وبعد المداولة طبقا للقانون.

في الشكل :

حيث تقدمت شركة (ا. أ. م.) بمقال بواسطة دفاعها مؤدى عنه بتاريخ 15/03/2019 تستأنف بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء رقم 10357 بتاريخ 5/11/2018 في الملف عدد 2168/8202/2018 و القاضي في منطوقه :

في المقال الافتتاحي للدعوى و المقال الإضافي:

في الشكل: بقبول كافة الطلبات .

في الموضوع : بأداء المدعى عليها لفائدة المدعية مبلغ 1.301.123,14 درهم عن قيمة الاشغال المنجزة ، و مبلغ 1.349.548,77 د رهم عن قيمة الاقتطاع الضامن مع الفوائد القانونية من تاريخ الطلب وتحميل المحكوم عليها الصائر وبرفض باقي الطلبات.

وحيث قدم الاستئناف وفق صيغه القانونية صفة و أجلا و أداء فهو مقبول شكلا .

في الموضوع :

حيث يستفاد من وثائق الملف و من الحكم المطعون فيه أن شركة (ا.) تقدمت بمقال بواسطة دفاعها أمام المحكمة التجارية بالدار البيضاء و المؤدى عنه بتاريخ 2/11/2016 تعرض فيه أن موكلته متخصصة في تجهيز الشركات والادارات والفنادق والمطارات بجميع الاشغال الداخلية والتجهيزات اللازمة لنشاطها ، وانها في هذا الاطار تعاقدت مع المدعى عليها من اجل القيام بالعديد من الاشغال الداخلية لانشاء فندق مصنف ، وهكذا ابرمت معها عقدين الاول يتعلق باشغال النجارة الصناعية وهيكل الميزانين والمكتبة والخزائن بقيمة 13.135.580.00 درهم ، والعقد الثاني يتعلق بالقيام باشغال النجارة الخشبية بمبلغ 484.286.25 درهم ، مضيفا ان موكلته قامت بجميع الالتزامات المنصوص عليها بالعقد من خلال الانتهاء منها تحت مراقبة المدعى عليها ومكتب الدراسات التقنية والمراقبة المعينين من طرفها وبعد انجاز محضر تسليم مؤقت للاشغال امتنعت عن اداء قيمة مجموع الاشغال المنجزة ، فضلا على انها حرمت موكلته من مبلغ 1.349.548.77 درهم الذي يمثل قيمة الشطر الاخير من الاشغال المنجزة ، رغم مطالبتها العديدة بالاداء كان اخرها توجيه انذار اليها توصلت به بتاريخ 19/09/2016 لكن بقي بدون جدوى ، ملتمسا الحكم عليها بادائها مبلغ 1.349.548.77 درهم مع الفوائد القانونية من تاريخ الاستحقاق ومبلغ 100.000.00 درهم كتعويض عن التماطل وبشمول الحكم بالنفاذ المعجل وتحميلها الصائر.

وبناء على رسالة الادلاء بالوثائق المدلى بها من طرف نائب المدعية والتي تضمنت نسخة طبق الاصل من عقد النجارة الصناعية وهيكل الميزانين والمكتبة والخزائن ونسخة طبق الاصل من عقد اشغال النجارة الخشبية.

وبناء على رسالة الادلاء بعنوان جديد للمدعى عليها المدلى بها من طرف نائب المدعية والتي جاء فيها ان عنوان المدعى عليها هو : فندق (س.) – [العنوان] – مراكش.

وبناء على الحكم التمهيدي رقم 25 الصادر بتاريخ 09/01/2017 والذي قضى باجراء خبرة حسابية من اجل تحديد مبلغ المديونية بين طرفي الدعوى عين للقيام بها الخبير السيد محمد (ع.) والذي خلص في تقريره الذي أودعه بصندوق المحكمة بتاريخ 15/03/2017 ان مبلغ المديونية محدد في 2.650.675.41 درهم.

وبناء على مذكرة التعقيب على الخبرة المنجزة المدلى به من طرف نائبة المدعية والتي جاء فيها ان المبلغ المطالب به ينحصر في 1.301.123.14 درهم باعتباره يمثل قيمة الاشغال المنجزة التي ظلت بدون اداء بعد اسقاط مبلغ 1.349.552.27 درهم الذي يمثل مبلغ الاحتفاظ بالضمان الذي لم يتم المطالبة به في الدعوى الحالية بالنظر لعدم حلول اجال ذلك الا في 30/04/2017 ، ملتمسة المصادقة على تقرير الخبرة في شان ما انتهى اليه من تاكيد قيمة الاشغال المنجزة والغير مؤداة وذلك في حدود المبلغ المطالب به في المقال الافتتاحي ، مرفقا مذكرته بصورة من وصل اداء صائر الطلب وصورة من المقال الافتتاحي.

و بناء الحكم التمهيدي الصادر عن هذه المحكمة بتاريخ 09/01/2017 تحت عدد 25 القاضي باجراء خبرة.

و بناء على الحكم الصادر عن هذه المحكمة بتاريخ 10/07/2017 تحت عدد 6907 القاضي باداء المدعى عليها لفائدة المدعية مبلغ 1.349.548,77 درهم مع الفوائد القانونية من تاريخ الطلب الى غاية يوم التنفيذ و بجعل الصائر بالنسبة و رفض باقي الطلبات.

و بناء على القرار الاستئنافي الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 13/11/2017 تحت عدد 5731 في اطار الملف عدد 4583/8202/2017 القاضي بابطال الحكم المستانف وبارجاع الملف الى المحكمة التجارية بالدار البيضاء للبت فيه من جديد طبقا للقانون.

