وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدم السيد محمد (ن.) بواسطة دفاعه بمقال مؤدى عنه بتاريخ 04-10-2018 يستأنف بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء عدد 6920 بتاريخ 17-07-2018 في الملف عدد 5174/8206/2018 القاضي في الشكل بقبول الطلب ، وفي الموضوع بإبطال عقد الكراء المبرم بين المدعى عليه الثاني السيد محمد (ن.) والمدعى عليها الثالثة السيدة ايمان (ن.) المتعلق بالمحل الكائن بالرقم [العنوان] الدار البيضاء موضوع الرسم العقاري عدد 11773/33 ، وبإفراغ المدعى عليها الثالثة هي ومن يقوم مقامها منه وتحميل المدعى عليهم الصائر وبرفض باقي الطلبات .

في الشكل :

سبق البث فيه بقبول الإستئناف بمقتضى القرار التمهيدي عدد 907 الصادر بتاريخ 03/12/2018

في الموضوع :

حيث يستفاد من وثائق الملف والحكم المطعون فيه ان المستأنف عليها بنك (م. ت. ص.) سبق لها أن تقدمت بواسطة محاميها بمقال افتتاحي لدى المحكمة التجارية بالدار البيضاء مؤدى عنه بتاريخ 21/05/2018 , عرضت من خلاله بأنها دائنة للمدعى عليها الثانية شركة (ت.) وكفلائها منهم المدعى عليه الاول السيد محمد (ن.) بما مجموعه 142.419.855,45 درهما وهو الدين الثابت بالحكم الابتدائي عدد 1471 الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 18/02/2016 والمؤيد استئنافيا بمقتضى القرار الاستئنافي عدد 7354 المؤرخ في 29/12/2016 في الملف عدد 1922/8221/2016 والقاضي بتأييد الحكم الابتدائي المذكور بأداء المدعى عليها الثانية والمدعى عليه الاول والشركة (م. ع.) تضامنا فيما بينهما لفائدة البنك العارض مبلغ 138.910.498,71 درهم أصل الدين مع الفوائد القانونية والإكراه في الأدنى والصائر ، وان البنك العارض استفاد من ضمانة عقارية ممنوحة له من طرف المدعى عليه الاول السيد محمد (ن.) إنصبت على الرسم العقاري عدد 11773/33 الكائن بالدار البيضاء عين الشق حي كاليفورنيا وذلك بموجب عقد الرهن المؤرخ في 20/10/1996 ، وهو الرهن الرسمي المقيد بتاريخ 19/11/1996 من الدرجة الأولى لضمان أداء 00,1.800.000 درهم ، غير ان العارض وأثناء مباشرته لإجراءات تحقيق الرهن فوجئ بالمدعى عليه الأول قد أبرم عقد كراء على الرسم العقاري المذكور موضوع الرهن لفائدة زوجته المدعى عليها الثالثة وذلك حسب البين من عقد الكراء المؤرخ في 12/6/1997 ، والذي يبقى لاحقا على إبرام المدعى عليه الأول لعقد الرهن لفائدة العارض والذي ينص في بنده السابع على عدم جواز كراء العقار موضوع الضمانة الرهنية الممنوحة للبنك للكراء التجاري ولا غير التجاري إلا بعد الموافقة الكتابية للبنك العارض وهو ما لم يحترمه الكفيل المدعى عليه الأول،وانه تبعا لنص الفصل 230 من ق ل ع فالعقد شريعة المتعاقدين ، وكذا الفصل 228 من نفس القانون الذي ينص على انه يمنع ان تستعمل الإتفاقات والعقود للإضرار بالغير ، وان الكراء المطلوب إبطاله يعتبر في نازلة الحال كراءا صوريا الهدف منه الإضرار بالعارض الدائن والتي تبقى أموال المدعى عليه الأول ضمانا عاما لفائدته عملا بنص الفصل 1241 من ق ل ع ، وان كرائه للعقار لفائدة زوجته المدعى عليها الثالثة رغم أنهما يتخذانه بيتا للزوجية بعد مرور سنة على منح العارض ضمان الرهن على العقار المنصب عليه عقد الكراء ، وهو الشيء الذي يستوجب معه الحكم بإبطال عقد الكراء كما هو مستقر عليه في العديد من الأحكام والقرارات القضائية التي سارت في نفس الإتجاه . ملتمسا التصريح بإبطال عقد الكراء المبرم بين المدعى عليه الأول محمد (ن.) وزوجته المدعى عليها الثانية إيمان (ن.) المؤرخ في 12/11/1997 والحكم بإفراغها وكل من يقوم مقامها من العقار الكائن ب [العنوان] الدار البيضاء موضوع الرسم العقاري 11773/33 واعتبار العقد كأن لم يكن ، تحت طائلة غرامة تهديدية 5000.00 درهم عن كل يوم تأخير عن التنفيذ مع الإذن للعارض باللجوء إلى القوة العمومية والنفاذ المعجل وتحميل المدعى عليهما الصائر . وأرفقت مقالها بنسخة طبق الأصل من حكم ابتدائي وقرار استئنافي ونسخة طبق الاصل من عقد رهن وشهادة تقيد رهن ونسخة من عقد كراء ونسخة من أحكام وقرارات على سبيل الاستئناس .

