وبعد المداولة طبقا للقانون.

في الشكل :

بناء على المقال الاستئنافي المؤدى عنه الصائر القضائي الذي تقدمت به شركة (ك.) بواسطة دفاعها بتاريخ 31/07/2019 تستأنف بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 29/04/2019 تحت عدد 4327 ملف عدد 3664/8206/2019 و القاضي في الشكل بقبول المقال الافتتاحي وفي الموضوع بالمصادقة على الانذار بالأداء والافراغ المبلغ للمدعى عليها , والحكم بادائها للمدعية مبلغ 156.000,00 درهم درهم من قبل واجبات الكراء عن المدة من 01/01/2018 الى متم يناير 2019 , مع الفوائد القانونية من تاريخ الطلب, وافراغ المدعى عليها من هي او من يقوم مقامها من المحل الكائن بزنقة [العنوان], الدارالبيضاء, وتحميلها الصائر, وبرفض باقي الطلبات.

حيث بلغت الطاعنة بالحكم المستأنف بتاريخ 16/07/2019 كما يتبين من طي التبليغ المرفق بالمقال الاستئنافي و تقدمت باستئنافها بتاريخ 31/07/2019 أي داخل الأجل القانوني .

و حيث قدم المقال الاستئنافي مستوفيا لباقي الشروط الشكلية القانونية من صفة و أداء فهو مقبول .

و في الموضوع :

يستفاد من وثائق الملف و الحكم المستأنف أن المستأنف عليها السيدة مريم (ع.) تقدمت بواسطة دفاعها بمقال أمام المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 19 مارس 2019 والذي تعرض من خلاله ان المدعى عليها تؤجر منها المحل المخصص للتجارة الكائن بالعنوان أعلاه بسومة شهرية قدرها 12.000,00 درهم, وانه تخلذ بذمتها واجبات الكراء عن المدة من 01/01/2018 الى غاية أكتوبر 2018 بما قدره 96.000,00 درهم وأنها امتنعت عن الاداء رغم الانذار المبلغ لها بتاريخ 18/10/2018، ملتمسا الحكم بالمصادقة على الإنذار وبأداء المدعى عليها لفائدتها مبلغ 156.000,00 درهم مع الفوائد القانونية ، وبإفراغها هي او من يقوم مقامها من المحل المكرى مع الصائر.

وأرفق المقال بنسخة من شهادة الملكية، نسخة من السجل التجاري، نسخة من مقال الإنذار، نسخة من شهادة التسليم.

وبناء على تخلف المدعى عليها عن الجواب رغم التوصل بالاستدعاء.