و بناء على ادلاء نائب المدعى عليها بمذكرة جوابية بجلسة 25/06/2018 جاء فيها انه الطرفين اتفقا على انجاز الاشغال في اجل اقصاه 6 اشهر تبتدئ من تاريخ الامر بالشروع المؤرخ في 19/1/2010 في حين ان المدعية لم تنه الاشغال المتفق عليها الا بتاريخ 30/4/2012 حسب الثابت من محضر التسليم المؤقت مما تكون معه محقة في تطبيق غرامات التاخير المتفق عليها بالبند 12.3.1 من عقد الصفقة و ذلك بنسبة 0,8 ℅ عن كل يوم تاخير و ذلك دون المساس بدفتر الشروط العامة و ان هذه المبالغ سيتم خصمها من المبالغ العائدة للمقاولة، مشيرة ان غرامات التاخير المستحقة لها وصلت ما يعادل قيمة الشطر الاخير و بالتالي فانها لم تعد دائنة للمدعية باية مبالغ و ان مدة التاخير محددة في 21 شهر اي 630 يوم فانه استنادا الى البند المذكور فان غرامة التاخير فاقت نسبة 10 ℅ من ثمن الصفقة مما نتج عنه تطبيق نسبة تفوق 10 ℅ من ثمن الصفقة كغرامة التاخير، و انه سبق توجيه رسالة الكترونية اليها بدعوى انها مدينة لها بغرامات التاخير المحددة في مبلغ 1.301.123,64 درهم من قيمة الصفقة و العقد شريعة المتعاقدين لاجله يلتمس الحكم بان الطلب لا يستند على اي اساس و رفضه مع ترك الصائر على عاتق رافعه.

و بناء على ادلاء نائب المدعية بمذكرة تعقيب بجلسة 16/07/2018 جاء فيها انها انجزت الاسغال الموكولة اليها دون تسجيل اي تاخير فيها موجب لاحتساب غرامات التاخير، و انه على فرض ثبوت تأخر المقاول في انجاز الاشغال فان احتساب غرامات التاخير لا يكون بالكيفية التي تخيلت المدعى عليها بل انه يستند الى محضر بذلك ينجز بشكل تواجهي بحضور رب العمل و المقاول و مكتب الدراسات و مكتب المراقبة، و ان الملف خال من المحضر الذي يمكن للمدعى عليها التاسس عليه لحرمانها من حقوقها المشروعة كما يخلو من اية مطالبة سابقة لها من اجل التسريع بالاشغال او باثارة الانتباه الى وجود تاخير في انجاز الاشغال، و انه سبق للمحكمة أن امرت بحكم تمهيدي خلص من خلاله الخبير في تقريره باحقيتها في مطالبتها و ان التقرير المذكور لم يكن محل طعن جدي مما يتعين المصادقة عليه لاجله يلتمس رد مذكرة جواب المدعى عليها و الحكم لها وفقا لمقالها الافتتاحي و مذكرتها بعد الخبرة.

و بناء على ادلاء نائب المدعى عليها بمذكرة جوابية بجلسة 17/09/2018 جاء فيها انه في غياب ما يفيد انها قد التمست من المدعية التوقف المؤقت عن انجاز الاشغال او ما يفيد وجود حالة القوة القاهرة فان دفع هذه الاخيرة بكون التاخير في انجاز الخدمة ناتج عن الغير مردود عليه و ان غرامات التاخير تم الاتفاق عليها بين الطرفين بمقتضى عقد الصفقة و بين كيفية احتسابها، و انها لا تتعاقد و لا تتقاضى بسوء نية و انه على المقاولة اشعار رب العمل بانهاء اشغالها في اجل اقصاه 10 ايام قبل التاريخ المتفق عليه و انه في غياب ذلك فان غرامات التاخير في انجاز الاشغال ثابتة و هذا ما اكده مكتب الدراسات التقنية بتاريخ 9/4/2013 من خلال رسالته الالكترونية المدلى بها، و ان محكمة الاستئناف اصدرت قرارها بابطال الحكم المستانف و ارجاعه لهذه المحكمة فان الحكم التمهيدي ابطل كذلك لاجله يلتمس اضافة المذكرة الحالية لمحرراتها السابقة و الحكم برفض الطلب مع ترك الصائر على عاتق رافعه.

و بناء على ادلاء نائب المدعى عليها بمذكرة جوابية بجلسة 17/09/2018 جاء فيها أنه سبق للمدعية بأن تقدمت بمقال بتاريخ 02/11/2016 تضمن ان المدعى عليها حرمتها من اقتضاء مبلغ 1.349.548,77 درهم الممثل لقيمة الشطر الاخير من الاشغال المنجزة رغم مطالبتها بذلك بتاريخ 19/09/2016 ملتمسة الحكم على هذه الاخيرة بالمبلغ المذكور مع الفوائد القانونية من تاريخ الاستحقاق وكذا مبلغ 100.000 درهم كتعويض عن التماطل مع النفاذ المعجل و الصائر، و انه نظرا للتاخير في انجاز الاشغال التي كانت مكلفة بها فقد ترتبت في حقها غرامات التاخير حددت في مبلغ 1.301.123,64 درهم و هوما يعادل المبلغ المطالب به و بالتالي فان المدعى عليها لم تعد دائنة لها باية مبالغ استنادا لما تم الاتفاق عليه بالعقد لاجله يلتمس الحكم برفض الطلب و ابقاء الصائر على رافعه و ارفقت المذكرة بوثيقة صادرة عن مكتب الدراسات و التنسيق.

و بناء على ادلاء نائبة المدعى عليها بمذكرة جوابية بجلسة 22/10/2018 جاء فيها ان الطلب سابق لاوانه لعدم الادلاء بما يفيد التسليم النهائي طبقا لما هو متفق عليه بعقد الصفقة و ان مبلغ الضمان المقتطع الهدف منه هو تامين صاحب المشروع عن العيوب التي يمكن ان تظهر خلال الفترة ما بعد انتهاء الاشغال و ان المكتب المكلف بمراقبة الاشغال يتعين عليه تسليم شهادة تفيد ان الاشغال جاءت وفق قواعد الصنع لاجله يلتمس اضافة المذكرة الحالية لمحرراتها السابقة و الحكم برفض الطلب مع ترك الصائر على عاتق رافعه.

و حيث إنه بعد إدراج القضية بعدة جلسات صدر الحكم المشار إليه أعلاه و هو الحكم المستأنف.

