وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدمت السيدة مينة (ج.) بواسطة دفاعها الاستاذ فؤاد (ع.) بمقال استئنافي مؤدى عنه بتاريخ 22/3/2019 تستأنف بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالرباط بتاريخ 12/11/2018 تحت رقم 4146 في الملف رقم 2588/8206/2018 و القاضي عليها بادائها لفائدة المستأنف عليه مبلغ (1000 درهم) كتعويض عن التماطل و بافراغها من المحل التجاري الكائن بالطابق الارضي بالعنوان [العنوان] الرباط هي او من يقوم مقامها او باذنها و بتحميلها الصائر و برفض باقي الطلبات.

في الشكل :

حيث انه حسب طي التبليغ المرفق بالمقال الاستئنافي فان المستأنفة بلغت بالحكم المطعون فيه بتاريخ 8/3/2019 و تقدمت بالاستئناف بتاريخ 22/3/2019 مما يكون معه الاستئناف قدم داخل الأجل القانوني و مستوف لكافة شروط قبوله و يتعين لذلك التصريح بقبوله شكلا.

في الموضوع :

حيث يستفاذ من وثائق الملف ووقائع الحكم المطعون فيه ان المستأنف عليه ابراهيم (خ.) تقدم بمقال افتتاحي مؤدى عنه بتاريخ 11/6/2018 عرض فيه أن المستأنفة تكتري منه المحل التجاري الكائن في الطابق الأرضي بالعنوان [العنوان] الرباط وأن المحل المذكور يستغل كمقهى من طرفها, وأن السومة الكرائية للمحل المذكور محددة في مبلغ 5000درهم, وأنها تقاعست عن أداء الواجبات الكرائية عن المدة من يناير إلى متم أبريل 2018, فأنذرها بتاريخ 19/04/2018 دون جدوى. والتمس الحكم عليها بأدائها لفائدته مبلغ 20.000,00 درهم واجبات کراء المدة من يناير 2018 إلى متم أبريل من نفس السنة, ومبلغ 5000 درهم كتعويض عن التماطل, والحكم بفسخ عقد الكراء الرابط بين طرفين والحكم بإفراغها من المحل التجاري الكائن بالطابق الأرضي بالعنوان [العنوان] الرباط أو من يقوم مقامها أو بإذنها تحت غرامة تهديدية قدرها 2000 درهم يوميا من تاريخ الإمتناع مع البت في الصائر وفق القانون .

وقد أرفق مقاله بمحضر تبلیغ إنذار , نسخة طبق الأصل من عقد كراء.

وبناء على المذكرة الجوابية النائب المستأنفة المدلى بها لجلسة 29/10/2018 جاء فيها أن المستأنف عليه وجه لها إشعارا بواسطة كاتب المفوض القضائي وهو ما يعتبر مخالفا للمادة 34 من القانون 49.16 , كما أن الإنذار لا يتضمن الوصف الدقيق للعقار المراد إفراغه , ولا الثمن الحقيقي الذي تؤديه العارضة شهريا , كما لا يتضمن وصف المتوصل بالإنذار , كما أن المستأنف عليه لم يدل بما يفيد تملكه للعقار المدعي فيه, وأنه استشهد بعقد لا علم للعارضة به يتضمن نفس المعطيات ما عدا سومة الكراء فقد جاء في العقد المدلى به مبلغ 5000درهم بدل المبلغ الذي تكتري به العارضة وهو 7.500,00درهم وهو الثابت بشهادة الشهود , وبخصوص الأداء فإن العارضة قامت بعد رفض المستأنف عليه قبض الكراء بوضعها بصندوق المحكمة رهن إشارة صاحبها. والتمست أساسا الحكم بعدم قبول الدعوى واحتياطيا التصريح برفض الطلب واحتياطيا جدا الأمر بإجراء بحث في النازلة. وقد أرفقت مذكرتها بنسخة من إنذار ومن عقد كراء, نسخة طبق الأصل من عقد كراء, إشهادات, نسخة من مقال مختلف, نسخة من محضر إخباري ومن وصل إيداع .

وبعد تبادل المذكرات و الردود اصدرت المحكمة الحكم المشار اليه أعلاه موضوع الطعن بالاستئناف.