و بعد استيفاء الإجراءات المسطرية صدر الحكم المشار إلى منطوقه أعلاه استأنفته شركة (ك.) و جاء في أسباب استئنافها أن الحكم المستأنف صدر غيابيا في حقها وأن عدم نظامية مسطرة التبليغ قد أثرت سلبيا على مصالحها و حرمتها من درجة من درجات التقاضي و من حق الدفاع عن نفسها و حفظ حقوقها سواء فيما يتعلق بتبليغ الإنذار أو التبليغ المتعلق بالاستدعاء لحضور الجلسة، وأن المستأنفة حفاظا على حقوقها تطعن في التبليغ وذلك أنه لم يسبق لها أن توصلت بنص الإنذار المرفق بالمقال الافتتاحي للدعوى إذ لم تتوصل إلا بالنسخة التبليغية للأمر القضائي عدد 25701 و طي التبليغ حسب الثابت من شهادة التسليم التي أرفقها الطرف المكري بمقاله الافتتاحي للدعوى، وأنه بمراجعة النسخة التبليغية للأمر القضائي سيتبين أنها لا تشير إلى نص الانذار أو حتى إلى طبيعة الاجراء المطلوب توصلها به .وأن المستأنفة لم تتوصل بنص الإنذار المتضمن لمزاعم المستأنف عليها حتى يمكنها الجواب عليه أو المنازعة فيه حفاظا على حقوقها وبالتالي أمام ثبوث عدم توصل المستأنفة بنص الانذار و بثبوث ذلك بمقتضى شهادة التسليم المنجزة في إطار ملف التبليغ عدد 5316/8401/2018 يكون ما اعتمده الحكم المستأنف من تبليغ للانذار و استند عليه في قضاءه على غير أساس و يتعين التصريح برده لتبوث ما يخالفه بمقتضى وثيقة رسمية مدلی بها من قبل الطرف المكري نفسه ، أما بخصوص تبليغ الاستدعاء لحضور الجلسة خلال المرحلة الابتدائية فيبقى على غير أساس على اعتبار أنه لم يسبق لمصالح المستأنفة أن توصلت بأي استدعاء يذكر، وأن التبليغ المتعلق به يبقى مخالفا للمقتضيات القانونية و غير نظامي لكونه لا يبين هوية الشخص المبلغ إليه و صفته و ما إذا كان مؤهلا قانونا للتوصل بالتبليغ أو على الأقل تضمين أوصافه في شهادة التسليم عند رفضه البوح بهويته كما استقر على ذلك الاجتهاد و العمل القضائي لكافة محاكم المملكة وأنه بالرجوع إلى شهادة التسليم موضوع الملف عدد 3664/8206/2019 المتعلقة بجلسة 22/04/2019 سيتبين أنها لا تشير إلى أوصاف الكاتبة التي تم الزعم بتوصلها بالتبليغ .وأن المستأنفة لا تتوفر على كاتبة و إنما تتوفر على مستخدمين بالورشة على اعتبار أن المسائل الادارية يتكلف بها المسير شخصيا السيد Francois sapio (ه.) وأن التبليغ سواء للإنذار أو الاستدعاء يبقى باطلا و على غير أساس و يتعين التصريح بذلك و إبطال الحكم المستأنف المستند عليهما مع ما يترتب على ذلك قانونا . كما أن الحكم المستأنف قد جانب الصواب فيما قضی به نظرا لتبوث عدم توافر الموجبات الكفيلة بجعله يستجيب للطلب وحول خرق مقتضيات المادة 29 من القانون 16/49 فبالرجوع إلى النموذج رقم 7 من السجل التجاري للطاعنة و الذي أدلت المستأنف عليها بصورة شمسية منه، رفقة مقالها الافتتاحي سيتبين أن أصلها التجاري المسجل تحت عدد 4361 مثقل بمجموعة من التقييدات من رهون و حجوز تحفظية و حجوز تنفيذية وأن المستأنفة تدلي للمحكمة بنسخة محينة من النموذج رقم 7 من سجلها التجاري الذي يبرز استمرار هذه التقييدات به، وأن القانون 16/49 قد نسخ مقتضيات المادة 112 من مدونة التجارة . ومقتضيات المادة 29 من القانون 16/49 تؤصل لمسطرة قبلية واجبة الاحترام تحت طائلة بطلان الاجراءات اللاحقة التي لم تتقيد بها لارتباطها بحقوق الاغيار ذوي الحقوق المقيدة على الأصل التجاري الذي يعتبر الحق في الكراء من بين عناصره الجوهرية و الأساسية، وأن المستأنف عليها لم تثبت احترامها لمقتضيات المادة 29 من القانون 16/49 وأن الحكم المستأنف الذي لم يقف على هذا الخرق رغم توفر العناصر المتبثة لوجود التقييدات المشار إليها في المادة 29 بالسجل التجاري ، ومن حيث التناقض المسجل في الإنذار بخصوص مدة الكراء المعينة بالإنذار فبمراجعة المقال الرامي إلى توجيه الإنذار بالأداء و الإفراغ و مقارنة عناصره سيتبين أن الطرف المكري تعمد تضمین معطيات مغلوطة و متضاربة فيما بينها قصد إرباك المستأنفة في حالة توصلها بنص الإنذار على علاته ذلك أنه بالرجوع إلى عرض معطيات الانذار في صفحته الأولى سيتبين أن الطرف المكري يقر بأن المستأنفة أدت و اجبات الكراء بحساب 24.000 درهم إلى غاية أكتوبر 2018 ثم بعد ذلك صرحت بأنه تخلد بذمة المستأنفة مبالغ الأكرية منذ فاتح يناير 2018 إلى غاية أكتوبر 2018 وجب فيها 8 أشهر بسومة 12.000 درهم أي ما مجموعه 96.000 درهم وبالرجوع إلى نص الإنذار المضمن في الصفحة الثانية سيتبين أن الطرف المكري يطالب بواجبات الكراء الشهرية من شهر مارس 2017 إلى غاية أكتوبر 2018 بحساب نفس المبلغ و هو 96.000 درهم وأنه بمراجعة تعليل الحكم المستأنف سيتبين أنه لم يبين المدة موضوع الحكم و لم يربطها بإحدى المدد المشار إليها في الانذار يكون بذلك قد خرق مقتضيات المادة 50 من قانون المسطرة المدنية. ومن حيث ثبوث الاداء من قبل المستأنفة أن الطرف المكري يتقاضى بسوء نية لإخفائه على المحكمة مجموعة الأداءات التي تقوم بها المستأنفة لفائدتها حسب الثابت من خلال التحويلات البنكية المدلى بها و التي تضحد مزاعمها بخصوص تماطل المستأنفة وبالتالي يكون الحكم المستأنف مجانبا للصواب فيما قضى به من إفراغ و أداء أمام تبوث بطلان تبليغ الإنذار و الافراغ و الأداء من جهة ، و عدم صحة و تناقض المعطيات المضمنة في الإنذار على علاته و كذا لتبوث مواظبة المستأنفة على أداء الأكرية عن طريق التحويلات بنكية لفائدة الطرف المكري ، ملتمسة قبول الاستئناف شكلا وموضوعا إلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من أداء وإفراغ والحكم من جديد بعدم قبول الدعوى شكلا وبرفضها موضوعا وتحميل المستأنف عليها الصائر. وأرفقت المقال بنسخة تبليغية وطي التبليغ .

