وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدم السيد عبد الحق (د.) بواسطة محاميته الاستاذة نادية (ج.) بمقال استئنافي مؤدى عنه بتاريخ 29/01/2016 تستأنف بمقتضاه الحكمان التمهيديان و الحكم القطعي الصادر عن المحكمة التجارية بالرباط بتاريخ 26/11/2015 تحت رقم 4148 في الملف رقم 2769/8201/2013 و القاضي : في الشكل : قبول الدعوى عدا طلب الإدخال . وفي الموضوع : بأدائه لفائدة المدعي محمد الشريف (م.) مبلغ (794.182,50 درهم) نصيبه من تسيير المحل و ذلك منذ 25/09/2013 إلى تاريخ انجازه الخبرة بمبلغ ( 16.897,95 درهم) شهريا و بأدائه له مبلغ 44.646,03 درهم عن مستحقات التحصيل الجبري التي أداها المدعي لفائدة الصندوق الوطني للضمان الاجتماعي و تحديد الإكراه في الأدنى و تحميله الصائر و رفض الباقي .

في الشكل :

حيث سبق قبول الاستئناف بمقتضى القرار التمهيدي عدد 650 الصادر بتاريخ 21/6/2016.

و في الموضوع :

حيث يستفاد من وثائق الملف و وقائع الحكم المطعون فيه أن المدعي السيد محمد الشريف (م.) تقدم بمقال افتتاحي مؤدى عنه الرسوم القضائية عرض فيه بأن الأصل التجاري عدد 23965 الواقعة بزنقة [العنوان] و شارع [العنوان] القنيطرة ، كان في ملكية مورثة والدته فطومة (أ.) و أنه بعد وفاتها انتقلت ملكيته إلى المدعي بنسبة 4/3 و كذا إلى زوجها المدعى عليه بنسبة 4/1 ، و أن المدعي قام بأداء مستحقات التحصيل الجبري باسم مورثته لفائدة الصندوق الوطني للضمان الاجتماعي و كذا ضريبة الرسم المهني استخراج شهادة التسجيل في الضريبة المهنية تحت [المرجع الإداري] ، كما أن المدعي لم يستفد من استغلال الأصل التجاري المذكور الذي كان المدعى عليه ينفرد بمدخوله و بصافي أرباحه منذ سنة 2011 ، لذلك فإنه يلتمس الحكم على المدعى عليه بأدائه مجموع المبالغ التي أنفقها بخصوص الأصل التجاري رقم 639448 و المحددة في مبلغ 44.646,03 درهم ، وبإجراء محاسبة للوقوف على الوثائق المحاسبية للأصل التجاري ، و تحديد حجم المداخيل و المصاريف منذ فاتح يناير 2011 ، و حفظ حقه في تقديم أي طلب إضافي بعد الخبرة مع النفاذ المعجل و تحميل المدعى عليه الصائر ، وأرفق المقال بإراثة و رسم إحصاء ، و وصل أداء ، و رسالتي إنذار ، و شهادة للسجل التجاري .

أجاب دفاع المدعى عليه بأن الدعوى غير مقبولة شكلا لاختلاف رقم السجل التجاري للشهادة المدلى بها عن الرقم الوارد بمقال الدعوى .

و بتاريخ13/11/2013 أدلى دفاع المدعية بمقال إصلاحي التمس من خلاله اعتبار الرقم الصحيح للسجل التجاري هو 63984 بدلا من 63948 .

و بتاريخ 20/11/2013 أجاب دفاع المدعى عليه بأن المدعى عليه يستغل فقط الرخصة المتعلقة بالمطعم الكائن بشارع [العنوان] ، أما المطعم الكائن بزنقة [العنوان] فيستغل رخصته المسمى عبد السلام (ح.) حسب الثابت من عقد المنفعة صحبته ، و بالتالي تبقى المطالبة بالمحاسبة فيما يخص هذا المحل غير مستقيمة و يتعين تبعا لذلك الحكم بعدم قبول الدعوى و احتياطيا فإن المدعى عليه صرح في محضر استجوابي أدلى به في دعوى سابقة بين الطرفين ، و بأنه هو من أدى جميع الضرائب و التحملات المترتبة عن المقهى باسم الهالكة و ضمنها مستحقات التحصيل الجبري لفائدة الصندوق الوطني للضمان الاجتماعي في حين أن أن المدعي استغل سذاجته فتسلم المبلغ نقدا ليقوم بالأداء بواسطة شيك ، كما ورد في نفس المحضر الاستجوابي بأن المدعي كان يتسلم نصيبه المتفق عليه من الاستغلال في حدود مبلغ 200 درهم يوميا منذ وفاة مورثتهم بتاريخ 25/09/2011 إلى غاية بداية شتنبر 2012 ، و أن السيدين عبد السلام (ح.) و إبراهيم (ب.) يعتبران شاهدين على هاتين الواقعتين ، فضلا على أن المدعى عليه كان عاملا بالمقهى قبل وفاة مورثته ، قبل أن يتكلف بالتسيير بعد وفاتها مع ما يرتب من حقوق عن ذلك ، و أن المدعي يملك نسبة 4/3 و بالتالي فهو يتحمل التكاليف بنفس النسبة ، و أرفق الجواب بصورة لعقد منفعة محضر استجوابي ، و نسخة من حكم بالتنازل، و صورة من رخصة و عقب دفاع المدعي بمذكرة مؤرخة في 11/12/2013 بأن المحل التجاري موضوع النزاع واحد رغم أنه يتوفر على واجهتين ، و أن المحل برمته انتقل إلى الطرفين بعد وفاة مورثتهما سنة 2001 ، وأن عقد المنفعة المدلى به مبرم بين المسمى عبد السلام (ح.) و مورثة الطرفين ، و أنه ينص في فصله الثاني على أن المستفيد له قسمة واحدة ، و أن لصاحبة المحل قسمين أي أن المستفيد يستغل فقط الثلث ، أي أن ما تبقى من الأرباح يستغلها المدعى عليه لوحده باعتباره كان يسير المحل منذ أن كانت مورثته على قيد الحياة ، أما المحضر الاستجوابي المدلى به فإن التصريحات المسجلة به لا تلزم إلا صاحبها ، و أن طلب الاستماع إلى المستفيد من عقد المنفعة كشاهد لا يستقيم لأنه معني بالمحاسبة ، امام الحكم القاضي بالتنازل المدلى به فهو لا يعتبر حجة قانونية لأن التنازل عن الدعوى لا يعتبر تنازلا عن الحق ، و أكد ما سبق ، ملتمسا استدعاء السيد عبد السلام (ح.) كمدخل في الدعوى لسماع موضوعها.