وبناءا على المذكرة الجوابية لنائب المدعى عليه الأول السيد محمد (ن.) جاء فيها ان ما تقدم به البنك المدعي يدعو للاستغراب ، ذلك ان العارض هو مالك العقار المراد إبطال عقد الكراء بشأنه ، وانه هو الشاغل له منذ إنشائه ودليل ذلك كونه بلغ بمحل سكناه في العديد من الدعاوى ، فضلا عن ان فواتير الماء والكهرباء والهاتف تحمل إسمه كمشترك ومستفيد ، وان المدعى عليها الثالثة هي زوجته وتقطن معه في نفس العقار ، وان عقد الكراء المطلوب إبطاله غير موجود أصلا وغير معترف به بين أطرافه . الشيء الذي يتعين معه التصريح بعدم قبول الطلب . وأرفق مذكرته بفاتورة ماء وكهرباء وصورة شمسية لبطاقة تعريف وطنية .

وبناء على مذكرة تعقيب لنائب المدعي والتي أكد فيها ما جاء بمقاله الإفتتاحي موضحا ان ما جاء بجواب المدعى عليه الأول يبقى مخالف لما هو ثابت من نسخة عقد الكراء ، وان إنكاره لهذا العقد هو حجة عليه لا لصالحه ، الشيء الذي تفيده صورة عقد الكراء المبرم بينه وبين زوجته التي تقيم معه بنفس العقار موضوع عقد الرهن .ملتمسا الحكم وفق المقال الافتتاحي .وأرفق مذكرته بنسخة من عقد كراء.

وبناء على المذكرة الجوابية لنائب المدعى عليه الأول والتي جاء فيها أنه فعلا منح للبنك المدعي رهنا على عقاره والذي تم منعه بموجبه من بيعه أو كرائه أو رهنه ، وان العارض لم يقم بكرائه وان العقد هو ما يعترف به أطرافه وليس ما أنكروه وان الملف خال من أصل عقد الكراء ، وان الصورية تقتضي وجود عقدين الأول ظاهر والثاني مستتر ، وان المدعي عجز عن الإدلاء بالعقد الظاهر . مما يتعين معه رفض طلبه.

وبعد تبادل المذكرات و الردود أصدرت المحكمة التجارية الحكم موضوع الإستئناف.

أسباب الاستئناف:

حيث تمسك المستأنف بان المحكمة مصدرة الحكم المطعون فيه لم تجب على أي دفع من دفوعه رغم أنها مهمة وحاسمة في الدعوى ، لأنه أنكر العقد المزعوم من قبل البنك ، ولأنه هو الذي يشغل عقاره منذ إنشائه ولا زال يتم تبليغه في عنوانه بجميع الدعاوى المرفوعة من نفس المستأنف عليها ، وان زوجته المستأنف عليها الثالثة تقطن معه بنفس العقار ، كما أنه أدلى بصورة شمسية من بطاقة التعريف الوطنية ، وان المحكمة لم تجب عن ذلك وعن الدفوع المثارة ، وانه يطعن بالزور الفرعي في العقد مطالبا المحكمة بإنذار المستأنف عليه طبقا للفصل 93 من ق.م.م بإيداع أصل المستند وإلا اعتبر الطرف الذي أثار زوريته قد تخلى عن استعماله ، وبخصوص الموضوع فإن الإفراغ لا يكون إلا لأحد الأسباب الخطيرة التي ينص عليها القانون ، وان ما اعتمده المستأنف عليه من كون المكترية محتلة للعقار دون ان تكون مالكة له بصفة قانونية وشرعية فيه تحريف للنصوص القانونية ، لأن الطرد يشترط ان تكون الحقوق ثابتة لمدعيها وان يكون المستأنف قد استولى وتطاول عليها بدون رضا صاحبها لما سيحدثه من ضرر لصاحب الحق ، وان الفصل 316 من ق.ل.ع لا يمنح الدائن المرتهن حق رفع دعوى الإفراغ للإحتلال بدون سند محل مالك العقار ، وان الأثر الذي يترتب عن إبطال العقد هو زواله وعدم مواجهة المستأنف عليه ، والتمس إلغاء الحكم المستأنف والحكم بعد التصدي بعدم قبول الطلب وتحميل المستأنف عليه الصائر . وأرفق المقال بطي التبليغ وحكم وصورة من قرار وتوكيل