و بناء على المذكرة الجوابية المدلى بها من طرف المستأنف عليها بواسطة نائبها بجلسة 09/10/2019 جاء فيها أن دفع المستأنفة بكونها لم تتوصل بنص الإنذار غير مؤسس على اعتبار قانوني، ذلك أن الإنذار الموجه إلى المستأنفة قد تم بناء على أمر قضائي والذي يتعين معه عدم الإشارة إلى نص الإنذار كما أن دفع المستأنف عليها بكون شهادة التسليم قد تمت الإشارة فيها إلى النسخة التبليغية و طي التبليغ كمرفقات ، و أنه ليس هناك إشارة إلى الإنذار لا أساس له باعتبار أن البيانات التي يجب أن تضمن بشهادة التسليم هي واردة على سبيل الحصر بمقتضى المادة 39 من قانون المسطرة المدنية مما يكون معه الدفع المثار غیر مؤسس على اعتبار قانوني، وأن دفع المستأنفة بخصوص الاستدعاء لحضور مجريات الدعوى خلال المرحلة الابتدائية غير مؤسس للاعتبارات التالية بالنسبة لذكر أوصاف مستلم الاستدعاء يتم ذكرها عند الامتناع عن التوصل ولو كانت السيدة أجنبية ، فلا يمكن للمفوض أن يسلمها لشخص لا ينتمي للشركة وأنه مسايرة لمزاعم المستأنفة فإنه يتعين عليها الطعن في شهادة التسليم بمقتضى الزور الفرعي وأن الحكم موضوع الطعن الحالي صدر غيابيا في حق المستأنفة مما تبقى معه الدفوع المثارة من طرفها حول قانونية استدعائها لحضور مجريات الدعوى غير سليمة ، وحول خرق مقتضيات المادة 29 من قانون 16/49 فإن الدفع المثار من طرف المستأنفة حول خرق إجراء تبليغ الدائنين المقيدين في السجل التجاري للشركة غير سلیم ، لأن هذا الإجراء لا يلزم فقط المكري ، و إنما هو إجراء مزدوج أي أنه ملزم للجانبين المكري و المكتري وحسب المادة 30 من ق 16/49 فإن هذا الإجراء يتم في حالة فقدان المكتري للأصل التجاري و الحكم له بتعويض و ذلك من أجل حماية حقوق الدائنين و السماح لهم بالتعرض على ثمن التعويض مما يبقى معه إثارة هذا الدفع غير مبرر ، كما أن المشرع لم يرتب أي جزاء عن عدم القيام بهذا الإجراء . وحول التناقض المسجل في الإنذار بخصوص مدة الكراء المعنية بالإنذار أن المستأنفة أثارت أن هناك معطيات مغلوطة بخصوص المدة المذكورة ذلك أن الإنذار يتضمن مجموع الأكرية من فاتح يناير إلى غاية أكتوبر 2018 بسومة 12.000 درهم للشهر ما مجموعه 96.000 درهم و هو نفس المبلغ المذكور في الصفحة الثانية من الإنذار وأن الخطأ في ذكر المدة في الصفحة الثانية لا يترتب عنه أي ضرر، لأن العبرة بالمبلغ الإجمالي عن المدة الحقيقية . وبخصوص ثبوت الأداء من قبل المستأنف عليها كما أثارت المستأنفة أنها تواضب على أداء الأكرية عن طريق التحويلات البنكية لفائدة المستأنف عليها وبالتالي فإن عليها إثبات الأداءات من خلال الإدلاء بهذه التحويلات ، ملتمسة تأييد الحكم الابتدائي فيما قضى به .