أسباب الاستئناف

حيث جاء في أسباب الاستئناف بعد عرض موجز لوقائع الدعوى أن الحكم المستأنف لايرتكز على أساس حينما استجاب لطلبات شركة (ا.) المستأنف عليها بسبب خرق الفصل 23 ق ل ع وفساد التعليل الموازي لانعدامه مادام ان المقاولة شركة (ا.) المستأنف عليها حاليا والتي كانت مدعية في الطور الابتدائي اقرت صراحة بتأخرها بإنجاز الاشغال المتفق عليها والتي التزمت بإنجازها في أجل أقصاه 6 أشهر إلا انه أنجزها في اجل 21 شهرا أي مدة التأخير بلغت 630 يوما دون أن تؤدي غرامة التأخير التعاقدية التي فاقت0,80% عن كل يوم تأخير ، بالرغم من أنها التزمت بأدائها بصريح البند 12.3.1من عقد الصفقة وأن امتناع المستأنف عليها عن ادائها للعارضة غرامات التأخير التي بلغت مبلغ 1.301.126.64 درهم تكون طلباتها الأصلي والإضافية التي قدمتها مستوجبة في الحقيقة للحكم بعدم قبولها عملا بالفصل 234 من قانون الالتزامات والعقود طالما انها امتنعت عن أداء للطاعنة غرامات التأخير وأن الحكم المستأنف لما استجاب للطلبين الأصلي والإضافي للمقاولة بالرغم من معاينته التأخير المرتكب من طرفها في انجاز الاشغال و استحقاق عنه غرامات التأخير المطالب بها وعاين أنها لم تؤد غرامات التأخير المتفق عليها في العقد يكون الحكم المستأنف بالتالي خرق الفصل 234 من قانون الالتزامات والعقود ، الذي ينص صراحة على ما يلي "لا يجيز ان يباشر احد الدعوى ناتجة عن الالتزام إلا إذا اثبت انه ادى او عرض عن يؤدي كل ما كان ملتزما به من جانبه حسب الاتفاق او القانون والعرف " وأن الطلبين الأصلي والإضافي للمقاولة المستأنف عليها مخالفين للفصل 234 من قانون الالتزامات والعقود وكذا للاجتهاد القار لمحكمة النقض لكون المقاولة المستأنف عليها هي الملزمة مسبقا باحترام اجل انجاز الاشغال المحدد بمقتضى عقد الصفقة وهو 6 اشهر ابتداء من تاريخ الامر بالعمل وعدم التأخر فيها لمدة 21 شهرا بلغ 630 يوما وهي التي عندما ارتكبت هذا التأخر في انجاز الاشغال والتي الحق ضررا ب بالطاعنة ، فان المقاولة المستأنف عليها هي الملزمة بان تؤدي غرامات التأخير قبل أن تقدم هي الطلبين الاصلي والإضافي وأن الحكم المستأنف من النفس الاجتهاد القار والدائب لمحكمة النقض الصادر على ضوء الفصل 234 من قانون الالتزامات والعقود ومنه على سبيل المثال ولا الحصر ، فان محكمة النقض تعتبر " طبقا للفصل 234 من ق ل ع ، فانه لا يجوز لأحد أن يباشر الدعوى الناتجة عن الالتزام الا اذا اثبت انه ادى او عرض ان يؤدي كل ما كان ملتزما به حسب الاتفاق " طبقا للفصل 257 من ق ل ع ، فان مطل الدائن لا يثبت الا اذا عرض الدين الملتزم به وتبع ذلك إيداعه بصندوق المحكمة " ( قرار صادر عن محكمة النقض تحت عدد 3277 بتاریخ 21/5/1996 في الملف المدني عدد 4537/91 منشور بمجلة الإشعاع عدد 16 صفحة 144 ) وفي نفس السياق قضت ايضا في اجتهاد أخر ينطبق على نازلة الحال وخالفه الحكم المستأنف حاليا كما جاء في قرار صادر عن محكمة النقض تحت عدد 5640 في الملف عدد 867/96 منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى عدد 57 و 58 صفحة 101 ) وأن الحكم المستأنف خرق مقتضيات الفصل 234 من ق ل ع و تبعا لذلك يجدر الغائه و الحكم من جديد برفض طلبات المستأنف عليها ، وحول حول خرق الحكم المستأنف الفصل 230 ق ل ع وتناقض التعليل الموازي لانعدامه من جهة أولى، مادام ان الحكم المستأنف عاين أن شركة (ا.) تأخرت حقا في انحاز الأشغال و بلغ تأخرها مدة 630 يوما و استحقاق الطاعنة نتيجة ذلك لغرامة التأخير التعاقدية ومع هذا استجاب لطلبها ، مخالفة إرادة الطرفين فيما نصت صراحة من خلال البند 12.3.1 على تطبيق غرامة التأخير بصفة اتومتكية شريطة معاينة واقعة التأخير اذ جاء فيه ما يلي: " في الحالة التي لا تنجز فيها الاشغال داخل الاجالات المحددة و بدون اي إنذار سابق و بناء على مجرد مقارنة بين تاريخ انتهاء الاجل العقدي و تاريخ التسليم المؤقت، فانه سيتم تطبيق غرامة تأخير بنسبة 0,80% عن كل يوم تاخیر و ذلك دون المساس من دفتر الشروط العامة بالبند و C.C.G.A.T و هذه الغرامة ستخصم من المبالغ العائدة للمقاولة" وفي النازلة الحالية فان الاشغال كان متفق أن تنجز في اجل 6 اشهر من تاريخ الامر بالشروع المؤرخ في 19/1/2010 الا ان المستأنف عليها لم تنتهي من الأشغال الا بتاريخ 30/4/2012 و بالتالي فان الشرط المتفق عليه من اجل تطبيق غرامة التأخير تحقق و هو ما قامت به الطاعنة من خصم الغرامة التعاقدية المستحقة من اخر کشف مستحق للمستأنف عليها وأن المستأنف عليها خلال المرحلة الابتدائية اقرت بنفسها أن الأشغال انجزت خارج الاجل المتفق عليه و بالتالي فان المنازعة في تنفيذ عقد الصفقة عديم الاساس و تكون مطالبتها الرامية إلى الحصول على قيمة اخر كشف الذي خصم منه غرامة التأخير و اصبح سلبيا عديم الاساس و مردود عليها و من جهة اخرى فان الطلب الاضافي للمستأنف عليها الرامي إلى استرجاع مبلغ الضمانة المحدد في 1.349.548.77 درهم مخالف لمقتضيات عقد الصفقة مادام ان الاسترجاع مقيد بالإدلاء بمحضر التسليم النهائي للورش ، وهذا الشرط غير متوفر في هذه النازلة "ضمان لمدة خمس سنواتها آن مبلغ الاستقطاع بشكل ابنا۔