اسباب الاستئناف

حيث تعيب الطاعنة على الحكم المطعون فيه خرقه الصريح للقانون ، ولحقوق الدفاع ، ولما جرى به العمل القضائي ، ولنقصان التعليل الذي ينزل منزلة العدم .

أولا : خرق المقتضيات القانونية المتعلقة بالانذار :

حيث إن المستأنف عليه وجه للعارضة إشعار بالافراغ عن طريق كاتب المفوض القضائي ابراهيم (غ.) ، توصل به المسمى أحمد (ه.) بصفته مستخدم لدى العارضة حسب ذكره ، وعلى اثر ذلك تم تحرير محضر تبليغ الانذار.

و إنه بالرجوع إلى المقتضيات القانونية المنظمة لهذا الإجراء ، وخاصة المادة 34 من القانون رقم 49.16 المتعلق بكراء العقارات أو المحلات المخصصة للإستعمال التجاري أو الصناعي أو الحرفي ... نجدها تنص على أنه "يجب أن تتم الانذارات والاشعارات وغيرها من الاجراءات المنجزة في إطار هذا القانون بواسطة مفوض قضائي ... ".

وبالتالي ؛ فإن مقتضيات المادة أعلاه لا تشير إلى التبليغ بواسطة كاتب المفوض القضائي أو غيره مما يكون معه الإجراء باطلا لمخالفته لقاعدة قانونية آمرة ؛ لأن فعل " يجب " يدل على الأمر مما يعني أن الإجراء محكوم بالالزامية وهو قاعدة جوهرية يتعين على المحكمة مراعاتها تحت طائلة البطلان ، على اعتبار أن البطلان قانونا هو جزاء تخلف كل أو بعض شروط الإجراء .

أضف إلى ذلك فإن الإنذار الموجه إلى العارضة لا يتضمن الوصف الدقيق للعقار المراد إفراغه ، ولا الثمن الحقيقي الذي تأدية العارضة شهريا إلى المكتري ( لأن المدعي زعم في انذاره أن السومة الكرائية هي 5000,00 درهم ؛ في حين أن العارضة تأدي 7500,00 درهم وبمعاينة شهود سندلي للمحكمة بشهادتهم ) ، كما أن المحضر لا يتضمن بدوره وصف المتوصل بالانذار بصفة دقيقة حتى يتسنى للمحكمة الموقرة الكشف عن هوية من تسلم الاجراء .

و إن الانذار موضوع الدعوى لم يتضمن أيضا الأجل القانوني للإفراغ . مما يجعله مخالفا للمقتضيات القانونية المنصوص عليها في المادة 26 من القانون 49.16؛ لأنه بالرجوع إلى الانذار الذي بنيت عليه دعوى الافراغ نجده يتضمن فقط المطالبة بالأداء تحت طائلة اعتبار المكترية متماطلة ؛ وفي هذا الصدد نورد قرار صادر عن محكمة الاستئناف التجارية بمراكش الذي جاء فيه " إن الانذار موضوع الدعوى تضمن فقط الدعوى إلى الأداء تحت طائلة اعتبار الكتري متاطلا ، وأحقية المكري في طلب الفسخ والافراغ ، فجاء بذلك خاليا من شروط المادة 26 من القانون رقم49.16 وخاصة ما يتعلق بتضمينه وجوبا السبب الذي يعتمده المكرى ومنحه أجلا للإفراغ مدته – في هذه الحالة 15 يوما من تاريخ التوصل ، في حين أن أجل 15 يوم المضروبة في الانذار هو أجل للاداء لا للإفراغ ". قرار رقم 697 صادر عن محكمة الاستئناف التجارية بمراكش بتاريخ 03/05/2018 في الملف الاستئنافي عدد 390/8206/2018.

وحيث إن النصوص المكرسة لإجراءات مسطرة الإفراغ أظهر من الظاهر في دلالاتها على معناها.

وحيث إن مقتضيات القانون رق 49.16 خاصة المادة 26 واضحة ولا لبس فيها لذلك فهي تعد تعبيرا صادقا عن إرادة المشرع ، ولا يجوز الانحراف عنها عن طريق التأويل أو التفسير؛ ولا الخروج على النص متى كان جلي المعنى.

وبالتالي فإن الإنذار المعتمد عليه في دعوى الافراغ يكون باطلا ، وأن محكمة الاستئناف التجارية بعد اطلاعه على أورق الدعوى سيتضح له بأن دعوى المستأنف عليه لا أساس لها من الصحة ، ويتعين عدم قبولها.