و بناء على الأمر التمهيدي بإجراء خبرة تحت عدد 25 المؤرخ في08/01/2014 عهدت للخبير عبد الحق سحنون الذي أنجز مهمته و أدلى تقريره لدى كتابة الضبط بتاريخ 23/12/2014 .

و بناء على مذكرة المستنتجات بعد الخبرة التي تقدم بها المدعي بواسطة دفاعه مؤدى عنها بجلسة 19/03/2015 و التي يلتمس من خلالها أساسا بعد ملاحظة أن الخبرة المنجزة من لدن الخبير جاءت معيبة و منعدمة الأساس القانوني والموضوعي و مخالفتها لمقتضيات الحكم التمهيدي باستبعادها و بإجراء خبرة مضادة تعهد لخبير مختص يلتزم الحياد معتمدا على حجج الأطراف و تحديد الربح الصافي الحقيقي يؤدي مصاريفها مع حفظ حقه في الادلاء بمستنتجاته عقبها و احتياطيا بناء على إقرار المدعى عليه بكون المبلغ اليومي الذي كان يسلمه له هو 200 درهم الحكم على المدعى عليه بأدائه له مبلغ 288.000 درهم قيمة الربح الصافي السنوي الحقيقي عن المدة من فاتح يناير 2011 إلى متم دجنبر 2014 و مبلغ 44646,03 درهم عن مستحقات التحصيل الجبري و التي أداها لفائدة الصندوق الوطني للضمان الاجتماعي و تحميل المدعى عليه الصائر و شمول الحكم بالنفاذ المعجل و تحديد مدة الإكراه البدني في الأقصى و أرفق المذكرة بصورة طبق الأصل من محضر استجواب المدعى عليه مؤرخ في 12/09/2011 و صورة شمسية من محضر معاينة مجردة مؤرخة في 19/05/2014 و صورة شمسية من رسالة الدفاع الموجهة للخبير تحمل طابع و تاريخ توصله في 07/11/2014 .

و أدلى المدعى عليه بواسطة دفاعه بمذكرة مستنتجات مع تعقيب و مقال إدخال الغير في الدعوى مؤدى عنه أوضح من خلالها أنه بخصوص فترة المحاسبة فإن مورثتهما توفيت بتاريخ 25/09/2011 و بالتالي فإنه لم يتول التسيير إلا بعد هذا التاريخ و أن المحل ظل مغلقا فترة العزاء و إلى غاية 05/10/2011 و تبقى المطالبة بالمحاسبة على الفترة السابقة للوفاة مجحفة و أنه سبق له و أن أكد في معرض جوابه بأنه أجرى محاسبة بحضور الشهود المشار إلى أسمائهم بمذكرته الجوابية مع المدعي و توصل هذا الأخير بواجب الاستغلال عن المدة من تاريخ الوفاة إلى حدود شهر شتنبر 2012 وأنه سبق له و أن أدلى للسيد الخبير بإشهاد صادر عن الشاهدين يؤكدان هذه الواقعة و أنه يتعين خصم هذه المدة هي الأخرى من المحاسبة و أن المحل موضوع المحاسبة بمحلين حسب تقرير الخبير و الذي أوضح أنه لا يستغل إلا رخصة المتعلقة بالمطعم الكائن بشارع [العنوان] القنيطرة في حين أن المسمى عبد السلام (ح.) هو من يستغل الرخصة المتعلقة بالمطعم الكائن بزنقة [العنوان] القنيطرة حسب عقد المنفعة المدلى به و هو ما أقر به المدعي بنفسه و بالتالي فهومسؤول عن عائدات محله دون المحل الآخر المسير من طرف شخص آخر و أنه بخصوص المبلغ المطالب به و المتعلق بعائدات الصندوق الوطني فإن المدعي يتحمل فيها 3/4 استنادا لواجبه الشرعي ملتمسا الحكم بعدم المصادقة على الخبرة المنجزة و بإعادة الخبرة مع احترام تاريخ بداية الاستغلال و هو ما بعد وفاة المورثة فطومة (أ.) بتاريخ 25/09/2011 و نهاية العزاء و هو 05/10/2011 و الاقتصار على المحل المكلف بتسييره فقط و الكائن بالواجهة شارع [العنوان] القنيطرة والحكم بإجراء بحث بالمكتب بحضور الشاهدين و طرفي الدعوى و ذلك بخصوص المحاسبة التي أجريت بينهما عن المدة من 05/10/2011 إلى غاية 09/2012 و القول بعدم قبول مطالب المدعي لعدم أداء الرسوم القضائية و بعد أحقيته في استرجاع المبلغ المؤدى لصندوق الضمان الاجتماعي لأنه هو من سلمه مبلغ الأداء نقدا و احتياطيا اعتبار المناب الشرعي لكل من المدعي و المدعى عليه و في مقال الإدخال الحكم باستدعاء السيد عبد السلام (ح.) المدخل في الدعوى و المستفيد من عقد المنفعة المتعلق بالواجهة الكائنة بزنقة [العنوان] و مساءلته عن عائدات هذا المحل عوضا عنه بعد إعادة الخبرة و تحميل الصائر على من يجب و أرفق المذكرة بصورة شمسية من رخصة استغلال و من تقرير خبرة موضوع الملف 2767/13 و شهادة وفاة .

