يخرج هذا المحل عن نطاق تطبيق القانون 49.16 و يشكل خرقا للالتزام تعاقدي و بالتالي سببا خطيرا و مشروعا يبرر الحكم بإفراغ المكتري كما أن تولية الكراء أو التخلي عن المحل للغير يعتبر سببا خطيرا و مشروعا يؤدي إلى حرمان المكتري من الحق في الكراء ، و كل هذا ثابت في النازلة لكون المستأنف عليه تخلى عن العين لفائدة شركة (م. م.) منذ أزيد من ستة عشرة سنة أما ما جاء في الحكم من أن كل شرط يمنع المكتري من تجديد عقد الكراء يبقى باطلا لمخالفته الفصل 6 من القانون رقم 46-14 ، فإن المدعية لم تؤسس طلبها على ذلك و إنما على المخالفات التي تبرر قانونا فسخ العقد وأنه لا شك أنها تضيف أعباء على عاتق المكرية لكون المحل المكترى أصبح شركة ذات م م و ليس محل مكترى شخصيا ، مما يوجب للمكري معه طلب فسخ عقد الكراء و الإفراغ ، ملتمسة قبول طلب الاستئناف شكلا و موضوعا بإلغاء الحكم المستأنف و الحكم من جديد وفق طلب المدعية و تحميل المدعى عليهما الصائر . وأدلت بنسخة الحكم المستأنف رقم 12534 بتاريخ 20/12/2018 ملف رقم 9842/8206/2018 .

و بناءا على المذكرة الجوابية المدلى بها من طرف المستأنف عليها بواسطة نائبها والتي أوضحت أن ما جاء في أسباب الاستئناف أن العلل التي اعتمدها الحكم الابتدائي لا تتماشى والأسباب المعتمدة في الإنذار بالإفراغ الموجه إلى المستأنف ضده وهو ما يشكل تحريفا لما جاء في مقال المدعية وأن الأسباب الحقيقية المعتمدة في الإنذار بالإفراغ هي هجر المحل من طرف المكتري صالح (ح.) ومغادرته له وتسليمه للمستأنف عليها شركة (م. م.) وهي شخص معنوي لكن ما أثاره المستأنف هو مجرد سرد جدید للوقائع التي تضمنها مقاله الافتتاحي ولم يضمن مقاله الإستئنافي الأسباب القانونية التي يتعين أن يثيرها بمناسبة الطعن بالاستئناف في الحكم الابتدائي وهذا يعد خرقا لمقتضيات الفصل 142 من قانون المسطرة المدنية، وأن المحكمة ملزمة بمناقشة الأسباب الواردة في الإنذار دون غيرها من الأسباب التي يمكن أن يتمسك بها المكري أثناء سريان المسطرة قضائيا وأن المستأنف ضدها لا تدعي أي حق في المحل التجاري موضوع النزاع وهي شركة ذات المسؤولية المحدودة وأنشأها المستأنف ضده السيد صالح (ح.) ومقرها هو المحل المذكور وقام هذا الأخير بكل الإجراءات القانونية من شهر وتقييد في السجل التجاري ولا مانع من إنشائه لهذه الشركة الذي هو مسیرها الوحيد حسب قانونها الأساسي وظل دائما هو صاحب الحق في الكراء وكذلك هو صاحب الأصل التجاري الذي نقله إليها والعلاقة الكرائية لا زالت قائمة بين هذا الأخير والمستأنفة مع الإشارة أن المستأنفة سبق لها أن تقدمت بدعوی ضد المستأنف ضدها من أجل احتلالها للمحل التجاري موضوع النزاع بدون سند وقضت المحكمة برفض هذا الطلب بمقتضی الحكم الابتدائي عدد 8555 الصادر بتاريخ 28/9/2017 في الملف عدد 5016/8205/2017 والذي تم تأییده استئنافيا بمقتضى القرار عدد 6138 الصادر بتاريخ 18/12/2018 في الملف رقم 820/8232/2018 لذلك فإن المحكمة مصدرة الحكم المطعون فيه بالاستئناف تكون قد عللت حكمها عن صواب عندما عللته كالتالي '' أن الكراء من الباطن يستوجب وجود عقد مبرم بين المكتري الأصلي المتعاقد مع المدعية المكرية وبين المكترية من الباطن وأن المحكمة برجوعها إلى الوثائق اتضح لها أن الشركة المدعى عليها الثانية في ملك المدعى عليه الأول وهو مسيرها وأنه أصبح يزاول نشاطه کمسیر شركة (م. م.) انطلاقا من شركة (م. م.) كشخص معنوي فقط ولم تدل المدعية بما يعزز ادعاءها بوجود عقد كراء من الباطن بين المدعى عليهما الأول والثانية ولم يفوت حقه في الكراء للغير وظل يحتفظ بهذا الحق لنفسه وهو بذلك لم يخل بشروط عقد الكراء '' ملتمسة عدم قبول الاستئناف شكلا وموضوعا رد الاستئناف وتأييد الحكم الابتدائي وتحميل الطرف المستأنف الصائر .وأدلت بصورة لقرار استئنافي عدد 6138 الصادر بتاريخ 18/12/2018 في الملف رقم 820/8232/2018 .

