وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث يستفاد من مستندات الملف، ومن القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 2011/04/12 في الملف 14/2009/2809 تحت رقم 2011/1431 انه بتاريخ 2005/11/21 تقدم المدعي عبد العالي (ب. ا.) (الطالب) بمقال أمام المحكمة التجارية بالدار البيضاء يعرض فيه أنه توصل بتاريخ 2005/10/21 برسالة صادرة عن السيد عبد العزيز (س.) باعتباره مسيرا لشركة (ك. أ.) (المطلوبة)، والمؤرخة بتاريخ 2005/10/19، يخبره من خلالها أنه تقرر إجراء جمع عام استثنائي للشركة، وذلك بتاريخ 2005/11/09 على الساعة 10 صباحاً، وأن هذا الجمع العام الغرض منه هو الاكتتاب قصد رفع رأسمال الشركة، وان العارض وبناء على رغبته في الاكتتاب والاطلاع على الوثائق المثبتة لما جاء في رسالة مسير الشركة، فانه قام بتاريخ 2005/10/26 بتوجيه رسالة يلتمس فيها ممارسة حقه في الاطلاع على الوثائق المنصوص عليها في مقتضيات المادة 70 من قانون 5/96 مع كل الوثائق اللازمة للاكتتاب، غير انه عند توجه مأمور الإجراء الى الشركة قصد تبليغ تلك الرسالة رفضت الكاتبة الخاصة تسلمها بدعوى أن مسير الشركة غير موجود، وأمام هذا الموقف قام بمعاينة واستجواب لإثبات مدى صحة غياب مسير الشركة، وعند حضوره بتاريخ 2005/11/09 على الساعة 10 صباحا أدلى بتحفظات كتابية وأخرى شفوية بمحضر العون القضائي السيد يوسف (ب.)، وانه بعد اطلاعه على الوثائق في تلك الجلسة فوجئ بكونه كان ضحية تدليس وغش من طرف مسير الشركة، ذلك أن هذا الأخير يقر في رسالته التي وجهها الى العارض بأن الشركة هي الآن في طور الاتفاق مع بنك القرض العقاري والسياحى قصد أداء مبلغ المذكور تفيد أنه قد تم أداء ذلك المبلغ سلفا، ومادام أن المادة 338 من قانون الشركات ينص على أنه " لا يمكن ان يترتب بطلان عقود أو مداولات غير تلك المنصوص عليها في المادة 337 السابقة إلا عن خرق لإحدى القواعد الآمرة لهذا القانون أو عن احد أسباب بطلان العقود بشكل عام" فان ما ذكر يشكل لبسا وغشا من طرف المسير الذي كان العارض ضحيته، وذلك قصد المساس بمصالحه المالية، وأن القاعدة ان الغش والتدليس يفسد كل شيء بما فيها مداولة الجمعية العامة، ومن جهة أخرى، فان العارض التمس الاطلاع على ما يفيد أداء السيد (ب.) المبلغ 150.000.000,00 درهم، إلا انه وجد فقط شهادة صادرة عن السيد قاسم (ح.) باعتباره خبيرا في الحسابات دون الكشف الحسابي للشركة، لذا طلب الاطلاع على الدفاتر المحاسبية ودفتر الجرد والقوائم التركيبية السنوية وكل الحسابات والعائدات والتكاليف والمعلومات التكميلية غير انه لم يتم له ذلك، مع الإشارة إلى أنه لم يتوصل لحد الآن بمحضر الجمع العام الاستثنائي قصد الاطلاع عليه وهو ما يشكل سببا آخر لبطلان هذا الجمع العام الاستثنائي وكل الآثار القانونية المترتبة عليه، ملتمسا لكل ما ذكر التصريح ببطلان محضر الجمع العام الاستثنائي الخاص بشركة (ك. أ.) المنعقد بتاريخ 2005/11/09 و المتعلق بالاكتتاب لرفع رأسمال الشركة مع ما يترتب عن ذلك قانونا من بطلان الإجراءات الأخرى المؤسسة عليه والتصريح بنشر الحكم المنتظر صدوره عند صيرورته نهائيا بإحدى الجرائد الوطنية على نفقة المدعى عليها وتحميلها الصائر.