وبتاريخ 29/10/2018 تقدم دفاع المستأنف عليها بمذكرة جوابية يعرض فيها انه وإن أنكر الطاعن كونه لا تربطه أية رابطة كرائية مع زوجته بخصوص العقار المرهون ، فإنه في الدفع الثاني أكد بأن البنك المستأنف عليه لم يكن طرفا في العقد ، وهو إقرار منه بوجود علاقة كرائية ، وانه لم يسلك مسطرة الزور في المرحلة الإبتدائية ، وان العقد مذيل بتوقيع الطرفين ومصحح الإمضاء وهو ما يعني ان طرفيه يقران ويعترفان بمضمونه وصحة توقيعهما عليه ، وان عدم إلتزام الكفيل محمد (ن.) بإلتزاماته وإبرام عقد كراء مع الغير يجعل مطالبته بعدم إبطال عقد الكراء بدون أساس ، لأنه وظف العقد للإضرار بمصالح المستأنف عليها وان تعليل المحكمة الإبتدائية كان سليما ، والتمس الحكم بتأييد الحكم المستأنف وترك الصائر على عاتق المستأنف

وبناء على الحكم التمهيدي الصادر في النازلة بتاريخ 03/12/2018 الرامي إلى إجراء بحث

وبناء على جلسة البحث بتاريخ 07/01/2019 حضر لها ممثل البنك المستأنف عليه وتخلف المستأنف ودفاعه رغم التوصل وتم الإستماع لممثل البنك الذي صرح بأن صورة عقد الكراء موضوع الطعن بالزور سبق للمستأنف ان أدلى بها في ملف التنفيذ يهم بيع عقار يتواجد بابن سليمان وليس البنك هو الذي أدلى بها ، وانه بعد اكتشاف هذا العقد تم سلوك الإجراءات القانونية من أجل إبطاله

وبتاريخ 21/01/2019 تقدم دفاع المستأنف عليه بمذكرة بعد البحث يعرض فيها عقد الكراء المطعون فيه تم الإدلاء بصورة منه فقط من قبل الأستاذة فاطنة (ص.) نيابة عن موكلتها المستأنف عليها بمقتضى رسالة صادرة عنها تحمل تأشيرة المحكمة التجارية بالإيداع بتاريخ 13/01/2016 في إطار ملف التنفيذ عدد 745/14 المفتوح لدى المحكمة التجارية بالدار البيضاء ، ويدلي المستأنف عليه بصورة شمسية واضحة من العقد وكذا الرسالة الصادرة عن الأستاذة فاطنة (ص.) والتمس الحكم وفق محررات المستأنف عليه ، وأرفق المذكرة بصورة من عقد كراء وصورة من رسالة

وبناء على إدراج القضية بجلسة 11/02/2019 حضر لها دفاع المستأنف عليه وتخلف دفاع المستأنف رغم التوصل ، فتقرر حجز القضية للمداولة والنطق بالقرار لجلسة 18/02/2019

محكمة الاستئناف

حيث يعيب الطاعن الحكم المستأنف عدم جوابه على دفوعه المثارة خلال المرحلة الإبتدائية ومنها انه ينكر عقد الكراء المحتج به من قبل البنك المستأنف عليه ، ويطعن فيه بالزور الفرعي