و بناء على الأمر التمهيدي بإجراء خبرة تحت عدد 237 المؤرخ في 02/04/2015 عهدت للخبير جواد القادري حسني الذي أنجز مهمته و أدلى بتقريره لدى كتابة الضبط بتاريخ 14/09/2015 .

وبناء على مذكرة مستنتجات بعد الخبرة للمدعي المدلى بها بواسطة دفاعه بجلسة 12/11/2015 والتي التمس من خلالها المصادقة على تقرير الخبرة و الحكم تبعا لذلك على المدعى عليه بأدائه له مبلغ 844.875,50 درهم نصيبه من الأرباح الصافية منذ 25/09/2011 إلى غاية يومه و بأدائه له أيضا مبلغ 44.646,03 درهم مستحقات التحصيل الجبري التي أداها لفائدة الصندوق الوطني للضمان الاجتماعي و الثابتة بموجب وصل استخلاص و شمول الحكم بالنفاذ المعجل و تحديد مدة الإكراه في الأقصى و تحميل المدعى عليه كافة الصوائر .

وبناء على مستنتجات بعد الخبرة غير مؤدى عنها الرسوم القضائية للمدعى عليه المدلى بها بواسطة دفاعها بجلسة 19/11/2015 أوضح من خلالها أن الخبر جاءت مبهمة و مخالفة لمقتضيات الحكم التمهيدي إذ اعتمد الخبير من خلالها على المعايير المتداول بها في مهنة المطاعم دون الوقوف على كون المحل لا تتعدى مساحته 64 م2 و مخصص للوجبات الخفيفة فقط و تجهيزاته بسيطة و أن العمليات الحسابية غير منطقية و غير مفهومة وأنه بخصوص المحاسبة عن السنة الأولى و أداء مستحقات الصندوق الوطني للضمان الاجتماعي فإنه يؤكد مذكراته مضيفا أن وصل الأداء المدلى به يحمل اسم المالكة السابقة السيدة فطومة (أ.) ملتمسا الحكم أساسا باستبعاد الخبرة المنجزة و مستنتجات المدعي لعدم موضوعيتهما و الأمر بإجراء خبرة جديدة مع تمتيعه بمكوناتها السابقة و أرفقت المذكرة بصورة شمسية من رخصة استغلال و من حكم سابق بين الطرفين ملف رقم 2767/13 و صورة شمسية من تقرير خبرة منجز عل ضوء الملف السابق و تبين الأداء على مستنتجات ذة الرامي بعد الخبرة و تسلمت نسخة من مذكرة ذة جاري و اسندت النظر فأصدرت المحكمة الحكم المشار إليه أعلاه موضوع الطعن بالاستئناف .

أسباب الاستئناف

حيث يعيب الطاعن على الحكم المطعون فيه كونه أضر بمصالحه و لم يصادف الصواب فيما قضى به ، اعتبارا للأسباب التالية : أولا : بالنسبة لعدم قبول طلب الإدخال : إن الحكم الابتدائي قد علل عدم قبول طلب الادخال " لانعدام صفة المدخل في الدعوى امام إقرار المدعى عليه كونه مسير المقهى منذ وفاة زوجته فطومة (أ.) و ذلك بموجب محضر استجواب المؤرخ في 11/12/2012 ، المنجز من طرف المفوض القضائي السيد حميد (ن.) خاصة و أنه مجرد مستخدم و ليس مسير " . و بالرجوع إلى محضر الاستجواب المعتمد من قبل المحكمة الابتدائية سوف يتضح جليا بأن إقرار العارض قد انصب بالأساس على المحل الكائن بشارع [العنوان] ، علما منه بأن المحل الكائن على واجهة زنقة [العنوان] يسيره عبد السلام (ح.) بناء على عقد المنفعة المدلى به ، و بالتالي فإن أجوبة العارض كانت تخص العنوان الأول دون غيره . و أن المستأنف عليه طالب بإجراء استجواب إنما حدد اسم العارض و العنوان موضوع الاستجواب ، لأنه يعلم بأن المنوب عنه يسير فقط المحل الكائن بواجهة شارع [العنوان] و أن المحل الكائن بزنقة [العنوان] هو مسير من قبل المسمى عبد السلام (ح.) حسب عقد المنفعة المنجز لفائدته من قبل مورثتهم المرحومة فطومة (أ.) . و أن المستأنف عليه نفسه و اعترافا منه بهذه الحقيقة كان في معرض مذكرته التعقيبية المؤرخة في 11/12/2013 قد التمس استدعاء السيد عبد السلام (ح.) كمدخل في الدعوى لسماع موضوعها ، كما وقد سبق أن تقدم و في دعوى سابقة بمقال من أجل إدخال الغير في الدعوى ، مؤكدا فيه بأن " هذا الأصل التجاري و إن كان قد قسم إلى قسمين في حياة المرحومة في التسيير فقط قسم لفائدة عبد السلام (ح.) المدخل في الدعوى وفق عقد المنفعة من جهة ، وقسم آخر في نفس الأصل التجاري يسيره عبد الحق (د.) " . و أن تقارير الخبرة المنجزة بخصوص هذا الأصل التجاري ، سواء منها المتعلقة بالخروج من حالة الشياع أو الاستغلال قد أكد كل منها عند المعاينة على أن هذا الأخير هو عبارة عن محلين يفصل بينهما حائط به ممر يمكن من الولوج بينهما . و بالتالي يكون الحكم الابتدائي قد حرف مضمون الوثيقتين : - محضر الاستجواب و عقد المنفعة – حينما اعتبر إقرار المنوب عنه يشمل حتى المحل الكائن بزنقة [العنوان] ، و كذلك حينما اعتبر المدخل في الدعوى هو مجرد مستخدم و ليس بمسير ، متجاهلا عقد المنفعة المحتج به من قبل العارض مما يتعين معه إلغاءه .