و بناء على ادراج الملف بالمداولة .

و بناء على مذكرة تعقيب خلال المداولة مرفقة بوثائق المدلى بها من طرف المستأنفة بواسطة نائبها جاء فيها أن مقتضيات المادة 39 من ق.م.م تتعلق بتبليغ الاستدعاء لحضور الجلسة ولا تتعلق بتبليغ الانذار من أجل الأداء والافراغ، وأنه في جميع الأحوال فإن تبليغ الإستدعاء المرفق بالمقال الإفتتاحي يلزم مأمور التبليغ بتضمين شهادة التسليم أن الإستدعاء بلغ رفقة نسخة من المقال الإفتتاحي و بالتالي يبقى دفع المستأنف عليها على غير أساس ويتعين رده، أما بخصوص تبليغ الإستدعاء لحضور الجلسة فإن المستانف عليها دفعت بأنه يتعين على المستأنفة الطعن بالزور في الإستدعاء وأنه ما دام أن الحكم صدر غيابيا فإن دفوعها تبقى على غير أساس و أن عملية التبليغ تبقى مسألة جوهرية في حفظ الحقوق خصوصا حق الدفاع و أنه لم يسبق للمستأنفة أن توصلت بأي استدعاء لحضور الجلسة خلال المرحلة الإبتدائية وأن ذلك أثر سلبا على حقوقها خصوصا حقها في التقاضي على درجتين وبالتالي يتعين رد مزاعم المستأنف عليها والحكم وفق مقالها الإستئنافي، أما بخصوص خرق المستأنف عليها لمقتضيات المادة 29 من قانون 16/49 فإن دفع المستأنف عليها بانعدام الجزاء عن عدم احترام هذا الإجراء يتناقض والطبيعة القانونية لمقتضيات القانون 16/49 التي اعتبرها المشرع من النظام العام وللطبيعة القانونية للقواعد المسطرية التي تعتبر قواعد آمرة إذ لا يعقل أن يضمن المشرع جزاءا صريحا لكل إجراء مسطري و ينص على الجزاء في كل مادة أما بخصوص ما عابته الطاعنة على الإنذار المدلى به من قبل المكرية على علاته فإن عناصر جواب المستأنف عليها تتضمن إقرارا صریحا بالتناقض المتمسك به وأن تصريحها بكون مجرد الخطأ في ذكر المدة لا يترتب عنه أي ضرر لا يستقیم قانونا ويجعل الإنذار باطلا وغير ذي أثر قانوني، أما بخصوص الأداءات التي قامت بها المستأنفة لفائدة الطرف المكري وتبعا للتحفظ بشأن الإدلاء بالوثائق كما ورد في المقال الإستئنافي فإنها تدلي بمجموعة من التحويلات البنكية لفائدة المستأنف عليها وكذا بالنموذج رقم 7 من السجل التجاري المبين للتقييدات المثقل بها السجل التجاري للمستأنفة وبالتالي يتعين التصريح برد كافة دفوع ومزاعم المستأنف عليها والحكم وفق ما جاء في المقال الإستئنافي، لذلك تلتمس رد دفوع المستأنف عليها و الحكم وفق المقال الاستئنافي ، وأدلت بتحويلات بنكية ، كشوف بنكية و نموذج رقم 7 من السجل التجاري.