و بناءا على المذكرة الجوابية المدلى بها من طرف المستأنف عليه بواسطة نائبه و الذي أوضح أن ما جاء في أسباب الاستئناف أن العلل التي اعتمدها الحكم الابتدائي لا تتماشى والأسباب المعتمدة في الإنذار بالإفراغ الموجه إلى المستأنف ضده وهو ما يشكل تحريفا لما جاء في مقال المدعية وأن الأسباب الحقيقية المعتمدة في الإنذار بالإفراغ هي هجر المحل من طرف المكتري صالح (ح.) ومغادرته له وتسليمه للمستأنف عليها الثانية شركة (م. م.) وهي شخص معنوي لكن ما أثاره المستأنف هو مجرد سرد جديد للوقائع التي تضمنها مقاله الافتتاحي ولم يضمن مقاله الإستئنافي الأسباب القانونية التي يتعين أن يثيرها بمناسبة الطعن بالاستئناف في الحكم الابتدائي وهذا يعد خرقا لمقتضيات الفصل 142 من قانون المسطرة المدنية وأن المحكمة ملزمة بمناقشة الأسباب الواردة في الإنذار دون غيرها من الأسباب التي يمكن أن يتمسك بها المكري أثناء سريان المسطرة قضائيا وقد أوضح المستأنف عليه صالح (ح.) في مذكراته الجوابية أمام المحكمة مصدرة الحكم المطعون فيه وما زال يؤكد ذلك بأن عقد الكراء المؤرخ في 27/7/1982 لا زال قائما ويؤدي واجبات الكراء بانتظام وأنه أنشأ أصلا تجاريا بالمحل التجاري موضوع عقد الكراء وأطلق عليه اسم شركة (م. م.) وأسس به شركة ذات المسؤولية المحدودة تحت نفس الاسم برفقة زوجته وابنه سماها بنفس الاسم وقام بكل الإجراءات القانونية من شهر وتقييد في السجل التجاري ويعتبر مسیرها الوحيد وهذا التصرف غير مخالف للقانون ولا يرتب أي جزاء ، وأن المستأنف عليه صالح (ح.) لم يتخل عن المحل التجاري موضوع عقد الكراء ولم يسلمه لشركة (م. م.) بل هو صاحب هذه الشركة ومسيرها إلى حد تاريخه والقانون الأساسي لهذه الشركة يثبت ذلك وأن تصرف المستأنف عليه بالصورة المذكورة تؤطره مقتضيات القانون التجاري لذلك فإن المحكمة مصدرة الحكم المطعون فيه بالاستئناف تكون قد عللت حكمها عن صواب عندما نحت إلى التعليل التالي أن الكراء من الباطن يستوجب وجود عقد مبرم بين المكتري الأصلي المتعاقد مع المدعية المكرية وبين المكترية من الباطن، وأن المحكمة برجوعها إلى الوثائق اتضح لها أن الشركة المدعى عليها الثانية في ملك المدعى عليه الأول وهو مسيرها وأنه أصبح يزاول نشاطه کمسیر شركة (م. م.) انطلاقا من شركة (م. م.) كشخص معنوي فقط ولم تدل المدعية بما يعزز ادعاءها بوجود عقد كراء من الباطن بين المدعى عليهما الأول والثانية ولم يفوت حقه في الكراء للغير وظل يحتفظ بهذا الحق لنفسه وهو بذلك لم يخل بشروط عقد الكراء ، ملتمسا عدم قبول الاستئناف شكلا وموضوعا رد الاستئناف وتأييد الحكم الابتدائي وتحميل الطرف المستأنف الصائر .