ثانيا : بخصوص الاقرار و المدة المطالب و المحكوم بها : أن الأمر التمهيدي الصادر بتاريخ 02/04/2015 قضى باعتماد إقرار العارض الوارد بمحضر الاستجواب المؤرخ في 08/11/2012 ، و المتعلق بأدائه مبلغ 200 درهم يوميا للمستأنف عليه و اعتبر ذلك حجة عليه . و أن العارض يعيب على المحكمة الابتدائية كونها اعتدت بجزء من الإقرار فقط دون الباقي ، وبذلك يكون حكمها قد جاء مخالفا لمقتضيات الفصل 414 من ق.ل.ع ، فإذا كان المحضر حجة على العارض بخصوص مبلغ 200 درهم ، فإنه و من جهة أخرى ينهض حجة على المستأنف عليه بأنه كان يتسلم منه ذلك المبلغ يوميا ، منذ ما بعد تاريخ الوفاة و إلى غاية رفضه إجراء المحاسبة مع المنوب عنه عند مطالبته بواجبه في التسيير حدود شهر شتنبر 2012 تاريخ إنجاز محضر الاستجواب ، و لعل سكوت المستأنف عليه طوال السنة يقوم قرينة على صحة تصريح و مكتوبات العارض التي عززها بإشهاد صادر عن الشاهدين بن علي (ع.) و عبد السلام (ح.) اللذين التمس الاستماع إليهما ، إلا أن المحكمة الابتدائية ردت هذا الدفع بتعليل مفاده أن الالتزامات و الاتفاقات التي تفوق قيمتها 10.000,00 درهم وبحسب مقتضيات الفصل 443 من ق.ل.ع لا يجوز إثباتها بشهادة الشهود . و الحال أن الأمر يتعلق بإثبات واقعة تسليم العارض للمستأنف عليه مبلغ 200 درهم يوميا من عدمها و بذلك فالحكم الابتدائي جانب الصواب فيما قضى به .

ثالثا : بخصوص نتيجة الخبرة المعتمدة من قبل الحكم المطعون فيه : أن الحكم الابتدائي اعتمد نتيجة تقرير الخبرة المنجز من قبل الخبير جواد القادري حسني والتي كانت محل طعن من قبله حسب ما هو مبين بمذكرة مستنتجاته . و لعل ابرز المفارقات التي جاء بها التقرير هي تخطي الخبير مهمته بإنجاز الخبرة في غياب صاحب عقد المنفعة و ليقرر و بالجزم بدلا من المحكمة حسب ما ورد في الصفحة 8 بفقرة "موجز ما جاءت به فقرة إنجاز المهمة" ، بأن السيد محمد الشريف (م.) هو الذي قام بأداء مبلغ 44.646,00 درهم لصندوق الضمان الاجتماعي ، و بأن السيد عبد الحق (د.) هو المسير الوحيد للأصل التجاري موضوع الدعوى ... و الحال أنه قد سبق و أشار في الصفحة 7 من التقرير على كون المطعم مسير من قبل مسيرين . هذا فضلا على عدم الالتزام بالموضوعية و الحياد بسبب الانسياق مع طلبات المستأنف عليه وعدم الأخذ بعين الاعتبار تصريحات المنوب عنه ، و اعتماد عمليات حسابية اعتباطية و تقديرات جزافية أدت إلى نتائج خيالية و غير منطقية حينما قرر اعتبار :

ثلث المصاريف لليد العاملة و الكراء و الماء و الفحم ......... 22.530,00 درهم .

ثلث المصاريف للمادة الأولية من لحوم و دجاج و خبز ...... 22530,00 درهم .

و الثلث الأخير للأرباح .................................... 22530,00 درهم .