ثانيا : حول انعدام الصفة في الادعاء :

حيث إن النصوص المكرسة لدعاوي الافراغ تتقتضي إدلاء المالك مدعي الإفراغ بما يفيد تملكه للعقار المراد افراغه.

و إن المحل المراد إفراغه هومحل تجاري ومخصص لممارسة نشاط تجاري - حسب زعم المدعي سابقا والمطلوب في الاستئناف حاليا .

وحيث إن المحكمة بعد اطلاعها على أورق الدعوى سيتضح لها أن المستأنف عليه في نازلة الحال لم يدلي بما يفيد أو ما يثبت صفته في تملك العقار المدعى فيه ، ولم يدلي أيضا بما يفيد الطبيعة القانون العقار مثل : نسخة من الأصل التجاري رخصة استغلال الملك العام ، رخصة مزاولة النشاط التجاري إلى غير ذلك من الوثائق التي تضفي الصبغة التجارية على العقار المدعي فيه .. الأمر الذي يناسب القول والحكم بعد التصدي بعدم قبول الدعوى المطعون فيها بالاستئناف.

و إنه في غياب كل المعطيات المذكورة تبقى دعوى المدعي سابقة لأوانها ولا أساس لها ، وبالتالي فمصيرها عدم القبول.

ثالثا : حول بطلان عقد الكراء والسومة الكرائية :

إن العارضة تكتري المحل موضوع النزاع من المدعي بمقتضى عقد كراء كتابي الذي تم تجديده ضمنيا بعد انتهاء مدته ؛ وذلك بسومة كرائية شهرية قدرها 7500,00 درهم (سبعة آلاف وخمسائة درهم) – تفضلوا بالاطلاع على نسخة من عقد الكراء المذكور في الملف.

و إن المدعي استشهد بعقدة كرائية لا علم للعارضة بها تتضمن نفس المعطيات ما عدا السومة الكرائية فقد جاء في العقد المدلى به من قبل المستأنف عليه مبلغ 5000,00درهم ، بدل المبلغ الذي تكتري به العارضة المحدد في 7500,00 درهم ، تفضلوا بالاطلاع على العقدين معا بالملف .

و إن العارضة منذ كرائها للمحل موضوع النزاع وهي تأدي مبلغ 7500,00 درهم شهريا للمدعي أي من تاريخ نونبر سنة 2011 ، وذلك بمعاينة مجموعة من الشهود مستعدين الإدلاء بشهادتهم أمام متى ارتأت المحكمة استدعاؤهم بعناوينهم الواردة في الاشهادات المدلى بها ، حيث كانوا يعاينون دائما العارضة وهي تسلم مبلغ 7500,00 درهم للمدعي منذ تاريخ الكراء إلى يومنا هذا دون انقطاع أو تأخير ، في حين أن المدعي كان يمتنع عن تسليم العارضة لوصولات الكراء حتى لا يترك أي وسيلة إثبات ضده.

وحيث إنه بالرجوع إلى مقتضيات الفصل 230 من ظهير الالتزامات والعقود نجد أن المشرع المغربي كان صريحا في سنه لقاعدة - العقد شريعة المتعاقدين- وهذا يفيد أنه لا تغيير في العقد الأول إلا بإبرام عقد ثان، وأنه لا يجوز تعديل أي عقد إلا بمقتضى عقد جديد ؛ أو بمقتضى قانون صادر عن الجهة المختصة وبالتالي لا يجوز إبرام عقد كراء بوجيبة كرائية معينة ، ثم يأتي المكري أو المكتري بعد سريان العقد ليعدل من هذه الوجيبة الكرائية إلا باتفاق الطرف الآخر و إلا عد هذا التعديل تغييرا في محل العقد بالنسبة للمكتري وفي سببه بالنسبة للمكري ؛ وفي غياب هذا الاتفاق فإن العقد الأول هو الذي يبقى ساري المفعول . والعقد الثاني يكون عديم الأساس أصلا بدل القول عديم الأثر.

رابعا : حول اثبات واقعة الأداء ونفي التماطل :

إن العارضة وابراء لذمتها حين رفض المكري تسلم المبالغ الكرائية ؛ قامت بوضع واجبات الكراء بصندوق المحكمة الابتدائية بالرباط رهن اشارة صاحبها (تفضلوا بالاطلاع على صورة من مقال العرض العيني ومحضر اخباري وكذا وصل الايداع بصندوق المحكمة ، سندلي بشهادة الابداع فيما بعد).