اع ألتمان، وسيتم الافراج عنه عند انتهاء مهلة 5 سنوات و التسليم النهائي" وفي النازلة الحالية فان بالرغم من أن المستأنف عليها لم تدلي بما يفيد التسليم النهائي طبقا لما هو متفق عليه بناء على مقتضيات البند 16.2 من عقد الصفقة فان الحكم المستأنف اعتبر أن هذا الدفع لا جدوى منه مادام ان النزاع برمته اصبح معروضا على القضاء وأن تعلیل الحكم المستانف بهذا الخصوص مخالف للإرادة الطرفين المنصوص عليها بمقتضى عقد الصفقة و للاجتهاد القضائي المعمول به وبالفعل أن بناء على عقد الصفقة فان استرجاع مبلغ الضمانة مشروط بانقضاء اجل خمس سنوات من تاريخ بالقبول النهائي الذي يتم بناء على محضر يتم توقيعه من طرف الطاعنة و المستأنف عليها و مکتب الدراسات و كذا المهندس في حين أن الملف خالي مما يثبت وقوع التسليم النهائي للورش بناء على محضر موقع من طرفي الانف ذكرهما و اعتبار ان القضاء يستبدل ما هو متفق عليها بمقتضی عقد صحیح و صريح مخالف للفصل 230 من ق ل ع ، كما ان الاجتهاد القضائي بخصوص نزاعات المتعلقة باسترجاع مبلغ الضمان مستقر على اعتبار ما يلي "يعتبر مبلغ الضمان المقتطع من ثمن الصفقة وديعة يحتفظ بها صاحب المشروع ولا يسلمها للمقاول الا بعد التسليم النهائي للاشغال قيام المدعي بمقاضاة المدعية من اجل ضمان العيوب بعد التسليم المؤقت و حصولها على تعويض بكافة الأضرار التي اكتشفتها إلى غاية صدور الحكم لا ينزع عن المدعى عليها الحق في حبس مبلغ الضمان مادام لم يثبت أن الحكم الصادر بالتعويض قد اصبح نهائيا و انها استوفت منه التعويض المحكوم به" ( المحكمة التجارية بالدارالبيضاء الحكم عدد 13466 الصادر بتاريخ 5/12/2006 في الملف عدد( 2003/6/2631 وهذا يعني أن استجابة الحكم المستأنف لذلك فيه خرق للفصل 230 من قانون الالتزامات والعقود مادام انه لم يأخذ بعين الاعتبار بنود عقد الصفقة الذي هو شريطة المتعاقدين و خرقه يجعل قضائه مؤسس على تعليل فاسد موازي لانعدامه و يكون مستوجب للإلغاء و الابطال ، وبخصوص الخرق والخطأ في تطبيق الفقرة 2 من الفصل 264 ق ل ع وفساد التعليل الموازي لانعدامه لما استجاب الحكم المستأنف للطلب الأصلي بعلة أن الطاعنة لم تقدم بطلب مضاد بخصوص غرامة التأخير و الحال أن هذا الطلب يخضع لسلطة المحكمة التقديرية التي لها الحق في مراجعة مبلغها طبقا للفصل 264 من ق ل ع قد خرق هذا الفصل الذي ينص في فقرته الثانية على ما يلي " للمتعاقدين ان يتفقا على التعويض عن الأضرار التي قد تلحق الدائن من جراء عدم الوفاء بالالتزام الاصلي كليا أو جزئيا او التأخير في تنفيذه " وأن هذا ما حصل في تنفيذه اذ ان الطرفين اتفقا على خصم غرامة التأخير بصفة اتوماتكية من المبالغ المستحقة للمستأنف عليها في حالة انجاز الاشغال خارج الاجل المتفق عليه وبالفعل فما هي الغاية من تحديد غرامة التأخير بمقتضى اتفاق صریح و سليم اذا كان القضاء له سلطة تقديرية على تطبيقها اذ ان التعويض الاتفاقي يسهل على الدائن الحصول على التعويض دون اتباع الإجراءات القضائية ، ناهيك عن التكاليف المالية، وبالتالي فإن العقد المتضمن تعويض اتفاقية يغني عن كل تلك المصاعب والتكاليف مع العلم ان في النازلة الحالية فان المستأنف عليها لم يسبق لها المنازعة في تطبيق غرامة التأخير المتفق عليها وبالفعل فان مكتب الدراسات التقنية وجه رسالة الكترونية بتاريخ 9/4/2013 إلى المستأنفة عليها صرح لها من خلالها انه نظر للتأخير في انجاز الاشغال فإنها تبقى مدينة بغرامات تأخير طبقا للبند 1212.3.1 من عقد الصفقة و مبلغها محدد في 1.301.123.64 درهم يمثل قيمة 10% من ثمن الصفقة مادام ان الغرامة لا يمكن أن تتجاوز هذه النسبة و أن المستأنف عليها لم تنازع في مضمون هذا الاشعار و انتظرت سنة 2016 لتتقدم بدعوى قضائية في مواجهة الطاعنة وأن الأصل أن، يعتبر التعويض الاتفاقي - متى تحققت شروط استحقاقه -، ملزمة للمتعاقدين والمحكمة، فالقاضي ملزم بأن يحكم على المدين المخل بالتزامه بالمبلغ المتفق عليه دون زيادة أو نقصان، بغض النظر عن مقدار الضرر الذي أصاب الدائن، ذلك لأن العقد شريعة المتعاقدين، و الحال أن في النازلة الحالية فان الطرفين اتفقا على تطبيق غرامة التأخير دون اللجوء المسبق للمحاكم و تبعا لذلك فان تدخل القضاء مخالف للإرادة المتعاقدين وأن محكمة الدرجة الاولى اعتبرت ان الزامية التقدم بطلب مضاد مبرر بالسلطة التقديرية الذي تستفيد منها من اجل تغيير في غرامة التأخير المحددة بناء على عقد الصفقة و الحال انه يفترض معه أن تقدیر التعويض فيه متناسب مع الضرر والحال أن في النازلة الحالية فان الطلب المقدم من طرف المستأنف عليها لا يرمي إلى التعديل في تطبيق غرامة التأخير بل الى اداء مستحقات التي قد تكون الطاعنة مدينة بها ، ملتمسة بقبول الاستئناف شكلا وموضوعا القول أن الاستئناف يرتكز على أسس قانونية وجيهة وأخذه بعين الاعتبار وبإلغاء الحكم الابتدائي في جميع ما قضى به وأساسا الحكم بعدم قبول كل طلبات المستأنف عليها و الحكم برفضه وعدم أخذه بعين الاعتبار و على ضوء المقاصة بين المبلغ المطلوب في الطلب الأصلي ومبلغ غرامة التأخير برفض طلبها الإضافي أيضا لعدم توفر الشروط التعاقدية وبرفض كل طلباتها الأصلي و الإضافية جملة وتفصيلا وترك كل الصوائر الابتدائية و الاستئنافية على عاتق المستأنف عليها و أدلت بنسخة طبق الأصل من الحكم المطعون فيه .