مجموع المداخيل .......................................... 67.590,00 درهم

فتخطى بذلك الربح الجزافي المصرح به لدى إدارة الضرائب كما تخطى بها تقديرات المستأنف عليه نفسه الذي سبق و أن صرح للخبير الأول عبد الحق سحنون صفحة 4 من تقريره بأن المداخيل اليومية تتراوح ما بين 1400 درهم و 1500 درهم ، و بالتالي سيكون المدخول الشهري و ليس الربح الصافي في أقصى الأحوال هو 45.000 درهم . خاصة و أن المحل هو عبارة عن مطعم للوجبات الخفيفة حسب معاينة السيد الخبير بالصفحة 4 من التقرير : بمعنى أن المحل موضوع الدعوى لا يرقى إلى مصاف "مطعم" بالمفهوم الذي اعتمده السيد الخبير ، خصوصا و أن أثمنة المأكولات حسب معاينة الخبير الأول عبد الحق سحنون تتراوح ما بين 8 درهم و 21 درهم . و أن العارض هو بصدد إبراز المفارقات غير المستساغة التي انتهى إليها تقرير الخبرة المعتمد من قبل المحكمة الابتدائية كان قد أدلى بتقرير خبرة سبق و أن اعتمدته تجارية الرباط في حكمها الصادر بتاريخ 29/10/2014 في الملف التجاري عدد 2767/13 القاضي ببيع الأصل التجاري موضوع نفسه هذه الدعوى و الذي حدد الثمن الافتتاحي لبيعه بالمزاد العلني في مبلغ 382.756,00 درهم بعد أن قدر الربح السنوي في مبلغ 18.703,00 درهم . هذا بالإضافة إلى أن السيد الخبير و الحكم المطعون فيه لم يأخذا بعين الاعتبار تصريح العارض فيما يخص إغلاق المحل خلال شهر رمضان و لمدة 15 يوما بمناسبة عيد الأضحى كما هو متعارف عليه و انه باعتماد المحكمة الابتدائية على خبرة من هذا النوع تكون قد عرضت حكمها للإلغاء .

رابعا : بخصوص المبلغ المؤدى لفائدة الصندوق الوطني للضمان الاجتماعي : أن الحكم الابتدائي قد قضى على العارض بأدائه للمستأنف عليه مبلغ 44.646,00 درهم من قبل مستحقات التحصيل الجبري المؤداة لفائدة الصندوق الوطني للضمان الاجتماعي بتعليل أنه ملزم بها بصفته مسيرا . و أن تلك المستحقات حسب الوصل المحتج به من قبل المستأنف و الصادر عن الصندوق المذكور يفيد بأنه يتعلق بمخلفات المدة من ماي 1974 إلى غاية شتنبر 2011 ، و بالتالي فإن العارض لم يكن مسيرا خلال هذه الفترة حتى يكون ملزما بأدائها ، فالتقصير يعود إلى مورثتهما فطومة (أ.) و ليس له . و أنه من الثابت أن الوصل مؤرخ في 28/11/2011 و الوفاة كانت بتاريخ 25/09/2011 . و أن المستأنف عليه نفسه قد سبق و أن اعترف في مكتوباته و في دعاوى سابقة ، و بأنه أدى هذا المبلغ تصفية لتلك الوضعية من أجل مباشرة إجراءات التقييد بالأصل التجاري وأنه لا زال يؤكد بأن المستأنف عليه استغل سذاجته حين تسلم منه المبلغ نقدا ليقوم بالأداء بواسطة الشيك و أنه و حتى على فرض أنه أداه فإنه يتعين تقسيمه حسب استفادة كل طرف من ناتج الدعوى و بحسب نسبته . لذلك يلتمس إلغاء الحكم المطعون فيه و الحكم أساسا برفض الطلب و احتياطيا إجراء خبرة حسابية جديدة و حفظ حقه في الإدلاء بمستنتجاته و تحميل المستأنف عليه الصائر . و أدلى بنسخة من الحكم مع طي التبليغ – نسخة من مقال إدخال الغير في الدعوى – صورة لوصل – صورة لمقال إصلاحي .

و حيث بجلسة 05/04/2016 أدلى دفاع المستأنف عليه بمذكرة جواب جاء فيها أن الدفع المثار بخصوص عدم قبول مقال الادخال غير جدير بالاعتبار ، على أساس أن المحل التجاري المتنازع حوله والذي هو محل تجاري واحد عبارة عن مقهى ذات واجهتين مخصصة للمأكولات بعنوانها بشارع [العنوان] و [العنوان] القنيطرة مملوك بين المستأنف و المستأنف عليه يحمل رقم جدول ضريبي واحد و ليس اثنين ، و ليس محلين ذو عنوانين كما يدعي جاهدا المستأنف كما هو ثابت من شهادة التسجيل في رسم الضريبة المهنية و إعلام بالضريبة الخاصة بالرسم المهني لسنة 2014 و هما شهادتين رسميتين تثبتان أن المحل موضوع النزاع هو محل تجاري واحد ذو عنوان واحد و في اسم العارض والمستأنف دون غيرهما . و أن محاولة المستأنف إقحام المسمى عبد السلام (ح.) في الدعوى أن تكون له الصفة القانونية في ذلك ، و هو ما أقره هذا الأخير في شهادة التسليم على اثر استدعائهم من طرف الخبير السيد جواد القادري حسني لاجراءات الخبرة المحكوم بها بموجب الحكم التمهيدي عدد 237 ، حيث رفض المعني بالأمر التوصل بالاستدعاء لحضور الخبرة بدعوى أن لا علاقة له بالموضوع حسب تصريحه . و من جهة أخرى ، فإنه بالرجوع إلى إشهاد أدلى به المستأنف نفسه و المؤرخ في 1/10/2014 و المضمن بتقرير خبرة عبد الحق سحنون ، يشهد و يقر فيه موقعه المسمى عبد السلام (ح.) أن صفته هو عامل لدى المستأنف ، هذه الصفة التي تثبتها الوثيقة الصادرة عن الصندوق الوطني للضمان الاجتماعي المتعلقة بوضعية الإجراء و المؤرخة في 2/07/2012 و التي تثبت أن المسمى عبد السلام (ح.) هو أجير تحت [المرجع الإداري] و يتقاضى أجرا شهريا و تبعا لذلك تبقى صفة المسمى عبد السلام (ح.) منعدمة في دعوى المحاسبة التي تخص فقط المستأنف و العارض بصفتهما مالكين للأصل التجاري للمحل موضوع النزاع ، و لكون المستأنف ظل هو المسير الوحيد منذ وفاة مورثة العارض و هذا بإقرار المستأنف نفسه في محضر الاستجواب المؤرخ في 11/09/2012 عندما صرح عند استجوابه بأنه هو المسير منذ وفاة زوجته وأن شريكه هو العارض دون أي شخص آخر ، مما تبقى معه الوسيلة المثارة غير جديرة بالاعتبار و بكون الحكم المطعون فيه مؤسس قانونا فيما قضى به .