و بناءا على المذكرة التعقيبية المدلى بها من طرف المستأنفة بواسطة نائبها و التي أوضحت فيما يتعلق بتعليق المدعى عليهما على الحكم المستأنف أن المستأنف عليهما أدليا بمذكرتين جوابيتين تكاد تعتبر كل منهما نسخة مطابقة الأصل للأخرى ودفع المستأنف عليهما بأن الحكم الابتدائي كان مصادفا للصواب حين رفض الطلب بعلة أنه لايوجد في الملف ما يثبت الكراء من الباطن وللرد على ذلك،فقد جاء في مذكرة الجواب للمدعى عليه صالح (ح.) (بالصفحة 2 السطر و من الأعلى) تحريف لما جاء في الإنذار وفي المقال من أن موضوع الدعوى هو الكراء من الباطن مع أن ذلك لم يرد لا بالإنذار ولا بالمقال فهو تحريف لموضوع الدعوى ورغما عن ذلك فإن المحكمة سايرت ادعاء المدعى عليه واعتبرته سببا لتبرير حكمها ، وفيما يتعلق بجواب المستأنف عليه ( صالح (ح.) ) بصفته كشخص ذاتي مكتري للمحل موضوع طلب الإفراغ أن المستأنف عليه - صالح (ح.) شخصيا - دفع أن مقال الاستئناف غير مقبول لخرقه مقتضيات الفصل 142 من ق م م وعدم الافصاح عن أسباب الاستئناف لكن أنه بالرجوع إلى المقال الاستئنافي فإن أسباب الاستئناف عددها أربعة وتمت مناقشتها على أربع صفحات وأضاف المستأنف عليه أن عقد کرائه ما زال قائما وأنه يؤدي واجبات الكراء بكيفية منتظمة إلى حدود آخر سنة 2016. لكن المستأنف عليه - صالح (ح.) - غادر المحل المكترى بتاريخ 18/3/2002 وترك فيه شركة محدودة المسؤولية أنشأها مع زوجته وأولاده، لذلك فإنه من الصعب عليه أن يقنع المحكمة بأن عقد الكراء مازال قائما ، فضلا عن أن أداء الكراء باسمه كان يتم بكيفية تدليسية لأن شركة (م. م.) هي التي تستغل المحل ، وأضاف أنه أنشأ الشركة تحت نفس الاسم" شركة (م. م.) " بعد القيام بكل الإجراءات القانونية من إشهار وتقييد في السجل التجاري، وهو المسير الوحيد لها لكنه أغفل أن يقول أنه أضيف إليه مسيرين آخرين هما محمد (ك.) و اعمر (ب.) وأنه فوت لهما جميع حصصه وحصص زوجته وأبنائه في الشركة، كما أنه بعد ذلك استقال من منصبه کمسیر ثم تراجع عن هذا القرار ورجع كمسير ثالث للشركة بعد أن وصل إلى علمه نشوب هذا النزاع وكل هذا تابت بالوثائق المدرجة بالملف ويعتبر محاولة يائسة لخلط الأوراق وأضاف أن المستأنفة لم تعزز إدعاءها بوجود کراء من الباطن وأنه لم يفوت حقه في الكراء للغير وظل يحتفظ بهذا الحق لنفسه وهذا يعني أنه حتى في هذه الفرضية لا يملك إلا حق الكراء الذي لا وجود له قانونا في غياب الاستغلال الفعلي للمحل ويلاحظ أن الأصل التجاري الذي أصبحت تستغله الشركة (و صالح (ح.) غريب عنه) يشمل مجموعة من المنقولات والاسم التجاري والحق في الكراء فإنه بذلك قد فقد حق الكراء وأن سبب طلب فسخ عقد الكراء لم يكن أبدا مبني على الكراء من الباطن الذي هو تحريف للسبب الوارد في الإنذار ، لذلك فإن هذه الدفوعات غير مبنية على أساس و غير جدية ويتعين ردها ، و فيما يخص دفوعات المستأنف عليها شركة (م. م.) فإنها دفعت أنها "لا تدعي أي حق في المحل التجاري موضوع النزاع بالرغم من أنها تستغل المحل التجاري وتقوم بالتصريحات الضريبية في عنوان العين المكراة كما جاء ذلك في الخبرة القضائية المدرجة بالملف، وكما هو ثابت بتسجيلها في السجل التجاري بعنوان العين المكراة ودفعت كذلك على غرار المستأنف عليه صالح (ح.) أن الكراء من الباطن غير تابت وأن هذا الدفع تبنته المحكمة الابتدائية مع أنه لا يوجد بالملف أي إشارة لهذه العبارة في الإنذار وعليه فإن هاته الدفوعات غير جدية ويتعين صرف النظر عنها ، وحول التعقيب القانوني على دفوعات المستأنف عليهما مجتمعة دفع