و حيث بجلسة 30/04/2019 أدلى دفاع المستأنف عليها بمذكرة جوابية عرضت فيها أن المستأنفة أوردت كعنوان لها بمقالها الاستئنافي زنقة [العنوان] بالدارالبيضاء وأنه يكفي الرجوع الى أوراق الملف الابتدائي، للوقوف على كون المستأنفة لا تتواجد بهذا العنوان بعد أن غادرته منذ سنوات، ما جعل استدعاءها لهذه الدعوى قد کان بعد عناء شديد من الطاعنة بعنوان الفندق الذي تملكه بأحواز مدينة مراكش وليس الدارالبيضاء وأن الفصل 142 من قانون المسطرة المدنية الذي ألزم تضمين المقالات الاستئنافية عناوين الأطراف، لغاية استدعائهم وتبليغهم والتنفيذ عليهم متى كان لذلك موجب، ما يجعل هذا الالتزام ينصرف الى العنوان الحقيقي وليس مجرد عنوان وهمي ليس للمستأنفة به من وجود واقعي وأنه تبعا لمقتضيات الفصل 49 بشأن اثبات الضرر، والتي ان كان تتعلق بالمرحلة الابتدائية لا الاستئنافية، فإن ضور الطاعنة من هذا النعي ثابت من خلال كون الاستدلال بعنوان غير حقيقي يحول دون الطاعنة واقتضاء حقوقها متى قضي لها بها، ويجعلها في عنت البحث والاستقصاء عن عنوان، المستأنفة مدعوة قانونا للادلاء به وأنه بثبوت هذا النعي يتناسب الحكم بعدم قبول الاستئناف لهذه العلة . كما أنه قبل إبداء الطاعنة لأوجه جوابها، فإنها تورد ملاحظة هامة تتعلق بالعقد المؤسسة عليه هذه الدعوى حتى يتم الحكم بين الطرفين عن بينة من السند الرابط بينهما، إذ أن المستانفة قد تعسفت أشد التعسف في اشتراط مقتضيات العقد الذي فرضته على الطاعنة ذلك أن المستانفة قد تقمصت صفة الدولة المغربية باعتبارها أعلى أشخاص القانون العام في السلطة العامة، ومن ثمة اشترطت التعاقد بناء على مقتضيات دفتر الشروط الإدارية العامة المطبقة على صفقات الأشغال المنجزة لحساب الدولة كما هي محددة بمقتضی المرسوم رقم 1087-99-2 صادر في 29 من محرم 1421 ( 4/5/2000 ) بالمصادقة على دفتر الشروط الإدارية العامة المطبقة على صفقات الأشغال المنجزة لحساب الدولة. المنشور بالجريدة الرسمية رقم 4800 بتاریخ 1/6/2000 والصادر بدوره بناء على المرسوم رقم 482-98-2 الصادر في 11 من رمضان 1419 (30 ديسمبر 1998) بتحديد شروط وأشكال إبرام صفقات الدولة وكذا بعض المقتضيات المتعلقة بمراقبتها وتدبيرها ولا سيما المادة 10 منه. وأن دفتر الشروط الادارية العامة المطبقة على صفقات الأشغال المنجزة لحساب الدولة ينطبق على تعاقدات الدولة وبعض أشخاص القانون العام، لما لهذه الأشخاص من سلطات غير مألوفة في القانون الخاص تبتغي من ورائها الاسراع في تحقيق غايات المرفق العام واستمراريته وأن الطاعنة تورد هذه الإشارة لتاكيد تغول المستأنفة الموجبة لإسباغ أقصى درجات الرقابة القضائية على المراكز القانونية لكلا طرفي العقد، حماية للطرف الأجدر بالحماية، وإسدال الرقابة على عناصر العقد الغير متوزانة والتعسفية كما هو شأن مقتضيات الفصل 264 من قانون الالتزامات والعقود بشأن سلطة المحكمة في تعديل الشرط الجزائي وأنه خلافا لما وسمت به المستأنفة الطاعنة في التقاضي بسوء نية دونما إثبات لذلك، فإنه يكفي الاطلاع على موقف هذه الأخيرة بشأن طلب إجراء المقاصة ما بين مبلغ الاحتفاظ بالضمان والدين المستحق للطاعنة برسم الأشغال المنجزة، والحال أن قيمة هذه الأشغال غير مؤداة من الأصل للعارضة، وطلب المقاصة لا يسمع إلا بشروط أبرزها ثبوت وضعية الدائن والمدين لكلا الطرفين وأن طلب الطاعنة الاصلي يتعلق بأداء قيمة الاشغال المنجزة لفائدة المستأنفة والغير مؤادة والبالغة قيمتها 1.301.126.64 درهم فيما الطلب الاضافي يتعلق بأداء ملف الاحتفاظ بالضمان بقيمة 1.349.552.27 درهم بعد انصرام الأجل الاتفاقي وثبوت تسليم الأشغال وفقا لمواصفات العقد دونما تحفظ أو منازعة من المستأنفة الأمر الذي تطرح الطاعنة السؤال عن وجه تقاضيها بسوء نية، في مقابل عن وجه مطالبة المستأنفة بإعمال المقاصة، إلا إذا تعلق بدينين الطاعنة نفسيهما. وحول النعي المتخذ من خرق الفصل 234 من قانون الالتزامات والعقود عابت المستأنفة حكم الابتداء بكونه قد خرق مقتضيات الفصل 234 من قانون الالتزامات والعقود حينما قضى وفق طلب الطاعنة دونما إلزامها بإثبات التزامها التقابلي وأن مقتضيات هذا الفصل غير ذات صلة بنازلة الحال من حيث المبدأ، فضلا عن كون الطاعنة قد أثبتت بالفعل وفاءها