وفيما يخص دفع المستانف بكون الحكم المطعون فيه لم يصادف الصواب فيما قضى به بخصوص اقرار المستأنف و أنه مخالف لمقتضيات الفصل 414 من ق.ل.ع يبقى دفع غير جدير بالاعتبار ، على أساس أنه لما ثبت للمحكمة عدم توافر المستأنف على الدفاتر التجارية و التي من المفروض أن يمسكها باعتباره هو المكلف بالإشراف و تسيير المحل موضوع النزاع طبقا لمقتضيات المادة 19 ن مدونة التجارة ، و ادعاءاته المنافية للواقع أن المحل لا يتعدى دخله اليومي 400 درهم ، بخلاف ما ورد في اقراره بمبلغ 200 درهم في اليوم ، و الذي مفاده أن الدخل اليومي يفوق أضعاف المبلغ المصرح به ، أما عن واقعة المحاسبة فهي تشترط وثائق ثابتة طبقا لمقتضيات الفقرة الثانية من المادة الأولى من القانون رقم 88-9 و التي تفرض على المستأنف تسجيل جميع الحركات المتعلقة بأصول خصوم المحل مرتبة حسب تسلسلها الزمني ، عملية عملية و يوما بيوم و التي تبقى الحجة الثابتة أمام القضاء ، و ليس الاستعانة بأجيرين لإثبات واقعة المحاسبة لمحل تجاري . و من جهة أخرى أن اقرار المستأنف بكون كان المسير الوحيد للمحل هو دليل على استبداله بتسيير المحل وبمداخيله منذ وفاة زوجته ، و لم يكن يشاركه في ذلك العارض ، خلال الفترة المتنازع بشأنها يجعل الدعوى في مواجهته مؤسسة و تبقى بذلك وسيلة الطعن على غير أساس و يبقى الحكم المطعون فيه في مركزه القانوني السليم مما يقتضي تأييده .

و بناء على مذكرة تعقيب المدلى بها من قبل دفاع المستانف التي أكد فيها ما سبق .

و بتاريخ 21/06/2016 أصدرت المحكمة قرارا تمهيديا تحت رقم 650 القاضي بإجراء خبرة حسابية عين للقيام بها الخبير السيد عبد اللطيف عايسي للانتقال إلى المحل التجاري الكائن بزنقة [العنوان] و شارع [العنوان] بالقنيطرة و تحديد الأرباح المحققة من النشاط الممارس به و ذلك عن المدة الممتدة في 01/01/2011 إلى تاريخ إنجاز الخبرة و ذلك بالاعتماد على الدفاتر التجارية و الوثائق المحاسبية الممسوكة وكافة الوثائق المتوفرة لدى الطرفين و في حالة عدم توفرها اعتمادا على النشاط المماثل موقعا و نشاط و رواجا وذلك بعد خصم جميع المصاريف و النفقات و تحديد نصيب المستأنف عليه من ذلك و الذي خلص في تقريره المؤرخ في 24/10/2016 أن الأرباح المحققة من النشاط الممارس بالمحل بواجهتيه المطلة على شارع [العنوان] من جهة و زنقة [العنوان] من جهة أخرى و ذلك عن المدة من 1/1/11 إلى تاريخ إنجاز الخبرة في 31/10/16 و نظرا لعدم وجود دفاتر تجارية و وثائق محاسبية تخص المحل و بالاعتماد على مداخيل و أرباح محلات مماثلة موقعا و نشاطا و رواجا بعد خصم جميع المصاريف و النفقات و التحملات فإن نصيب المستأنف عليه من استغلال المحل هو ( 590.100,00 درهم ) يضاف إليه المبلغ الذي أداه فعلا عن المحل لفائدة الصندوق الوطني للضمان الاجتماعي بمبلغ 44.646,03 درهم و ليكون المجموع هو (634.746,03 درهم) .

و بجلسة 08/11/2016 أدلى دفاع المستأنف عليه بمذكرة بعد الخبرة التمس فيها أساسا تأييد الحكم المستأنف فيما قضى به و احتياطيا المصادقة على تقرير الخبرة المنجزة من طرف الخبير عبد اللطيف عايسي والحكم وفقها.