المستأنف عليهما أنه ليس في القانون ما يمنع السيد صالح (ح.) أن ينشأ شركة في العين المكراة لكن في نازلة الحال الشركة التي أنشأها هي التي تستغل فعلا المحل التجاري كما يتجلى ذلك من سجلها التجاري ومن الخبرة القضائية المتعلقة بتصريحاتها الضريبية وأن إنشاء شركة في العين المكراة يثقل كاهل المستأنفة إذا ما هي أرادت ومن حقها ذلك استرجاع محلها التجاري وتبين أن الشركة مثقلة بالديون أو أنها في حالة إفلاس مما يكون معه استرجاع المحل صعب إن لم يكن مستحيلا والسبب في ذلك ما قام به المكتري صالح (ح.) مما هو مخالف للقانون ولبنود العقد والقضاء المغربي كما هو الشأن بالنسبة للقضاء المقارن يعتبران أن التسجيل في السجل التجاري وفي سجل الضرائب يعتبران قرينتين قويتين لتملك الأصل التجاري المستغل في العين المكراة والذي تدعي المستأنف عليها - شركة (م. م.) ضدا لكل البديهيات أنها لا تدعي أي حق على العين المكراة وعلى الأصل التجاري الموجود فيها والمدعى عليها لا تخشى التناقض الصارخ حين تدفع (الصفحة 4 السطر 6) أن صالح (ح.) " صاحب الأصل التجاري الذي تم نقله إلى الشركة التي لا تدعي أي حق في المحل التجاري ؛ فكيف يمكن أن تدعي في آن واحد أن لا حق لها على المحل التجاري وأن الأصل التجاري المستغل فيه تم نقلة لفائدتها هذا الاقرار القضائي كاف وحده لإثبات سبب طلب فسخ العقد الوارد في الإنذار المطالب تصحيحه ، كما أن المستأنف عليه صالح (ح.) يدعي أنه نقل الأصل التجاري للشركة التي تستغل المقهى والمحل وظل يحتفظ بالحق في الكراء فكيف يدعي أنه يحتفظ بحق الكراء وهو قد نقل الأصل التجاري برمته للشركة المدعى عليها وأن المستأنف يجهل أو يتجاهل أن حق الكراء هو العنصر الأساسي في الأصل التجاري فإذا تم نقل الأصل التجاري إلى الشركة فهذا يعني بالضرورة أن حق الكراء تم نقله كذلك لأن الشركة بقيت في المحل الذي تستغل فيه المقهى ولم تنتقل فعليا إلى مكان آخر لذلك فإن هذا الدفع غير جدير بالاعتبار والحقيقة هي أن المستأنف عليهما يدفعان بان السيد صالح (ح.) له الحق في إنشاء الشركة في العين المكراة (دون إشعار المكري) وله الحق في نقل الأصل التجاري الذي يملكه لها دون إشعار المكري وهذه الارتباكات والخلط بين السيد صالح (ح.) كشخص ذاتي والشركة التي يسيرها السيد صالح (ح.) الهدف منه هو إرباك القارئ (دون المحكمة التي لها دراية قوية في تطبيق القانون) واعتبار أن السيد صالح (ح.) والشركة التي سيرها السيد صالح (ح.) هما شخص قانوني واحد والحال أن الذمة المالية والقانونية لكل منهما مستقلة وكل تغيير في مراكزهما القانونية إزاء عقد الكراء الأصلي يعتبر بالضرورة مساسا بالحقوق وبالمركز القانوني لها فيما يتعلق بعقد الكراء المطالب فسخه ونقل الأصل التجاري - بما فيه حق الكراء - للشركة دون تحرير عقد موثق ودون احترام الضوابط القانونية من إشهار الدائنين وإشعار مالك المحل التجاري بنقل الأصل التجاري لفائدة الشركة يعتبر إخلالا (ببنود العقد وخاصة الفصل 6 منه) وكذلك إخلالا بالفصل 195 من ق ل ع الذي ينص على ما يلي "لا ينتقل الحق المحال له به تجاه المدين والغير إلا بتبليغ الحوالة تبليغا رسميا أو بقبوله إياها في محرر ثابت التاريخ " وهذا لم يقم به المكتري صالح (ح.) وبذلك يعتبر إخلالا خطيرا بعقد الكراء يستوجب الفسخ وطرد المستأنف عليهما هما ومن يقوم مقامهما من المحل موضوع النزاع ، ملتمسة إلغاء الحكم الابتدائي وتصديا الحكم بتصحيح الإنذار وبإفراغ المستأنف عليهما من المحل التجاري هما ومن يقوم مقامهما وتحميل المستأنف عليهما الصائر .