و إن العارضة وتعبيرا منها عن حسن نيتها في أداء السومة الكرائية التي تكتري بها المحل المدعى فيه ، قامت بعرض وايداع مبلغ 7500,00 درهم للشهر ؛ كما هو واضح من الوثائق المرفقة.

وحيث إن المدعي ليس غرضه الافراغ للتماطل أو عدم الأداء ؛ وإنما غرضه منصب على المضاربة العقارية ؛ و محاولة افراغ العارضة من محلها بطريقة تعسفية ؛ وهذا يمكن للمحكمة استنتاجه من خلال جلسة بحث بين طرفي النزاع وشهود العارضة.

وحيث إن الحكم الابتدائي قد جاء ناقص التعليل لما اعتبر العارضة في حالة مطل موجب للإفراغ ، وتارة أخرى اعتبرها عرضت مبلغا يغطي المبلغ المطلوب وأبرءت ذمتها بخصوص الأداء ، وبالتالي فاعتبار الحكم الابتدائي للمبلغ المعروض على المستأنف عليه والمودع رهن اشارته بصندوق المحكمة ، الدليل على ترجيح عقد الكراء الذي يحمل سومة كرائية بمبلغ 7500,00 درهم عن العقد المدلى به من قبل المدعي بسومة كرائية قدرها 5000,00 درهم .

وحيث إنه لئن كان المستأنف عليه يطالب بسومة كرائية قدرها 20.000,00 درهم عن المدة بين يناير 2018 إلى متم أبريل 2018 أي ما مجموعه أربعة أشهر بحساب5000,00درهم شهريا، وهنا العارضة تتساءل عن التسبيق الذي دفعت بقيمة15000,00درهم عن كل عقد – إن فرضنا أن العقد الثاني هو المعول عليه حسب تعليل الحكم الابتدائي – وبالتالي فإن العارضة لم تكن في وضع المتماطل عن الاداء ما دام أن التسبيق المنصوص عليه في العقد هو ضمان لعدم الأداء إن حل الأجل.

وحيث إن الحكم الابتدائي لم يناقش هذه المسألة المتعلقة بتسبيق 15000,00 درهم وسکت عنها . أضف إلى ذلك فإنه بعد الرجوع إلى مقتضيات عقد الكراء المدلى به من قبل المدعي فإنه يحمل في طياته تسبيق قدره 15000,00 درهم علما أن مدته محددة في شهرين ، وبالتالي فالتسبيق المقبوط سيحدد بجلاء بأن السومة الكرائية الحقيقية هي 7500,00 درهم وليست 5000,00 درهم . الأمر الذي يرفع التهاطل عن العارضة.

خامسا : خرق مقتضيات الفصل 336 من قانون المسطرة المدنية ونقصان التعليل الذي ينزل منزلة العدم وخرق حقوق الدفاع والاجتهاد القضائي :

حيث إنه بعد اطلاع مجلس محكمة الاستئناف على حيثيات الحكم المطعون فيه بالاستئناف وتعليله ؛ سيتضح لها بأنه تفادى مناقشة الوثائق المستظهر بها من قبل الطاعنة ، والمرفقة لمذكرتها الجوابية ، رغم أهمية هذه الوثائق وسلامتها من الناحيتين القانونية والواقعية فكلها وثائق تعتبر أدوات شرعية إلى جانب وسائل الاثبات المقررة قانونا ، وقد بقي بمعزل عن أي طعن قانوني من قبل المطلوب في الاستئناف ، وكان على محكمة البداية مناقشتها وليس استبعادها والغاؤها.

وحيث إن إجراء البحث يندرج ضمن إجراءات التحقيق التي تهدف إلى الحصول على الإثبات ، كما تتيح للمحكمة الحصول على إيضاحات دقيقة ولازمة حول مسألة أو نقطة يتناولها النزاع وتتعلق بوقائع الدعوى.

وحيث يتضح من حيثيات القرار المطعون فيه أن قضاته قد سكتوا تماما عن الجواب على طلب إجراء بحث الذي تقدمت به العارضة بشأن المعطيات والوقائع المبسوطة أعلاه خاصة فيما يتعلق بوجود عقدي كراء بسومنین مختلفتين ، وتسبيق15.000,00درهم في كل عقد .

