وبعد المداولة طبقا للقانون.

في الشكل :

بناء على المقال الاستئنافي المؤدى عنه الصائر القضائي الذي تقدم به السيد عبد الحق (أ.) بواسطة دفاعه بتاريخ 02/07/2019 يستأنف بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 05/02/2019 تحت عدد 1098 ملف عدد 12254/8205/2018 و القاضي في الشكل قبول الدعوى وفي الموضوع برفض الطلب وتحميل رافعه الصائر.

حيث لا يوجد بالملف ما يفيد تبليغ الطاعن بالحكم المستأنف .

و حيث قدم المقال الاستئنافي مستوفيا لباقي الشروط الشكلية القانونية من صفة و أداء فهو مقبول .

و في الموضوع :

يستفاد من وثائق الملف و الحكم المستأنف أن السيد عبد الحق (أ.) تقدم بواسطة دفاعه بمقال أمام المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 11/12/2018 يعرض فيه انه يملك العقار ذي الرسم العقاري عدد C/3433 حسب الثابت من شهادة الملكية ، يشغل منه المدعى عليه المحل الكائن بعنوانه اعلاه بدعوى انه قد اشترى الاصل التجاري من عند مكتريه الاصليين بناء على عقد توثيقي حررته الموثقة غزلان (ع.) بمبلغ 150.000 درهم ، و انه كمالك للجدران هو اولى بهذا المبيع ذلك استنادا لمقتضيات المادة 25 من القانون رقم 16-49 و انه سبق له ان عرض المبلغ المالي الذي دفعه هذا الاخير لشراء الاصل التجاري بواسطة مفوض قضائي الا انه رفض تسلمه مما اضطر معه الى ايداع المبلغ بصندوق المحكمة لفائدة المدعى عليه، و التمس الحكم بان له حق الافضلية و ذلك باسترجاع المحل المكترى و الكائن بشارع [العنوان] الدار البيضاء تطبيقا للمادة 25 من القانون رقم 16-49 و الحكم بافراغ المدعى عليه هو و من يقوم مقامه من المحل التجاري المذكور تحت طائلة غرامة تهديدية لا تقل عن خمسة الاف درهم يوميا من تاريخ الامتناع عن التنفيذ مع الصائر و النفاذ المعجل، و عزز المقال بشهادة ملكية، عقد توثيقي، محضر عرض ثمن شراء و وصل ايداع مبلغ بصندوق المحكمة.

و بناء على مذكرة نائب المدعى عليه الجوابية المدلى بها بجلسة 15/01/2019 جاء فيها انه سبق للمدعي ان تقدم في مواجهته بدعوى رامية الى الاحتلال بدون سند صدر على اثرها حكم قضى برفض الطلب و الذي تم تأييده استئنافيا، و انه اشترى الاصل التجاري بجميع عناصره المادية و المعنوية بواسطة العقد التوثيقي المؤرخ في 27/10/2010 و أصبح هو المالك الوحيد للأصل التجاري ، و أن الموثقة باشرت جميع اجراءات الاشهار القانوني للبيع و اصبح مسجلا بالضريبة المهنية تحت عدد [المرجع الإداري] ابتداء من تاريخ 04/03/2011، و أن الطلب قد طاله اجل السقوط المنصوص عليه في المادة 25 من القانون رقم 16-49، و ان المدعي اشترى العقار المتواجد به الاصل التجاري موضوع النزاع بتاريخ 26/07/2007 و انتظر ازيد ما يناهز 11 سنة قبل تقديمه الدعوى الحالية و انه كمكتر حسن النية بادر الى عرض واجب كراء المحل عليه الا انه رفض حيازة هذه الواجبات فقام على اثر ذلك بايداع واجبات الكراء بصندوق المحكمة، و التمس اساسا الحكم بسقوط الطلب و احتياطيا برفضه، و ارفق المذكرة بحكم ابتدائي، قرار استئنافي، نموذج رقم 7، شهادة تسجيل بالضريبة المهنية و اشهاد وكيل حسابات.