وبعد جواب المدعى عليها تقدم المدعي بمذكرة التمس فيها رده دفوع المدعى عليها لأنها لم تستطع إثبات اطلاعه على كل الوثائق المثبتة لعملية الاكتتاب في حينها مما يتعين معه إجراء خبرة حسابية على الحساب الجاري الذي تم فيه دفع مبلغ 50.000.000,00 درهم لفائدة القرض العقاري والسياحي قصد الوقوف على الحقيقة ومعرفة التاريخ الحقيقي الذي تم فيه دفع ذلك المبلغ، وأضاف بانه تحفظ عند الاكتتاب رغم توقيعه على محضر الجمع العام الاستثنائي، أما بخصوص أداء السيد محمد (ب.) أحد الشركاء لمبلغ 15.000.000,00 درهم من ماله الخاص فليس هناك أي قرينة تثبت أن هذا الأداء كان فعلا من أجل رفع رأسمال الشركة المذكورة وإجراء بحث بواسطة القاضي المقرر والحكم وفق المقال الافتتاحي للدعوى، وبعد تمام الإجراءات أصدرت المحكمة التجارية حكمها القاضي برفض الطلب أيدته محكمة الاستئناف التجارية بمقتضى قرارها المطعون فيه.

في شان الوسيلتين مجتمعتين:

حيث ينعى الطاعن على القرار عدم الارتكاز على أساس قانوني ونقصان التعليل الموازي لانعدامه بدعوى أنه اعتبر " أن الجمع العام الاستثنائي المنعقد بتاريخ 2005/11/09 من أجل الزيادة في رأسمال الشركة لم يخرق مبدأ الشفافية والموضوعية في الاكتتاب " والحال أنه بالرجوع الاستثنائي المنعقد بتاريخ 2005/11/09 ، وأن المبلغ موضوع الاكتتاب الذي هو 15.000.000,00 درهم تم أداؤه من طرف المطلوب من حسابه الخاص بتاريخ 2005/11/08، أي قبل انعقاد الجمع المذكور حسب إقراره، مما يجعل الجمع العام الاستثنائي المنعقد بعد الاكتتاب والأداء كان فقط شكليا وصوريا، هدفه إضعاف حقوق الطالب في مقابل تقوية ورفع نسبة تملك ومشاركة المطلوب ، وهو ما لم يجب عنه القرار، كما اعتبر القرار " أن الدين الذي بسببه تم رفع رأسمال الشركة سبق أن أدي منذ 2004/08/23، وهو أمر لا يخول بطلان محاولات الشركة، ويعد مجرد خطا مادي أكده القرض العقاري والسياحي الصادرة عنه الوثيقة "، في حين الدين موضوع الغش والتدليس تم أداؤه قبل تاريخ الانعقاد من طرف الشريك محمد (ب.) وهو ما لم تجب عنه المحكمة، كذلك فان القرار المطعون فيه اعتبر " أن الأمر لا يحتاج الى إجراء خبرة بخصوص تاريخ 2005/08/23 وليس 2004/08/23 " والحال أن الطالب دفع ونازع بشكل جدي في صحة الدين، كما أن الرسالة الصادرة عن البنك التي اعتمدها القرار وتقول بوجود خطأ مادي يرجع تاريخه إلى 2005/11/08، أي أنها سابقة لانعقاد الجمع العام الاستثنائي بيوم واحد فقط مما يقدح في مصداقيتها وصحتها ، وانه أمام تمسك الطالب بثبوت الغش والتدليس ، كان حريا بالمحكمة إجراء خبرة حسابية بواسطة ذوي الاختصاص للتأكد من وجود الغش والتدليس من عدمه، غير أن القرار ذهب الى " أن طلب إجراء خبرة من الشريك قننه المشرع ضمن مقتضيات المادة 82 من القانون رقم 5/96 " فيكون قد طبق مقتضيات المادة المذكورة تطبيقا خاطئا على أساس أن الأمر بإجراء خبرة يدخل ضمن إجراءات التحقيق طبقاً لمقتضيات الفصل 59 من ق م م وذلك من أجل التأكد من واقعة الغش والتدليس من عدمه، اما ما ذهب اليه القرار المطعون فيه عملا بالمادة 82 من القانون رقم 5/96 فانه لا علاقة له بالنازلة الحالية، وانما يتعلق بتعيين خبير أو أكثر لتقديم تقرير بشأن عملية أو أكثر من عمليات التسيير وذلك أمام القضاء الاستعجالي وبالتالي فان ما ذهب اليه القرار بهذا الخصوص لا يستند على أساس. كما أن قرار الزيادة في رأسمال الشركة ليكون صحيحا يتعين اتخاذه أثناء انعقاد الجمع العام الاستثنائي وفقا للمادة 186 من القانون 17/95 ومن ثم فإن قرار الزيادة في رأسمال الشركة الذي تم اتخاذه قبل انعقاد الجمع العام الاستثنائي يكون غير صحيح ويقع باطلا، غير أن القرار المطعون فيه ذهب الى " أن الطاعن يقر من خلال مقاله الافتتاحي انه توصل برسالة من مسير الشركة بتاريخ 2005/10/21 يخبره بتاريخ عقد الجمع العام الاستثنائى ب 2005/11/09 " في حين لم ينازع الطالب في عدم التوصل بالاستدعاء للجمع المذكور، وانما أثناء حضوره في التاريخ المحدد في الاستدعاء، تبينت له إخلالات خطيرة أضرت بشكل كبير بمصالحه المادية داخل الشركة والمتمثلة في اتخاذ قرار الزيادة في الرأسمال قبل تاريخ الانعقاد دون علمه بذلك. كما أن تعليل القرار " بأن الى أن العارض وافق مع الجميع على رفع رأسمال الشركة وأشار من جهة أخرى الى ان عدم موافقته ليس لها أي تأثير، فضلا عن ان إجازة الجمع العام الاستثنائي الباطل حسب ما ذكر يجعل القرار باطلا خاصة وأن المحكمة بقرارها تبنت اتجاها غير مشروع يدل على التساهل مع الأغلبية في خرق القواعد العامة للتداول مما يتعين معه لكل ما ذكر نقض القرار المطعون فيه.