لذلك تلتمس اساسا : الغاء الحكم الابتدائي في كل ما قضى به و بعد التصدي التصريح برفض الطلب و احتياطيا الأمر تمهيديا باجراء بحث في النازلة . و حفظ حق العارضة في اثارة او مناقشة أي دفع قد يحمي مصالحها في وقته المناسب امام المحكمة . مع حفظ حقها ايضا في تقديم طلب التعويض عن الافراغ التعسفي.

وبجلسة 21/5/2019 ادلى دفاع المستأنف عليه بمذكرة جواب جاء فيها ان ما تنعي المستأنفة على الانذار أنه تم توجيهه لها ضد ما ينص عليه الفصل 34 من قانون 49 / 16 على اعتبار أن التبليغ تم بواسطة مساعد ملحق بمكتب المفوض القضائي في حين أن مقتضيات المادة 34 من القانون 49/16 تشير إلى تبليغ الإنذارات بواسطة مفوض قضائي.

لكن حيث أن مقتضيات القانون 81 . 03 المنظم لمهنة المفوضين القضائيين فإنها تمنح للمفوض القضائي امكانية الحاق بمكتبه و تحت مسؤوليته كاتبا محلفا أو أكثر للنيابة عنه في الاجراءات المتعلقة بالتبليغ و هو ما جاء التنصيص عليه صراحة في المادة 41 من القانون المذكور.

لذلك يكون دفع المستأنفة بهذا الخصوص غير مبني على أي أساس و أن الانذار تم تبليغه بصفة قانونية مما يجعله منتجا لجميع الآثار القانونية في مواجهة المستأنفة.

ثانيا:

حيث تزعم المستأنفة أن الانذار الموجه لها و الذي أسست عليه دعوى الافراغ غير نظامي على اعتبار أنه يتضمن آجل 15 يوما.

حيث من الثابت أن الانذار الموجه للمستأنفة قد احترم المقتضيات القانونية المنصوص عليها في القانون 49 / 16 من تنصيص على أجل 15 يوما لذلك يكون الانذار تم توجيهه بطريقة نظامية احترمت روح و نص القانون 49/16 مما يجب معه رد دفع المستأنفة بهذا الخصوص.

كما تزعم المستأنفة أن محضر تبليغ الإنذار لا يتضمن وصفا دقيقا للشخص الذي توصل بالإنذار حتى يتسنى للمحكمة الكشف عن هوية من تسلم الاجراء.

و حيث من الثابت أن المستأنفة توصلت بالإنذار موضوع الدعوى بواسطة أحد مستخدميها.

و من الثابت كذلك أن المستأنفة تقر بتوصلها بالإنذار و ذلك من خلال جواب على الإنذار الموجه للعارض بتاریخ 2018/ 5 / 10 (جواب على الانذار موجه من المستأنفة إلى العارض من المرفقات).

و أن دفع المستأنفة بخصوص عدم تضمین محضر تبليغ الإنذار وصف للشخص الذي بلغ له الانذار عديم الجدوي مادام أنها تقر من خلال جوابها بأنها توصلت بالإنذار.

ثالثا:

حيث تزعم المستأنفة أن العارض لم يدل بسند تملكه للعقار.

لكن من الثابت أن المستأنفة تربطها علاقة كرائية بالعارض انصبت على المقهى موضوع العقد.

و من الثابت كذلك أن العقد المذكور قد تم تحريره يوم 20/3/2013 و مصادق على توقيع طرفي العقد و هما العارض و المستأنفة.

لذلك تكون صفة العارض في الادعاء ثابتة بمقتضى العقد المدلى به في المرحلة الابتدائية

و أن الاجتهاد القضائي قد أكد هذا المنحى في أكثر من قرار على سبيل المثال لا الحصر القرار الصادر عن محكمة النقض في الملف8/3/2/2013 عدد708 بتاريخ 9/8/2012 و الذي جاء فيه "لا يشترط في المكري الموجه للإنذار بالإفراغ أن يكون مالكا للعقار المكتري بل يكفي أن يقع تثبيت صفته كمكري بكل وسيلة معتبرة قانونا" قرار منشور في مجلة المحاكم المغربية عدد 141 صفحة 145.