و بعد استيفاء الإجراءات المسطرية صدر الحكم المشار إلى منطوقه أعلاه استأنفه السيد عبد الحق (أ.) و جاء في أسباب استئنافه أن الحكم الابتدائي قضى برفض طلبه في ممارسة حق الأفضلية بعلة "وحيث إنه وما دام عنصر العلم قد تحقق حسب الثابت من القرار عدد 3440/2 الصادر عن محكمة الاستئناف بالدار البيضاء بتاريخ 26/12/2011 في الملف عدد 115/2010 فإن إحجامه عن ممارسة حق الأفضلية المنصوص عليه في المادة 25 والتي توجب ممارسته داخل أجل ثلاثين يوما تحت طائلة سقوط الحق، بدعوى عدم تبليغه رسميا مثار في غير محله، مما يكون معه الإشعار بالتفويت قد تحقق بدعوى قضائية وأن عدم ممارسته لحق الأفضلية إلى بعد سبع سنوات من صدور القرار المشار إليه يجعل طلبه غير مرتكز على أساس قانوني سليم ويتعين رفضه" فيكون أي الحكم المستأنف قد قضى في الموضوع بتعليل لا يتعلق إلا بالشكل أي أن طلب المستأنف جاء خارج الأجل حسب ما ذهب إليه قاضي الدرجة الأولى مع العلم أن المحكمة إذا ناقشت فقط الأجل والإجراءات المسطرية يجب عليها أن تحكم بقبول الطلب أو بعدم قبوله وليس برفضه، لأن الحكم بالرفض لا يمكن تصوره إلا في الموضوع وليس في الشكل وأن المحكمة الابتدائية لما قضت برفض طلب أحقيته في ممارسته حق الأفضلية وعللت ذلك بأنه جاء خارج الأجل أي سقط يكون حكمها عرضة للإلغاء من طرف محكمة الدرجة الثانية التي يتعين عليها بعد هذا الإلغاء أن تتصدى للحكم تطبيقا لمقتضيات الفصل 146 من قانون المسطرة المدنية ،وأن الاستئناف ينشر الدعوى من جديد أمام محكمة الاستئناف والمستأنف كان قد رد على دفع المدعى عليه بسقوط أجل ممارسة حق الأفضلية بما يلي أنه بقوة القانون أن للمكري أجل ثلاثين يوما من بتاريخ التبليغ وبصريحالعبارة بأنه لا يمكن مواجهته بهذا التفويت إلا اعتبارا من تاريخ تبليغه له فلقد جاء في المادة 25 من القانون رقم 16-49 والذي صدر بتاريخ 18 يوليو 2016 في فقرته الثالثة: "يتعين على كل من المفوت والمفوت له إشعار المكري بهذا التفويت تحت طائلة عدم سريان آثاره عليه ولا يمكن مواجهة المكري بهذا التفويت إلا اعتبارا من تاريخ تبليغه إليه فالقانون ألزم في الفقرة الثانية من المادة 25 من القانون رقم 16-46 كلا من المفوت والمفوت له بأن يبلغا المكري بهذا التفويت وقد رتب جزاء إن لم يبلغ المكري بهذا التفويت من طرف المفوت والمفوت له معا وليس من طرف واحد منهما فقط ولم ينص أن تبليغ أحدهما بتفويت الأصل التجاري إلى المكري إن حصل فعلا يغني عن قيام الطرف الآخر بذلك وهذا الجزاء هو عدم سريان آثاره عليه . ثم جاء المشرع في الفقرة الثالثة من المادة 25 بأنه لا يمكن مواجهة المكري بهذا التفويت إلا اعتبارا من تاريخ تبليغه إليه وأن الحكم الابتدائي علل كون العلم بهذا التفويت يغني عن التبليغ وأنه لا اجتهاد مع وجود النص القانوني الذي نص بأن كل من المفوت والمفوت له يجب عليهما تبليغ المكري بهذا التفويت ورتب عدم القيام بذلك جزاء عدم سريان آثاره بصريح العبارة ولا تقبل أي تأويل ، وأنه من جهة أخرى لا يوجد بالملف ما يفيد بأن المفوت قد بلغ المكري بهذا التفويت الذي يدعيه المدعى عليه وأن التبليغ كإجراء قانونی حدد له المشرع وسائله على سبيل الحصر المنصوص عليها في قانون المسطرة المدنية وإن وقع هذا التبليغ بشكل مخالف للإجراءات المنصوص عليها في هذا القانون يعتبر تبلیغا باطلا فبالأحرى إن لم يقع أي تبليغ . وأن الحكم الابتدائي لما قضى بسقوط طلب المستأنف في ممارسته حق الأفضلية رغم أنه لم يبلغ بذلك لا من طرف المفوت ولا من طرف المفوت له بهذا التفويت الذي يمكن مواجهته به إلا من تاريخ تبليغه له من طرفهما معا وأن المشرع رتب جزاء عدم سريان أثاره عليه بالنص القانوني أي بقوة القانون فيكون الحكم الابتدائي الذي قضى في الجوهر رغم أن ما علل به لا يتجاوز الإجراءات الشكلية غير مبني على أساس قانوني صحيح وخارقا للمقتضيات القانونية ، ملتمسا قبول مقال الطعن شكلا وموضوعا إلغاء الحكم الابتدائي المطعون والحكم من جديد وفق ما جاء في المقال الافتتاحي وإبقاء الصائر على المستأنف عليه. وأرفق المقال بنسخة من الحكم الابتدائي المستأنف.