وحيث أمرت المحكمة بإجراء بحث في النازلة حول عقد الكراء المحتج به فتخلف المستأنف ودفاعه عن جلسة البحث رغم التوصل وصرح دفاع المستأنف عليها بأن عقد الكراء المذكور تم الإدلاء به من قبل دفاع المكتري في إطار ملف تنفيذ يهم المحل موضوع الكراء ، وبالرجوع إلى ملف التنفيذ عدد 745/14 يتبين بان دفاع المكتري هو من أدلى بصورة من عقد الكراء موضوع الدعوى للسيد رئيس كتابة الضبط بمقتضى كتاب صادر عنه بتاريخ 13/01/2016 وليس البنك المستأنف عليه الذي علم به بدوره من خلال مسطرة التنفيذ ، ومادام ان المستأنف ودفاعه وكذا المستأنف عليها الثانية إيمان (ن.) أطرافا في العقد المطعون فيه تخلفا عن الحضور لجلسة البحث رغم التوصل ، فإنه تعذر على المحكمة الحصول منهما على أصل المستند المطعون فيه ، والذي لا يمكن معه تكليف البنك المستأنف عليه بالإدلاء به طالما انه بدوره إطلع على الصورة المدلى بها من قبل دفاع المكتري لرئيس كتابة الضبط ، واستنادا لمقتضيات الفصل 95 من ق.م.م فإن عدم الإدلاء بأصل المستند يعتبر كما لو انه تم التصريح بعدم النية في استعماله ، مما لا يمكن معه والحالة هذه مباشرة مسطرة الزور الفرعي في عقد الكراء وكذا الاجراءات المواكبة له بما في ذلك إحالة الملف على النيابة العامة استنادا للفصل 9 من ق.م.م ويتعين صرف النظر عنه وهو ما أكدته محكمة النقض من خلال قرارها عدد 443 الصادر بتاريخ 26/10/2017 ملف تجاري عدد 1561/3/1/2016

وحيث انه بخصوص ما تمسك به الطاعن من ان البنك ليست له حقوقا ثابتة على العقار موضوع الإفراغ وإنما هي لمالك العقار ، وان الدائن المرتهن ليس من حقه رفع دعوى الإفراغ للإحتلال بدون سند لأن مواجهة المستأنف عليها الثانية -كمحتلة للعقار- لا يمكن ان تكون إلا من طرف مالك العقار وليس من طرف البنك ، فإنه بالرجوع إلى شهادة تقييد الرهن الخاصة بالعقار الصادرة عن المحافظة العقارية لعين الشق بتاريخ 05/03/2014 يتبين بأن المستأنف قدم عقاره كرهن لفائدة البنك لضمان سلف بموجب عقد الرهن المؤرخ في 09/09/1997 وقبل المصادقة على عقد الكراء موضوع الإبطال بتاريخ 12/11/1997 ، ومن المعلوم ان من أنشا رهنا على عقاره لا يحق له ان يجري أي فعل من شأنه ان ينقص من قيمة المرهون عملا بأحكام الفصل 1179 من ق.ل.ع ، وبالتالي فإن عقد الرهن الذي أبرمه البنك يمنع المقترض من التصرف في العقار إلا بعد الموافقة المسبقة للبنك الراهن طالما انه بادر إلى تقييد الرهن بالرسم العقاري على كافة الملك المرهون وضمنه شرط منع الراهن من التصرف في العقار المرهون ، لأن الرهن لا يقتصر فقط على التصرفات الناقلة للملكية وإنما يمتد ليشمل كذلك كافة التصرفات التي من شأنها النقص من قيمة العقار المذكور ومن ضمنها كرائه للغير مادام ان قيمته قد تتأثر سلبا بعد عرضه للبيع في إطار مسطرة تحقيق الرهن المخول للدائن المرتهن قانونا مباشرتها وذلك بفعل شغله من طرف مكتريه ، ولذلك فإنه حماية لحقوقه على العقار يبقى من حق البنك مباشرة دعوى إفراغ العقار المرهون من غير حاجة للحصول على اذن من المالك بذلك ، مما يكون معه الحكم المستأنف مصادفا للصواب فيما قضى به ويتعين تأييده ورد الإستئناف المثار بشأنه مع ابقاء الصائر على رافعه

لهذه الأسباب

تصرح وهي تبت انتهائيا ، علنيا وحضوريا

- في الشكل :

- في الموضوع : برده وتأييد الحكم المستأنف مع ابقاء الصائر على رافعه وبصرف النظر عن طلب الزور

الفرعي