رابعا:

حيث تزعم المستأنفة أن السومة الكرائية هي 7500 درهم و أن العقد المدلى به في المرحلة الابتدائية لا علم لها به.

و حيث من الثابت أن العقد النافد بين العارض و المستأنفة هو العقد الكرائى المؤرخ في 20/3/2013 و من الثابت أن العقد المذكور جاء لا حقا على العقد المتحجج به من طرف المستأنفة

و أن العقد المذكور نافد في حق موقعيه و منتج لجميع الآثار القانونية مادام أنه لم يكن موضوع أي طعن جدي من طرف من ينكره.

و أن مجرد الانكار بالعلم لا يرقى إلى اعتباره وسيلة يمكن أن تؤدي إلى استبعاد العقد المذكور.

حيث أن طلب الاستماع إلى الشهود بخوص السومة يكون طلب غير جدي مادام أن السومة محسومة بعقد كتابي مصادق على توقيع طرفيه أمام السلطات المختصة.

و أن ملتمس الاستماع للشهود بخصوص السومة الكرائية المحسومة مسبقا بمقتضی عقد كتابي يكون مخالف لمقتضيات المادة 444 من ق.ل.ع التي تنص على ما يلي:

"لا تقبل في النزاع بين المتعاقدين شهادة الشهود لإثبات ما يخالف أو يجاوز ما جاء في الحجج و لو كان المبلغ و القيمة يقل عن القدر المنصوص عليه في الفصل"443

خامسا:

حيث تزعم المستأنفة أنها ليست في حالة مطل مادام أنها قامت بإيداع مبلغ الكراء بصندوق المحكمة.

و حيث من الثابت أن المستأنفة توصلت بالإنذار بتاريخ 19/4/2018 و أن الانذار المذكور تضمن أجل 15 يوما وفق ما هو منصوص عليه في القانون 49.16.

و حيث من الثابت أن المستأنفة لم تقم بإبراء ذمتها من المبلغ المطلوب داخل الأجل المضروب في الانذار.

و لم تقم بسلوك اجراءات العرض و الايداع إلا بتاريخ 24/5/2018 أي بعد انصرام أكثر من شهر على توصلها بالإنذار لتنتهي المسطرة بإيداع المبلغ بصندوق المحكمة يوم 6/6/2018.

حيث أن اجراءات العرض و الايداع رغم علاتها فإنها تمت خارج الأجل المضروب في الانذار و بالتالي لا يمكن أن تنفي التماطل على المستأنفة

و حيث تزعم المستأنفة كذلك أنها ليست في حالة مطل مادام أنها قامت بأداء مبلغ 15000 درهم كتسبيق كما هو منصوص عليه في العقد.

و حيث أن المستأنفة تقر بوجود عقد الكراء الذي تنفيه تارة.

و أن مبلغ 15000 درهم هو أداء مسبق لواجبات كرائية و ليس ضمانة حتى يمكن تأويل أنها يمكن أن تستخدم لتغطية المبالغ الغير المؤداة و التي حل أجلها.

إن مبلغ 15000 درهم الذي توصل به العارض عند توقيع عقد الكراء هو أداء مسبق لثلاث أشهر من الوجيبة الكرائية قبل حلول أجلها و لا يشكل ضمانة للكراء

و أن التماطل ثابت في حقها مما يجب التصريح برد دفوع المستأنفة بهذا الخصوص.

لذلك تلتمس شكلا: مراقبة شكليات المقال اجلا و صفة و أداء . وموضوعا: رد جميع دفوعات المستأنفة المدعى عليها لعدم جديتها و لعدم وجاهتها و القول بتأييد الحكم المستأنف.

وأدلوا باصل جواب على الانذار موجه من المستأنفة للعارض.

وبجلسة 25/6/2019 ادلى دفاع المستأنفة بمذكرة تعقيب مع مهلة لتقديم طلب الطعن بالزور الفرعي جاء فيها إن العارضة تدلي للمحكمة بنسخة من مقال دعوى استرجاع ما دفع غیر حق .

و إنه في انتظار صدور حكم نهائي يقضي للعارضة باسترجاعها للمبالغ التي كانت تؤیها زيادة عن مبلغ السومة الكرائية المزعومة من طرف المستأنف عليه التي هي 5000,00 درهم ، والحال أن العارضة كانت تؤدي مبلغ 7500,00 درهم ، و هذا سيتضح بجلاء من خلال جلسة بحث بين طرفي النزاع مع استدعاء شهود العارضة.