بجميع التزاماتها العقدية، وآخر دليل لها في ذلك المقال الاستئنافي للمستأنفة نفسها، والتي تؤكد فيه وتقر بقيام الطاعنة بجميع الأشغال المنوطة بها، إلا أنها تعيب عليها فقط عدم الانتهاء منها في التاريخ المتفق عليه ما يتناسب معه عدم اعتبار هذا النعي لانعدام أساسه ، وحول النعي المتخذ من خرق الفصل 230 من قانون الالتزامات والعقود عابت المستأنفة الحكم المطعون فيه خرقه للفصل 230 من قانون الالتزامات والعقود حينما لم يساير نهجها في ما اعتبرته ضرورة لتطبيق غرامات التأخير بشکل اتوماتیکي وفقا لمقتضيات العقد وأنه لهذه الغاية نسبت للطاعنة الاقرار بالتأخير في انجازها للاشغال، والحال أن الطاعنة لم يصدر عنها هكذا تصريح أو اقرار، بل إنها قد أثبتت بالمقابل تسبب المستأنفة بفعلها هي وبفعل باقي المقاولين المتعاقد معهم في تعثر أشغال الورش. كما استدلت الطاعنة في المرحلة الابتدائية برسائل ثابت توصل المستانفة بها تتضمن تشكيا من الطاعنة لها في التأخير الذي تتسبب فيه، كما أن الطاعنة أكدت تغيير المستأنفة للأشغال المنوطة بالطاعنة من جانب واحد بالزيادة والنقصان والتعدیل وأن المستأنفة لم تأت على ما يخالف ذلك، مما تكون مقرة به وفقا لمقتضيات الفصل 107 من قانون الالتزامات والعقود وأن الطاعنة تعيد التاكيد بخصوص ما جاء بهذه النقطة وتحيل بشأنه على مذكرتها المدلى بها ابتدائيا مع مقالها الاضافي ما يتناسب معه استبعاد هذا النعي كذلك لعدم تأسيسه وحول النعي المتخذ من خرق الفصل 264 من قانون الالتزامات والعقود فإن المستأنفة تمسكت بخرق الحكم المطعون فيه الفقرة الثانية من الفصل 264 الذي يجيز الاتفاق على التعويض الاتفاقي وأن الطاعنة قد أثبت وفائها بالتزاماتها العقدية، وأثبتت صدور التأخير والتعديل والتغيير في الأشغال المناطة بالطاعنة عن المستأنفة عليها، مما لا يمكن معه للعارضة أن تلام بشأن أي تأخير مزعوم يتخذ مطلية للحؤول دونها واقتضاء حقوقها المشروعة وأنه بمنازعة الطاعنة في نسبة أي تأخير لها، تكون الكلمة الفصل في ثبوته من عدمه، ونسبته لاي من طرفي العقد راجعة للقضاء وليس الى المستأنفة نفسها التي نصبت نفسها خصما وحکما في ذات الوقت وأن مقتضيات الفصل 264 نفسه صريحة في تخويل هذه السلطة للمحكمة حتى متى ثبت الخطأ الموجب للتعويض الاتفاقي والشرط الجزائي، وهذا ما يثبت بشدة متی ثبت المحكمة اشتراط المستانفة افراغ اتفاقها في مقتضيات قانونية وليست مجرد عقدية - اختص بها المشرع الدولة وأشخاصها العامة دون الخاصة، مراعاة لطبيعتها وتأكیدا الشروطها الغير مألوفة في القانون الخاص وأنه بالرغم من انتفاء اي خطأ من جانب الطاعنة ، فإنها تود من داخل حرم القضاء التقليل من دوره واختصاصاته والاستفراد بالطاعنة وتطبيق ما حلا لها من غرامات عن تأخير مزعوم وغير ثابت في جانب الطاعنة ، تحللا منها من الوفاء بالتزاماتها بأداء مقبل ما استفادت منه من أشغال وأن الأمر لم يقف عند هذا الحد، بل إنها حاولت الالتفاف حتى على الطلب المشروع للعارضة بتمكينها من مبلغ الاحتفاظ بالضمان، وذلك بالرغم من انصرام أمد 5 سنوات المتفق عليها، وبالرغم من استدلال الطاعنة بالإقرار الصريح للمستأنفة باستحقاقه من خلال تصريحها للخبير المعين ابتدائيا وأنه قصد التحلل من أداء هذا المبلغ، تمسكت بعدم استدلال الطاعنة بمحضر التسليم النهائي للأشغال، والحال أن لجوء الطاعنة الى القضاء تظلم من امتناع المستأنفة من انجاز هذا المحضر بالرغم من تسلمها لأشغال مؤقتا دون أدنی تحفظ او عيب الى غاية يومه، ما يحق معه للعارضة المطالبة باسترجاع مبلغ الاحتفاظ بالضمان وأنه لا يمكن للمستأنفة أن تستفيد من خطنها بعدم تمكين الطاعنة من محضر التسليم النهائي قصد التحلل من التزامها القانوني بأداء مبلغ الاحتفاظ للضمان، تبعا للقاعدة الأصولية بكون الشخص لا يمكنه أن يستفيد من خطئه وأنه بثبوت انتهاء أجل الضمان بتاريخ 30/4/2017 أي بعد انصرام 5 سنوات من تاريخ تسليم الأشغال الذي تم في 30/4/2012 وبثبوت عدم تحفظ المستأنفة عن الأشغال أو الادعاء بتعيبها، وبثبوت اقرار المستأنفة في محضر قانوني باستحقاق الطاعنة لمبلغ الضمان شريطة انصرام أجل الخمس سنوات. ويكون الحكم الذي قضى للطاعنة بمبلغ الضمان مصادفا للصواب ، ملتمسة رد الاستئناف وتأييد الحكم المطعون فيه .