و بجلسة 20/12/2016 أدلى دفاع المستأنف عليه بمذكرة بعد الخبرة مؤدى عنها جاء فيها أن السيد الخبير قد أودع تقريره بملف النازلة محددا نصيب المستأنف عليه من الاستغلال في مبلغ 590.100 درهم عن المدة من 1/1/2011 إلى تاريخ إنجاز الخبرة 31 أكتوبر 2016 ، إضافة إلى مبلغ 44.646,03 درهم المؤدى لفائدة الصندوق الوطني للضمان الاجتماعي . و أن الخبير بهذه الإضافة يكون قد تخطى مهمته المحددة بمقتضى القرار التمهيدي ليقرر في نقطة كانت المحكمة قد احتفظت لنفسها من أجل البت فيها انطلاقا من الدفوع المثارة بشأنها . مما يؤكد و بالقطع عدم التزام الخبير الحياد و الموضوعية خلال إنجازه المهمة المسندة له من قبل المحكمة و أن ذلك يتجلى واضحا نصيب المستأنف عليه كما هو محدد بالخبرة مع العرض الذي تقدم به هذا الأخير والمحدد في مبلغ 462.756,00 درهم لشراء الأصل التجاري موضوع الدعوى . إذ كيف يعقل أن يتجاوز نصيب المستأنف عليه من الاستغلال عن مدة خمس سنوات و تسعة أشهر و هو 590.100 درهم أعلى عرض و هو 462.756,00 درهم المقدم لشراء نفس الأصل التجاري المنشأ 1990 أثناء عرضه للبيع بالمزاد العلني ، ثم أنه إذا كان المستأنف عليه هو من تقدم بذلك العرض فهذا اعتراف ضمني منه بضعف قيمته الناتجة عن حالته المتردية المشهود بها من قبل الخبير ، و ضعف مردوديته على خلاف نتيجة التقرير المنجز . وأنه و بذلك تبقى النتيجة التي انتهى إليها تقرير الخبرة غير موضوعية و تتسم بالمغلاة المحاباة ، ولعل ذلك يتجلى واضحا في كون السيد الخبير لم يأخذ بعين الاعتبار عند تحديده للربح الصافي أجر العارض كمسير. و تصريحات المنوب عنه بكون المحل لا يشتغل طيلة شهر رمضان و خلال الخمسة عشر يوما الموالية لعيد الأضحى ، و الحال أنه انساق وراء تصريحات الطرف المستأنف عليه بخصوص الواجب المؤدى لصندوق الضمان الاجتماعي . و عقد المنفعة و نصيب المنتفع المحدد في الثلث من الأرباح . و تاريخ وفاة مورثة المستأنف و المستأنف عليه و هو 25/09/2011 و تاريخ تولي العارض تسيير المحل الكائن بعنوان شارع [العنوان] . لذلك يلتمس الحكم أساسا باستبعاد الخبرة المنجزة و مستنتجات المستأنف عليه لعدم موضوعيتها استنادا على عناصر التحليل و الأمر بإجراء خبرة جديدة مع تمتيعه بمكتوباته السابقة. وأدلى بمحضر مزاد علني مؤرخ في 12/10/2016 و صورة من رسم وفاة .

وحيث اصدرت محكمة الاستئناف التجارية قرارا تحت عدد 1381 بتاريخ 07/03/2017 قضى باعتبار الاستئناف جزئيا و تعديل الحكم المستأنف و ذلك بحصر المبلغ المحكوم به بخصوص نصيب المستأنف عليه عن استغلال المحل في مبلغ (590.100,00 درهم) و تأييده في الباقي و جعل الصائر بالنسبة.

وحيث طعن السيد عبد الحق (د.) في القرار الاستئنافي المذكور بالنقض أمام محكمة النقض.

وحيث انه بتاريخ 26/04/218 أصدرت محكمة النقض قرارها عدد 212/2 ملف عدد 1373/3/2/2017 والقاضي بنقض القرار المطعون فيه وإحالة الملف على نفس المحكمة المصدرة له للبت فيه من جديد طبقا للقانون وهي مترتبة من هيئة أخرى بعلة : "حقا حيث إن المستأنف لا يضار باستئنافه لأن سلطة محكمة الاستئناف تنحصر في البحث في النقط التي طعن فيها بالاستئناف وأنها لا يمكنها أن تغير الحكم الابتدائي لصالح المستأنف عليه الذي لم يستأنفه لا أصليا ولا فرعيا، وأن المحكمة التجارية قضت بأداء المدعى عليه – الطالب – لفائدة المدعي – المطلوب - مبلغ 794.182,50 درهم عن نصيبه في استغلال المحل التجاري وذلك عن المدة من 25/09/2011 الى تاريخ إنجاز الخبرة، وأن المدعى عليه استأنف لوحده الحكم المذكور اعلاه فقضت محكمة الاستئناف باعتباره جزئيا وتعديل الحكم المستأنف وذلك بحصر المبلغ المحكوم به بخصوص نصيب المستأنف عليه عن استغلال المحل في مبلغ 590.100 درهم وأكدت المحكمة في حكمها التمهيدي والقرار المطعون فيه على أن مدة الاستغلال تبتدئ من 01/01/2011 في حين أن المدعي أكد في ماله الافتتاحي أنه يطالب بالمدة التي تبتدئ من 25/09/2011 وهو ما استجاب له الحكم الابتدائي والذي لم يستأنف من طرفه وبالتالي لا يحق لمحكمة الاستئناف أن تغير الحكم لمصلحته فكان ما نعته الوسيلة واردا على القرار وموجبا لنقضه".