و إن المستأنف عليه ينفي الاستعانة بالشهود لأجل اثبات السومة الكرائية المتنازع فيها نظرا لوجود عقد کتابي بسومة 5000,00 درهم.

وحيث إن العارضة تلتمس منحها أجلا لتقديم طلب الطعن بالزور الشرعي في العقد الذي يحمل سومة كرائية بقيمة 5000,00 والمستدل به من طرف المستأنف عليه.

لذلك تلتمس اساسا: الغاء الحكم الابتدائي في كل ما قضى به. و بعد التصدي التصريح برفض الطلب. احتياطيا : الأمر تمهيديا باجراء بحث في النازلة. حفظ حقها في تقديم طلب الزور الفرعي مع حفظ حق العارضة ايضا في تقديم طلب التعويض عن الافراغ التعسفي.

وأدلت بصورة من مقال دعوى- بصورة من محضر جلسة.

وحيث عند ادراج القضية بجلسة 25/6/2019 حضرتها الاستاذة ابتسام (ر.) عن الاستاذ (ع.) و ادلت بمذكرة تعقيب و تخلف الاستاذ (م.) عن المستأنف عليه رغم الاعلام و التمست الحاضرة مهلة فتقرر حجز القضية للمداولة و النطق بالقرار لجلسة 2/7/2019.

محكمة الاستئناف

حيث بخصوص الدفع بخرق المقتضيات القانونية المتعلقة بالانذار و الذي وجه الى المستأنفة عن طريق كاتب المفوض القضائي ابراهيم (غ.) فانه بالرجوع لمقتضيات المادتين 15 و 41 من القانون رقم 81.03 المتعلق بتنظيم مهنة المفوظين القضائيين فالثابت أن من بين المهام التي يمكن اسنادها لكاتب المفوض القضائي تحت اشراف هذا الأخير عمليات التبليغ دون تقييد او حصرها في تلك المتعلقة بالاستدعاء للتقاضي دون الانذارات بل ترك المشرع عمليات التبليغ الواقعة من طرف كاتب المفوض القضائي على اطلاقها لتشمل حتى تبليغ الانذارات سواء بناءا على طلب الأطراف مباشرة او بناء على امر المحكمة و يكون هذا التبليغ صحيحا طالما انه تم تحت اشراف المفوض القضائي التابع له الكاتب و يحمل تأشيرته مما يكون معه الدفع على غير اساس.

وحيث بخصوص الدفع بكون الانذار لا يتضمن الوصف الدقيق للعقار المراد افراغه ولا الثمن الحقيقي الذي تؤديه المستأنفة شهريا للمستأنف عليه كما انه لايتضمن وصف المتوصل بالانذار بصفة دقيقة ولا يتضمن ايضا الأجل القانوني للافراغ وفق المادة 26 من القانون رقم 49.16 فانه بالاطلاع على الانذار المبلغ الى المستأنفة تبين انه اشار الى العنوان الكامل الذي يتواجد به المحل المكرى و كذا السومة الشهرية المحددة في (5000 درهم) دون احتساب التكاليف و المدة الكرائية الواجب اداؤها و كذا اجل 15 يوما من اجل الاداء يحتسب من تاريخ التوصل بالانذار المذكور و بذلك فهو جاء وفق المقتضيات القانونية المنصوص عليها في القانون رقم 49.16 و محترما له كما ان محضر تبليغه المنجز بتاريخ 19/4/2018 تم تبليغه بتاريخ 19/4/2018 الى مستخدم لدى المعنية بالأمر المسمى احمد (م.ر.) بذكره الذي يتواجد بالمقهى موضوع العقد مما يبقى معه ما أثير من دفوع في غير محلها و يتعين ردها.