و بناء على إخراج الملف من المداولة .

و بناء على المذكرة التعقيبية المدلى بها من طرف المستأنف عليها بواسطة نائبها بجلسة 30/10/2019 جاء فيها أن البيانات التي يجب أن تضمن بشهادة التسليم هي واردة على سبيل الحصر بمقتضى المادة 39 من ق.م.م وأن المادتين 29 و30 من القانون 16/49 ملزمتين للطرفين بهدف حماية حقوق الدائنين المقيدين سابقا بعد الحكم بتعويض عن فقدان الأصل التجاري. وبخصوص التناقض المسجل في الانذار بخصوص مدة الكراء المعينة بالانذار فإنها تؤكد دفوعها السابقة بشأنها وأن التحويلات البنكية التي أدلت بها المستأنفة لا تتعلق بالفترة موضوع الإنذار فالكشوفات البنكية يعود تاريخها للفترة ما بين 01/03/2017 و 31/03/2017 و التحويلات تعود لتواريخ قديمة لا علاقة لها بالاشهر موضوع الدعوى الحالية وقد سبق أن صدر قرار في حق المستأنفة بخصوص المدد المذكورة في التحويلات البنكية وكشف الحساب المدلى به في الملف رقم 440 بتاريخ 23/01/2018 في الملف رقم 4761/8206/2017 من أجل الأداء عن الفترة ما بين يوليوز 2016 إلى متم شتنبر 2017 أما الفترة موضوع الدعوى الحالية أي من فاتح يناير إلى غاية أكتوبر 2018 فلا يوجد أي تحويلات بخصوصها، لذلك تلتمس تأييد الحكم المستأنف فيما قضى به ، وأدلت بنسخة قرار.

و بناء على المذكرة التعقيبية المدلى بها من طرف المستأنفة بواسطة نائبها بجلسة 13/11/2019 جاء فيها بخصوص الأداء أنها أدلت للمحكمة بالتحويلات البنكية المنجزة سنة 2018 وسنة 2019 تفيد مبادرتها إلى أداء الأكرية لفائدة المستأنفة كما أدلت بكشوفات حسابية تفيد الأداءات السابقة إثباتا لمواظبتها على الأداء رغم المحاولات المتكررة للمستانف عليها لجعلها في حالة تماطل وبالنسبة لباقي الدفوع تؤكد ما جاء في مقالها و مذكراتها السابقة و التمست رد المسطرة في مقالها الإستئنافي وطعنها فهي إجراءاته التبليغ ، لذلك تلتمس رد مزاعم المستأنف عليها و الحكم وفق المقال الاستئنافي.

و بناء على المذكرة التعقيبية المدلى بها من طرف المستأنف عليها بواسطة نائبها بجلسة 20/11/2019 جاء فيها أن التحويلات البنكية المدلى بها من طرف المستأنفة لا تتعلق بالفترة موضوع الانذار فالكشوفات البنكية تعود للفترة ما بين 01/03/2017 إلى 31/03/2017 و التحويلات البنكية تعود لسنة 2016 و شهرين عن سنة 2017 وقد سبق الادلاء بحكم يقضي بوجوب أداء المستأنفة مجموع الأكرية عن هذه المدة، أما بخصوص سنة 2018 فلا يوجد سوی تحویل واحد بقيمة 24.000 عن مدة شهرين، مما يتوجب معه على المستأنفة أداء مجموع الأكرية المترتبة في ذمتها من فاتح يناير إلى غاية أكتوبر 2018 أي ما مجموعه 96.000 درهم بالإضافة لسنة 2019 إذ أنها أدت فقط مدة 4 أشهر حسب التحويلات المدلى بها و يتعين عليها اداء المتبقي بذمتها من ماي 2019 إلى يوم التنفيذ، لذلك تلتمس تأييد الحكم المستأنف فيما قضى به.