وحيث إنه بعد إحالة الملف على هذه المحكمة وإدراج الملف بجلسة 22/10/2018 أدلى السيد محمد الشريف (م.) بواسطة نائبه بمذكرة مستنتجات بعد الاحالة أفاد فيها أن الفقرة الثانية من الفصل 369 من قانون المسطرة المدنية تنص على أنه إذا بتت محكمة النقض في قرارها في نقطة قانونية تعين على المحكمة التي أحيل عليها الملف ان تتقيد بقراره في هذه النقطة. واثارت محكمة النقض في قرارها القاضي بالإحالة على هذه المحكمة، أن المحكمة التجارية قضت بنصيبه في الاستغلال عن المدة من 25/09/2011 الى غاية تاريخ الخبرة، وان محكمة الاستئناف في قرارها اعتبرت الحكم الابتدائي مع تعديل المبلغ المحكوم فيه واعتبرت مدة الاستغلال تبتدئ من 01/01/2011. لذلك يلتمس تأييد الحكم المستأنف.

وحيث إنه بجلسة 29/11/2018 أدلى المستأنف عليه بواسطة نائبته بمذكرة مرفقة بأصل شهادة التسليم.

وحيث تم إخراج الملف من المداولة لاستدعاء المستأنف ونائبه وأدرج بجلسة 07/02/2019.

وحيث إنه بجلسة 07/03/2019 أدلى المستأنف عليه بواسطة نائبته الاستاذة نادية (ر.) بمذكرة مرفقة بأصل شهادة التسليم تفيد تبليغ المستأنف.

وحيث أصدرت محكمة الاستئناف التجارية قرارا تمهيديا تحت عدد 223 بتاريخ 21/03/2019 قضى بإجراء خبرة حسابية عهد القيام بها للخبير عبد المجيد الرايس.

وحيث أدرجت القضية بعدة جلسات آخرها جلسة 11/07/2019 ولا دليل على توصل المستانف لأداء صائر الخبرة بل الفي بالملف مذكرة من الاستاذة (ر.) مرفقة بشهادة تسليم تؤكد توصل المستأنف عبد الحق (د.) بإشعار بأداء صائر الخبرة إلا أنه لم يستجب فحجزت المداولة للنطق بالقرار بجلسة 25/07/2019 مددت لجلسة 1/8/2019.

محكمة الإستئناف

بناء على قرار محكمة النقض القاضي بالنقض والاحالة .

حيث انه طبقا للفقرة الثانية من الفصل 369 من ق.م.م اذا بتت محكمة النقض في قرارها في نقطة قانونية تعين على المحكمة التي احيل عليها الملف ان تتقيد بقرار محكمة النقض في هذه النقطة.

وحيث نقضت محكمة النقض القرار المطعون فيه بعلة : " ان المحكمة أكدت في حكمها التمهيدي والقرار المطعون فيه على ان مدة الاستغلال تبتدئ من 1-1-2011 في حين ان المدعي اكد في مقاله الافتتاحي انه يطالب بالمدة التي تبتدئ من 25-9-2011 وهو ما استجاب له الحكم الابتدائي والذي لم يستأنف من طرفه وبالتالي لا يحق لمحكمة الاستئناف ان تغير الحكم لمصلحته فكان ما نعته الوسيلة واردا على القرار وموجبا لنقطة".

وحيث انه من آثار النقض رد الطرفين الى الحالة التي كانا عليها قبل صدور القرار المنقوض.

وحيث عاب المستأنف على تقرير الخبرة كونها انجزت في غيبته واعتمدت تقريرات جزافية ولم تكن موضوعية.

حيث أمرت المحكمة باجراء خبرة حسابية على ان يؤدي صائرها المستأنف عبد الحق (د.) .

وحيث انه تعذر اجراء الخبرة لعدم اداء الصائر من طرف المستأنف رغم اشعاره بذلك مما ارتأت معه المحكمة صرف النظر عن اجراء الخبرة والبت في الملف على حالته واعتبار المستأنف بالتالي قد تنازل عن الدفوع المثارة بشأن تقرير الخبرة.

وحيث اقتداء بما جاء بقرار محكمة النقض، وبالرجوع الى وثائق الملف يتضح بأنه بالفعل ان المستأنف عليه (المدعي) قد طالب بواجب الاستغلال ابتداء من 25/09/2011 غير ان محكمة الاستئناف قضت له بواجب الاستغلال ابتداء من 01-01-2011 خرقا لمقتضيات الفصل الثالث من قانون المسطرة المدنية الذي ينص على انه يتعين على المحكمة ان ثبت في حدود طلبات الاطراف.

وحيث انه بالاطلاع على تقرير الخبرة المنجزة خلال المرحلة الاستئنافية من طرف الخبير عبد اللطيف العايسي واستنادا الى الطلب المحدد عن واجب الاستغلال بالمقال الافتتاحي للدعوى وباجراء عملية حسابية يتعين تعديل الحكم المستأنف وذلك بحصر المبلغ المحكوم به بخصوص نصيب المستأنف عليه عن استغلال المحل في مبلغ 494.900,00 درهم والتأييد في الباقي والصائر بالنسبة.

لهذه الأسباب

فإن محكمة الإستئناف بالدار البيضاء وهي تبت انتهائيا علنيا وحضوريا: وبعض النقض والإحالة.

في الشكل: بالقبول

في الجوهر : باعتباره جزئيا وتعديل الحكم المستأنف وذلك بحصر المبلغ المحكوم به لفائدة محمد الشريف (م.) عن استغلال المحل ابتداء من 25-9-2011 الى تاريخ الخبرة في مبلغ 494.900,00 درهم والتأييد في الباقي والصائر بالنسبة.