و بناء على المذكرة الجوابية المدلى بها من طرف المستأنف عليه بواسطة نائبه بجلسة 25/09/2019 جاء فيها أن المستأنف ينعى على الحكم المطعون فيه بالاستئناف عدم ارتكازه على أساس قانوني والتمس في مقاله الاستئنافي إلغاء الحكم المستأنف والحكم من جديد وفق مقاله الافتتاحي للدعوى واعتمد سبيلا لذلك نفس الدفوع غير الجدية والمردودة التي سبق أن أثارها بمناسبة نشر القضية ابتدائيا ولازال يتشبث بأن المشرع خول له ممارسة حق الأفضلية داخل أجل 30 يوما من تاريخ تبليغه بالتفويت ويذكر المستأنف عليه بأنه سبق للمستأنف أن تقدم في مواجهته بدعوى رامية إلى الاحتلال بدون سند فتح لها الملف عدد 3191/2/2008 صدر فيه حكم تحت عدد 2915 عن المحكمة الابتدائية المدنية بالدار البيضاء بتاريخ 16/7/2009 قضى برفض الطلب وأنه إثر استئناف السيد عبد الحق (أ.) للحكم المذكور أصدرت محكمة الاستئناف بالدار البيضاء قرارا تحت عدد 3440/2 بتاريخ 26/11/2011 في الملف عدد 115/6/2010 قضى بالتأييد.وأن المستأنف عليه اشترى الأصل التجاري بجميع عناصره المادية والمعنوية بواسطة العقد التوثيقي المؤرخ في 27/10/2010 وأصبح هو المالك الوحيد للأصل التجاري وأن الموثقة الأستاذة غزلان (ع.) باشرت جميع إجراءات الإشهار القانوني و أصبح مسجلا بالضريبة المهنية تحت عدد [المرجع الإداري] ابتداء من تاريخ 4/3/2010 .كما أدلى المستأنف عليه خلال المرحلة الابتدائية بمذكرة جوابية أرفقها بالوثائق المثبتة لذلك من حكم ابتدائي و قرار استئنافي و النموذج رقم 7 للسجل التجاري وشهادة التسجيل بالضريبة المهنية وأن المستأنف كان على علم يقيني بتفويت الأصل التجاري. وأنه وما دام عنصر العلم قد تحقق حسب الثابت من القرار عدد 3440/2 الصادر عن محكمة الاستئناف بالدار البيضاء بتاريخ 26/11/2011 في الملف عدد 115/6/2010 ، فإن إحجام السيد عبد الحق (أ.) عن ممارسة حق الأفضلية المنصوص عليه في المادة 25 من القانون رقم 16 - 49 المتعلق بكراء العقارات أو المحلات المخصصة للاستعمال التجاري أو الصناعي أو الحرفي التي توجب ممارسته داخل أجل 30 يوما تحت طائلة سقوط الحق بدعوى عدم تبلیغه تبليغا رسميا في غير محله ، ما دام أن الإشعار بالتفويت قد تحقق بدعوى قضائية، وأن عدم ممارسته لحق الأفضلية إلى أكثر من 7 سنوات من صدور القرار المشار إليه أعلاه يجعل طلبه غير مرتكز على أساس قانوني سليم ، ملتمسا تأييد الحكم الابتدائي وتحميل المستأنف الصائر .