و حيث بجلسة 14/05/2019 أدلى دفاع المستأنفة بمذكرة تعقيبية عرضت فيها حول عدم جدية الدفع بعدم القبول المزعوم خلافا لما تزعمه المستأنف عليها ، فان استئناف الطاعنة مقبول ومطابق للفصل 142 من قانون المسطرة المدنية ولا يشوبه اي اخلال مزعوم وأن عنوان المقر الاجتماعي للعارضة الذي ذكرته في مقالها الاستئنافي صحيح وهو نفسه الموجود في طابعها الموضوع على كل صفحات دفتر الشروط الممضى من الطرفين والتي تشكل بنوده شریعتها ، وهذا العنوان هو حقا يوجدب زنقة [العنوان] بالدارالبيضاء والدليل ايضا على صحته هو العنوان التي كتبته شركة (ا.) في المرحلة الابتدائية في مقالها الافتتاحي للدعوى المودع في 2/11/2016 وفي طلبها الإضافي الذي اودعته بتاريخ 1/10/2018 واذا كانت الطاعنة تملك فندق بمدينة مراكش او في مدن مغربية أخرى ، فان هذا لا تأثير له على كون مقرها الاجتماعي يوجد مدينة الدار البيضاء بالعنوان المشار اليه اعلاه الذي كتبته بنفسها شركة (ا.) في مقالها الافتتاحي وطلبها الاضافي والى جانب هذا ، فان استدلال المستأنف عليها بالفصل 49 من قانون المسطرة المدنية حجة عليها وليس لصالحها ، ذلك أن الفصل 49 من قانون المسطرة المدنية لا مبرر مستدلال به في هذه النازلة مادام ان المقال الاستئنافي للعارضة لا يشوبه اي خلل مزعوم واكثر من هذا ، فان المستأنف عليها هي التي تواجه بخرقها للفصل 49 من قانون المسطرة المدنية ، لان اي ضرر مزعوم لم يلحقها ، والدليل عليه انه في المرحلة الحالية توصلت بنسخة من المقال الاستئنافي ، وادلت بمذكرتها الجوابية بجلسة 30/4/2019 ويجدر صرف النظر عن الدفع بعدم القبول المزعوم ، لافتقاره لاي اساس والتصريح بقبول استئناف الطاعنة ، وحول عدم جدية مزاعم المستأنف عليها المتعلقة بالموضوع بخصوص عدم جدية تجاهل المستأنف عليها مدلول الفصل 230 ق ل ع ومفعوله أنه خلافا لما تزعمه المستأنف عليها ، فان العقد المبرم بين الطرفين الذي بموجبه التزمت بانجاز الاشغال التي اسندت اليها ، تم الاتفاق على شروطه وبنوده في دفتر الشروط الموقع من المستأنف عليها والحامل الطابعها على كل صفحاتها ولا توقيعاتها وأن هذه الشروط صحيحة وليس فيها أي اجحاف مزعوم ولا ادنى مخالفة للقانون ولا للنظام العام ولا للاخلاق الحميدة وأن العبرة بذلك في سب وأن هذا العقد هو عقد رضائي وقعه الطرفان بما فيهم المستأنف عليها التي تعهدت بانجاز الاشغال موضوع التعاقد وفق الشروط الواردة به وأن ادعاء المستأنف عليها بتعرضها لضغوط مزعومة لا اساس لها من الصحة وتبقى مردودة عليها لعدم جديته ، والدليل على عدم جديته هو توقيعها على العقد وطابعه الرضائي وأن هذا دليل على عدم جدية زعمها الاول المتعلق بمناقشتها للموضوع ، و بخصوص وقوع المستأنفي عليها تحت طائلة الفصل 234 ق ل ع أنه خلافا لما تزعمه المستأنف عليها ، فان طلها هو السابق بدليل انها ارتكبت تأخير كبير فاق 630 يوما لانجاز الاشغال التي تعهدت با نیازها في الأجل المتفق عليه في العقد وأنها هي التي تقع تحت طائلة الفصل 234 من قانون الالتزامات والعقود وليست الطاعنة وبالرغم من سبقية اخلالها بتنفيذ الاشغال المتفق عليها في العقد وتأخرها في ذلك ، فعوض أن تحترم التزاماتها بادرت إلى إقامة دعوى للمطالبة بقيمة هذه الاشغال تم اضافت اليه طلب اضافي اخر يتعلق بمبلغ الاحتفاظ بالضمان وأن كل ذلك لا يجيزه لها الفصل 234 من قانون الالتزامات والعقود لانها هي ملتزمة قبل كل ذلك باحترام التزاماتها والوفاء بها وأن المدين مثلما هو الحال بالنسبة للمستأنف عليها يساءل ليس فقط على عدم تنفيذه الالتزامه ، وانما ايضا عن تأخره في تنفيذه التزامه في الأجل المتفق عليه او سوء تنفيذه له وفي كل هذه الحالات يثبت مطل المدين مثلما هو الحال بالنسبة للمستأنف عليها التي تأخرت في تنفيذ التزاماتها الشيء الذي حملها هي بغرامات التأخير المتفق عليها في العقد وفق الشروط الواردة به ورغم ذلك لم تف بها وأكثر من هذا فان تأخرها في تنفيذ الاشغال المتفق عليها لا يشكل مانع قانوني بموجب الفصل 234 من قانون الالتزامات والعقرد من أن المطالبة بمبلغ الاحتفاظ بالضمان الذي قدمته في صيغة طلب اضافي والحال أن مطلها سابق ، و حول مخالفة الحكم المستأنف الفصل 235 ق ل ع ونتيجة سبقية مطل المستأنف عليها وتأخرها السابق عن انجاز الاشغال وعدم احقيتها في طلب استرجاع مبلغ الاحتفاظ بالضمان ، فان كل هذا يجعل الطاعنة متضررة من مطل المستأنف عليها من تأخرها بالوفاء بالتزامها يجعل الطاعنة محقة في التمسك بالفصل 235 من قانون الالتزامات والعقود الذي يجيز للطاعنة بالدفع بانعدام التأمين ذلك أن هذا النص في فقرته الأولى ينص صراحة انه " في العقود الملزمة للطرفين يجوز لك متعاقد منهما أن يمتنع عن أداء التزامه الى ان يؤدي المتعاقد الآخر التزامه المقابل" كما تواجه المستأنف عليها بالفصل 235 من قانون الالتزامات والعقود لانه ينطبق عليها وهذا المم خول للعارضة الدفع بانعدام التنفيذ على اساس الفقرة الأولى من الفصل 235 الانف ذكره مادام أن المستأنف عليها هي المدينة بغرامات التأخير وهي مطلها سابق بتأخرها الطويل بتنفيذ الاشغال في الأجل المتفق عليه ، و حول مخالفة المستأنف عليها الفصل 230 ق ل ع وبالنظر لما سلف، شرحه وخلافا لما تزعمه المستأنف عليها في نهاية الصفحة 4 من مذكرتها الجوابية ، فان المستأنف عليها هي التي تقع تحت طائلة الفصل 230 من قانون الالتزامات والعقود ، ذلك أن مطل المستأنف عليها هو السابق ، لأنها هي التي ارتكبت تأخيرا طويلا في تنفيذ الاشغال المتفق عليها في العقد وأن الطاعنة هي المتضررة الحقيقية من تأخر المستأنف عليها ومن مطلها وبالفعل انه بناء على عقد الصفقة فان استرجاع مبلغ الضمانة مشروط بانقضاء اجل خمس سنوات من تاريخ بالقبول النهائي الذي يتم بناء على محضر يتم توقيعه من طرف الطاعنة و المستأنف عليها و مكتب الدراسات و كذا المهندس في حين أن الملف خالي مما يثبت وقوع التسليم النهائي للورش بناء على محضر موقع من الاطراف الانف ذكرهما و اعتبار ان القضاء يستبدل ما هو متفق عليها بمقتضى عقد صحیح و صريح مخالف للفصل 230 من قانون الالتزامات والنقود وهذا يعني أن استجابة الحكم المستأنف للطلب الاضافي علاوة على الطلب الاصلي للمقاولة المستأنف عليها يجعل ايضا الحكم المستأنف برق ايضا الفصل 230 من قانون الالتزامات والعقود مادام انه لم يأخذ بعين الاعتبار بنود عقد الصفقة الذي ها شريطة المتعاقدين و خرقه يجعل قضائه مؤسس على تعليل فاسد موازي لانعدامه و يكون مستوجب للإلغاء و الإبطال وحول مخالفة المستأنف عليها الفصل 264 ق ل ع وخرق الحكم المستأنف له أنه خلافا لما تزعمه المستأنف عليها محاولة بدون جدوى الاستفادة من الخطأ الذي يشوب الحكم المستأنف ، فان العبرة بثبوت تأخر المستأنف عليها في انجاز الأشغال وهذا يفيد بالأحرى بكل وضوح مديونيتها هي بغرامات التأخير وعدم احقيتها في المطالبة باسترجاع مبلغ الضمانة وأن كل ذلك يقتضي مواجهة المستأنف عليها بعواقب مطلها وتأخرها عن التنفيذ وبالنظر لسبقية مطلها دون إجبار الطاعنة على ضرورة تقديم طلب مضاد من اجل غرامات التأخير مادام انها منصوص عليها في العقد وتم الاتفاق على خصمها وأن الدليل على فساد تعليل الحكم المستأنف في هذا الخصوص وعدم جدية مزاعم المستأنف عليها هو أن زعمها هذا يتعارض مع مبدأ المقاصة والمقاصة جعلها المشرع وسيلة من وسائل التنفيذ وأن المقاصة لا تحتاج بالضرورة لطلب مضاد مادام أن العقد ينص صراحة على المقاصة بين غرامات التأخير وقيمة الإشغال المنجزة وأن إعمالها يؤدي إلى نتيجة واضحة وبديهية وهو عدم ارتكاز الطلبين الأصلي والإضافي للمستأنف عليها شركة (ا.) وأن هذا ما ستفضل محكمة الاستئناف التجارية أن تقضي به أي بإبطال ، ملتمسة الأمر بصرف النظر عن كل مزاعم شركة (ا.) بما فيها الدفع بعدم القبول المزعوم و التصريح بقبول الاستئناف المقدم من طرف الطاعنة والحكم وفق ما ورد في المقال الاستئنافي للطاعنة .