وحيث بخصوص الدفع بعدم ادلاء المستأنف عليه بما يفيد صفته في تملك العقار المدعى فيه او ما يفيد الصبغة التجارية على العقار المدعى فيه فان الثابت من وثائق الملف ان المستأنف عليه ادلى بعقد كراء مؤرخ في 20/3/2013 ابرم بينه و بين المستأنفة أكرى بموجبه لها المحل موضوع النزاع المستغل كمقهى و ان العقد المذكور مصادق على توقيعه من طرفيهما لذلك فصفته ثابتة من خلال ذلك والصبغة التجارية معلومة كذلك (المحل مستغل كمقهى) و ان الاجتهاد القضائي على مختلف درجاته استقر على انه لا يشترط في المكري الموجه للانذار بالافراغ ان يكون مالكا للعقار المكترى بل يكفي ان يقع تثبيت صفته كمكري بكل وسيلة معتبرة الأمر الذي يتعين معه رد الدفع.

وحيث بشأن بطلان العقد و السومة الكرائية فانه بالرجوع الى وثائق الملف يتبين ان العقد المدلى به خلال المرحلة الابتدائية و المؤرخ في 20/3/2013 وهو العقد الساري المفعول بين طرفيه باعتباره جاء لاحقا للعقد المحتج به و المؤرخ في 31/10/2012 و بذلك فهو يرتب جميع اثاره القانونية اتجاههما ما دام انه لم يكن محل أي طعن جدي من طرف المستأنفة و ان مجرد الانكار بالعلم لا يرقى الى اعتباره وسيلة يمكن ان تؤدي الى استبعاد العقد المذكور الموقع من طرفهما و مصحح الامضاء لدى السلطات المختصة كما ان طلب الاستماع الى الشهود بخصوص السومة الواردة به و ما تؤديه حسب زعمها في غير محله ما دام ان السومة الكرائية محددة بمقتضى عقد كتابي مصادق على توقيعه لأنه وحسب مقتضيات الفصل 444 ق ل ع فانه لا تقبل في النزاع بين المتعاقدين شهادة الشهود لاثبات ما يخالف او يجاوز ما جاء في الحجج ولو كان المبلغ و القيمة يقل عن القدر المنصوص عليه في الفصل 443 من نفس القانون وهو ما استقر عليه اجتهاد محكمة النقض في القرار الصادر عنها بتاريخ 19/6/2012 تحت عدد 3029 في الملف عدد 2180/1/17 الذي جاء فيه : "ما ثبت كتابة لا يجوز اثبات ما يخالفه بشهادة الشهود." قرار منشور بمجلة المحاكم المغربية عدد 143 ص 166 وما يليها مما يتعين معه رد الدفع.

وحيث بشأن واقعة الاداء و نفي التماطل فان الثابت من وثائق الملف ان المستأنفة توصلت بالانذار بتاريخ 19/4/18 الا انها لم تقم بابراء ذمتها من المبلغ المطلوب داخل الأجل المضروب لها في الانذار (15 يوما من التوصل) اذ انها لم تسلك اجراءات العرض الا بتاريخ 24/5/18 أي بعد انصرام ازيد من شهر على توصلها بالانذار كما أن الايداع كان بتاريخ 6/6/2018 وهو ما لاينفي عنها حالة المطل المبرر للافراغ و ان ما تتمسك به من أدائها مبلغ (15000 درهم) كتسبيق الذي ينفي عنها حالة مطل لا يستقيم على اساس لأن هذا المبلغ وحسب عقد الكراء المشار اليه أعلاه هو اداء مسبق لواجبات كرائية وليس ضمانة حتى يمكن اعتبارها واستخدامها لتغطية المبالغ الغير المؤداة و المطالب بها مما يتعين معه رد الدفع.

وحيث بخصوص باقي الدفوع فان الوثائق المدلى بها من قبل المستأنفة خلال المرحلة الابتدائية تمت مناقشتها من طرف المحكمة بما فيه الكفاية ولم تخرق بشأن ذلك حقوق الدفاع وجاء حكمها معللا تعليلا سليما وهي غير ملزمة للاستجابة لطلب اجراء بحث امام وجود حجة كتابية تغني عن شهادة الشهود كما وقع تبيانه اعلاه ورد ايضا ما ورد بمذكرتها التعقيبية مع مهلة لتقديم طلب الطعن بالزور الفرعي لأنه ورد بصفة غير نظامية.

وحيث و استنادا لما ذكر يتعين رد الاستئناف لعدم ارتكازه على اساس و تأييد الحكم المستأنف فيما قضى به.

لهذه الأسباب

إن وهي تبت انتهائيا علنيا وحضوريا:

في الشكل

في الموضوع : برده و تأييد الحكم المستانف مع ابقاء الصائر على رافعه.