و بناء على إدراج الملف بجلسات آخرها جلسة 20/11/2019 حضرها نائب المستأنفة كما حضرت الأستاذة (ك.) عن نائب المستأنف عليها وأدلت بالمذكرة المشار إليها أعلاه فتقرر اعتبار الملف جاهزا و حجزه للمداولة للنطق بالقرار لجلسة 04/12/2019 مددت لجلسة11/12/2019 .

محكمة الاستئناف

حيث عرضت الطاعنة أسباب استئنافها وفق ما سطر أعلاه .

حيث يتبين بالإطلاع على وثائق الملف الابتدائي أن الطاعنة قد توصلت بالاستدعاء لحضور جلسة 22/04/2019 بواسطة الكاتبة بتاريخ 12/04/2019 التي وقعت على شهادة التسليم ووضعت تاشيرة الشركة الطاعنة ( انظر شهادة التسليم المستدل بها ضمن وثائق الملف للجلسة المذكورة ) .

وحيث إن شهادة التسليم تعتبر وثيقة رسمية لا يطعن فيها إلا بالزور كما أن الاستئناف ينشر النزاع من جديد ويعطي للطاعنة حق إثارة جميع الدفوع حفاظا على حقوقها وهو ما قامت به من خلال مقالها الاستئنافي كما سيأتي لاحقا .

وحيث تمسكت الطاعنة بعدم توصلها بالإنذار موضوع الدعوى على أساس أن شهادة التسليم تشير فقط لنسخة تبليغية طي التبليغ، وأن النسخة التبليغية لا تشير الى نص الإنذار أو حتى الى طبيعة الإجراء المطلوب، في حين دفعت المستأنف عليها ردا على ذلك بأن الإنذار الموجه للطاعنة تم بناء على أمر قضائي و الذي يتعين معه عدم الاشارة الى نص الإنذار .

وحيث إن الأصل في تبليغ الإنذار باعتباره تنبني عليه مسطرة قضائية أن يتوصل به المعني بالأمر حتى ينتج أثره القانوني إزائه وذلك على خلاف ما جاء في جواب نائب المستأنف عليها ردا على الدفع المثار بخصوص عدم التوصل بالإنذار .

وحيث لا يوجد بالملف ما يفيد توصل الطاعنة بنسخة من الإنذار موضوع الدعوى مما يكون معه طلب المصادقة عليه والحكم بالإفراغ غير مقبول على خلاف ما قضى به الحكم المستأنف .

وحيث إن المادة 29 من قانون 16/49 مقررة لفائدة الدائنين المقيدين وأن الدفع بعدم احترام مقتضيات هذه المادة من الطاعنة التي تعتبر مكترية غير جدير بالاعتبار .

وحيث يتبين بالنسبة للدفع بوقوع الأداء أن كشوف الحساب المستدل بها تتعلق بمدة سابقة عن المدة المحكوم بها من 01/01/2018 الى متم يناير 2019 ، أما الأوامر بالتحويل فتتعلق بشهرين من سنة 2018 و 4 أشهر من سنة 2019 وهو ما لم تنازع فيه المستأنف عليها وفق ما جاء في مذكرتها التعقيبية المدلى بها بواسطة دفاعها، وباعتبار المدة المحكوم بها تتعلق بسنة 2018 وشهر يناير من سنة2019 فإنه لا يمكن اعتبار إلا تحويل شهرين عن الأولى وتحويلا عن سنة 2019 في حدود شهر أي ما مجموعه 3 أشهر بمبلغ 36000 درهم تخصم من المبلغ المحكوم به 156000 درهم ليصبح المستحق هو 120000 درهم .

وحيث يتعين استنادا لما ذكر إلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من مصادقة على الإنذار والإفراغ و الحكم من جديد بعدم قبول الطلب المتعلق بذلك وتاييده في الباقي مع حصر المبلغ المحكوم به في 120.000 درهم وجعل الصائر بالنسبة .

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت انتهائيا علنيا و حضوريا.

في الشكل : بقبول الاستئناف .

في الموضوع : بإلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من مصادقة على الإنذار والإفراغ والحكم من جديد بعدم قبول الطلب المتعلق بذلك وتأييده في الباقي مع حصر المبلغ المحكوم به في 120000 درهم وجعل الصائر بالنسبة.