و بناءا على إدراج الملف بعدة جلسات كانت آخرها جلسة 08/05/2019 الفي بالملف مذكرة تعقيب مقدمة من طرف نائب المستأنفة فتقرر اعتبار الملف جاهز و حجزه للمداولة للنطق بالقرار لجلسة 22/05/2019 .

محكمة الاستئناف

حيث عرضت الطاعنة أوجه استئنافها تبعا لما سطر أعلاه .

وحيث إنه بالرجوع الى الإنذار موضوع الدعوى المبلغ للمستأنف عليه بتاريخ 4/7/2018 تبين أنه بني على مخالفة المكتري صالح (ح.) لشروط العقد وبنوده المتمثلة في تخليه عن المحل وتسليمه لشركة (م. م.) منذ 17 سنة دون اخبار المكري بذلك وفي مخالفة لما جاء في عقد الكراء الذي يمنع عليه تفويت حقه في الايجار إلا بموافقتها وأن ذلك يبرر فسخ عقد الكراء وذلك بعد أن بسط في نفس الإنذار لما نص عليه عقد الكراء من منع المكتري من الكراء من الباطن أو تغيير الاستعمال أو تفويت حق الايجار للغير ، ولأن المحكمة ملزمة بمناقشة سبب الإنذار دون غيره باعتباره يمثل موضوع طلب المصادقة وما يمكن أن يترتب عنه من آثار في حالة ثبوت جديته

وحيث إن الثابت من وثائق الملف أن المستأنف عليه صالح (ح.) يكترى المحل موضوع النزاع بعقد غير منازع فيه وأن الأصل أنه بيده وتحت تصرفه وأنه بغض النظر عما أثارته الطاعنة سواء في مقالها أو في الإنذار بشأن المخالفات المبررة للفسخ والذي تبقى غير ثابتة في نازلة الحال ، فإنه ليس في القانون ما يمنع المكتري من التصرف في أصله التجاري المنشأ بالمحل المكترى كلا أو جزءا ومن ضمنه حق الكراء ، وأن كل ما يمكن أن يترتب عن تفويت هذا الحق أو الأصل برمته في حالة عدم سلوك المكتري للإجراءات المتطلبة قانونا لتبليغ حوالة الحق هو عدم مواجهة المكري بهذا التفويت وأن حقوق المكري تبقى مضمونة في مواجهة المكتري الأصلي في حالة عدم إشعاره بالتفويت الذي انصب على الأصل التجاري وأن المكتري يبقى متحملا بكل الالتزامات الناشئة عن عقد الكراء سيما وأن الطاعنة تقر بأن المستأنف عليه صالح (ح.) ظل يسلمها واجبات الكراء بصفته الشخصية ويتوصل بتواصيل في اسمه وهو ما يفيد أن العلاقة الكرائية لازالت مستمرة معه كما أنه ومن جهة أخرى فإن تسجيل الشركة بالسجل التجاري واتخاذها المحل المكرى مقرا لها لا يضفي عليها صفة مكترية في غياب إثبات نقل حق الكراء لها أو حتى وجود عقد كراء من الباطن ، كما أن تواجد الشركة لا يشكل تغييرا للنشاط المتفق عليه في عقد الكراء طالما أنه لم يثبت أنه قد تم استعمال المحل في غير النشاط المتفق عليه وهو مقهى ومطعم سيما وحسب الثابت من السجل التجاري للشركة أن المستأنف عليه هو مسيرها ، وبالتالي فإن انشاءه للشركة المذكورة ليس فيه أي خرق لأي مقتضى قانوني طالما أن المستأنف عليه يقر بأن العلاقة الكرائية لازالت معه ، هذا بالإضافة الى أن قانون 49.16 حدد الأسباب التي يمكن الركون إليها للمطالبة بالإفراغ والتي ليس من بينها تفويت الحق في الكراء الذي يبقى حقا مخولا لمالك الأصل التجاري رغم كل شرط مخالف طبقا للمادة 25 من قانون 49.16 كما أن القول بمغادرة المكتري للمدعى فيه وهجره نهائيا يفنذه اقرار الطاعنة نفسها بتوصلها بالكراء من طرف هذا الأخير وتسلمه تواصيل في اسمه ابتداء من 2001 الى غاية 31/12/2016 .

وحيث إنه تبعا لذلك يبقى ما قضى به الحكم المستأنف قد جاء مصادفا للصواب لذا وجب تأييده للعل أعلاه ورد الاستئناف لعدم ارتكازه على أساس .

وحيث يتعين تحميل المستأنفة الصائر .

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت علنيا انتهائيا و حضوريا :

في الشكل : قبول الاستئناف .

في الموضوع : تأييد الحكم المستأنف وتحميل المستأنفة الصائر .