و بناء على المذكرة التعقيبية المدلى بها من طرف المستأنف بواسطة نائبه بجلسة 09/10/2019 جاء فيها أن المادة 25 من القانون رقم 49 /16 نصت بصريحة العبارة على أنه لا يمكن مواجهة المكري بهذا التفويت إلا اعتبارا من تاریخ تبليغه اليه .. ولم ينص على أنه من تاريخ علمه به ، كما أن المادة 25 المشار إليها أعلاه نصت علی"يمكن للمكري أن يمارس حق الأفضلية، وذلك باسترجاع المحل المكتری مقابل عرضه لمجموعة المبالغ المدفوعة من طرف المشتري أو إيداعه لها عند الاقتضاء و ذلك داخل اجل ثلاثين يوما من تاريخ تبليغه و الا سقط حقه " وأنه لا اجتهاد مع وجود النص فالنص القانوني ينص على ان يكون هناك تبلیغ بهذا التفويت وليس العلم ، و التبليغ هو اجراء قانوني حدد المشرع مقتضياته في قانون المسطرة المدنية فلو كان العلم يغني عن التبليغ لاعتبر سريان الأجل من تاريخ العلم لا من تاريخ التبليغ، ملتمسا رد دفوعات المستأنف عليه و الحكم وفق ما جاء في المقال الاستئنافي.

و بناء على إدراج الملف بجلسات آخرها جلسة 09/10/2019حضر الأستاذ (خ.) عن نائب المستأنف أكد مذكرته التعقيبية المدلى بها في الملف والمشار الى مضمونها أعلاه وحضر الأستاذ (ب.) عن نائب المستأنف عليه تسلم نسخة منها فتقرر اعتبار الملف جاهزا و حجزه للمداولة للنطق بالقرار لجلسة 23/10/2019.

محكمة الاستئناف

حيث عرض الطاعن اسباب استئنافه وفق ما سطر أعلاه .

حيث إن ممارسة المكري حق الأفضلية واسترجاع المحل المكترى وفق ما أصبح يخوله قانون الكراء الجديد 49/16 رهين بعرضه مجموع المبالغ المدفوعة من طرف المشتري أو إيداعه لها عند الاقتضاء ، وذلك داخل أجل ثلاثين يوما من تاريخ تبليغه وإلا سقط حقه .

حيث يتبين بالإطلاع على وثائق الملف الابتدائي انه سبق للطاعن مقاضاة المستأنف عليه بتاريخ 23 شتنبر 2008 من أجل الإفراغ للاحتلال ، فصدر حكم برفض الطلب تم تأييده استئنافيا بمقتضى القرار عدد 3440/3. الصادر بتاريخ 26/12/2011 اعتبارا لشرعية تواجد المستأنف عليه في المحل موضوع الدعوى كمسير،ثم كمشتري للأصل التجاري من ورثة المكتري الأصلي حسب الثابت من العقد التوثيقي المحرر من طرف الموثقة الأستاذة غزلان (ع.) وهو نفسه عقد الشراء المستدل به من المدعي المستأنف حاليا في المرحلة الابتدائية رفقة مقال الدعوى ، وأن ما جاء في القرار الاستئنافي المذكور من إشارة لواقعة التفويت وتغيير في مركز المستأنف عليه من مسير الى مشتري للأصلي التجاري ، وكذا تقديم المستأنف خلال المسطرة المذكورة طلبا ببطلان حوالة الحق التي تمت بين المستأنف عليه والمسمى محمد (ل.) نيابة عن ورثة المكتري الأصلي (انظر الصفحة 4 من القرار الاستئنافي بخصوص الوقائع ) كلها قرائن تؤكد علم المستأنف بالتفويت ، وبالتالي تحقق الغاية من التبليغ قبل 11فبراير2017 تاريخ دخول القانون الجديد حيز التنفيذ الذي يتمسك بمقتضيات المادة 25 منه من حيث ضرورة تبليغه بالتفويت من طرف المفوت والمفوت له ، اعتبارا لصدور القرار الاستئنافي بتاريخ 26/12/2011 وما جاء في وقائعه بخصوص تقديم المستأنف طلب بطلان الحوالة بجلسة 21/02/2011 .

وحيث يتبين من خلال ما ذكر أن أسباب الاستئناف غير مؤسسة وأن الحكم المستأنف كان صائبا لما قضى برفض الطلب مما يتعين معه تأييده .

وحيث يتعين تحميل المستأنف الصائر .

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت انتهائيا علنيا و حضوريا.

في الشكل : بقبول الاستئناف .

في الموضوع :بتأييد الحكم المستأنف مع تحميل المستأنف الصائر.