لكن حيث أثار الطالب أمام المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه ما جاء في موضوع الوسيلتين فردته بقولها : " إنه بخصوص الدفع الذي مفاده أن قرار الزيادة في رأسمال الشركة تم اتخاذه قبل انعقاد الجمع العام الاستثنائي الذي كان غرضه هو الاكتتاب وانه تم خرق مبدأ الشفافية والموضوعية ، فأنه دفع غير منتج، يكون الطاعن يقر من خلال مقاله الافتتاحي أنه توصل برسالة من مسير الشركة بتاريخ 2005/10/21 يخبره بتاريخ عقد الجمع العام الاستثنائي في 2005/11/09 وغرض الجمع وهو الاكتتاب قصد رفع رأسمال الشركة، وأن الطاعن كما هو ثابت من خلال المحاضر حضر ووافق مع الجميع على رفع رأسمال الشركة وأبدى تحفظاته، وان الجمع الاستثنائي قرر وفق النصاب القانوني رفع رأسمال الشركة، وأن عدم موافقته ليس له أي تأثير أمام قرار الأغلبية التي يتطلبها القانون، وأن التدليس الذي أسس عليه بطلان الجمع والذي مفاده أن الدين الذي على أساسه تم رفع رأسمال الشركة سبق أن أدي منذ 2004/08/23 ، فقد أجاب الحكم المستأنف عنه بما فيه الكفاية، وأن الأمر مجرد خطا مادي أكده البنك الصادر عنه الوثيقة وهو القرض العقاري والسياحي، وأن الأمر تبعا لذلك لا يرقى الى درجة الغش والتدليس الذي يخول بطلان مداولات الشركة ... " وهو تعليل أبرز أن عملية الاكتتاب من أجل رفع رأسمال الشركة تم طبقا للقانون وفي إطار ما تقتضيه قواعد الشفافية ، وليس كما ادعى الطالب من ان الجمع العام الاستثنائي المقرر لهذه العملية بتاريخ 2005/11/09 كان صوريا، على اعتبار انه كان هناك خطأ مادي في تاريخ سداد مبلغ الدين وقدره 50.000.000,00 درهم الذي هو 2005/8/23 وليس 2004/08/23 كما ورد خطأ بكاتب القرض العقاري والسياحي الذي بادر لإصلاح ذلك الخطأ، إضافة إلى أن الطالب ولو أبدى تحفظاته على موضوع الجمع الاستثنائي، فهو وافق على ما تقرر فيه من زيادة فى رأسمال الشركة، ولا يشكل موقفه الحالي غير المستند لوجود غش ثابت، مبررا لإبطال تصرف حاز الأغلبية المقررة قانونا، ومن ثم كانت المحكمة على صواب لما رفضت طلب تعيين خبير كإجراء تحقيقي، ويبقى ما أوردته بخصوص حالات اللجوء الخبرة في إطار مقتضيات الفصل 82 من القانون رقم 5/96، مجرد تزيد يستقيم القرار بدونه، وبذلك لم تتعارض تعليلات القرار المطعون فيه الذي أتى معللا بما يكفي ومرتكزا على أساس والوسيلتان على غير أساس.

قضت محكمة النقض برفض الطلب وتحميل الطالب الصادر.