و حيث أدرجت القضية بجلسة 14/05/2019 حضرها دفاع الطاعنة وأدلى بمذكرة كما حضر نائب المستأنف عليها وتسلم نسخة منها واعتبرت المحكمة القضية جاهزة لتقرر جعلها في المداولة لجلسة 28/05/2019 مددت لجلسة 11/06/2019 .

التعليل

حيث أسست الطاعنة استئنافها على الأسباب المبسوطة أعلاه .

وحيث بخصوص السبب المؤسس على فساد التعليل باعتبار أن المستأنف عليها أقرت بتأخرها في انجاز الأشغال ولم تقم بأداء غرامات التأخير المتفق عليها ولذلك فالطلبين الأصلي والإضافي سابقين لأوانهما ، و الحكم المستأنف خرق الفصل 234 ق ل ع حين استجاب لهما فإنه خلاف ما أثير بهذا الخصوص فإن المستأنف عليها قد ثبت أنها قامت بكافة الأشغال المنصوص عليها في عقد الصفقة وهو الشيء الذي لا تنازع فيه الطاعنة نفسها ، غير أنها تعيب عليها فقط تأخرها في إنجاز تلك الأشغال كون الاتفاق بني على إنجازها داخل أجل أقصاه 6 أشهر من تاريخ الشروع فيها وهو 19/1/2010 في حين أنها لم تكتمل إلا بتاريخ 30/4/2012 .

وحيث من جهة ثانية فإن طلب إجراء مقاصة بين مبلغ الغرامة الاتفاقية والمبلغ المستحق لفائدة المستأنف عليها فضلا على كونه لم يقدم بصفة نظامية فإنه يبقى مخالفا لمقتضيات الفصل 362 من ق ل ع الذي يشترط لاجراء المقاصة أن يكون كلا من الدينين محدد المقدار ومستحق الأداء واستنادا الى ما ذكر ومادام أن قيمة الاشغال لم تؤدى لفائدة المستأنف عليها فإن ما بالسبب يبقى على غير أساس ويتعين رده .

وحيث بخصوص السبب المبني على خرق الفصل 230 من ق ل ع و المتمثل في عدم تطبيق محكمة البداية لغرامات التأخير بشكل أوتوماتيكي وفقا لمقتضيات العقد فإنه بالرجوع الى الرسائل المدلى بها بالملف فإنها تثبت تشكي المستأنف عليها للمستأنفة عن التأخر الذي تسببت فيه هذه الأخيرة ناتج أساسا عن إدخال مقاولين آخرين في المشروع وتلقي المستأنف عليها تغييرا في الأشغال المناطة بها بالزيادة أو التعديل وذلك اعتبارا لكون الفندق يشهد في نفس الوقت عدة متدخلين كل تبعا لمجال اختصاصه ويستشف مما ذكر أن التأخر في إنجاز الاشغال يعزى بشكل أساسي الى الطاعنة نفسها حسب المراسلات المستدل بها بالملف ، وما أثارته هذه الأخيرة بخصوص خرق الفصل 230 من ق ل ع يبقى مردودا كسابقه ويتعين رده .

وحيث بخصوص السبب المستمد من خرق الفصل 264 من ق ل ع الذي يجيز الاتفاق على التعويض الاتفاقي فإنه خلاف ما أثير بشأن هذا الخرق فالمستأنف عليها قد أثبت الوفاء بالتزاماتها العقدية وأن مقتضيات الفصل 264 من ق ل ع صريحة في تخويل سلطة تحديد التعويض المناسب متى ثبت الخطأ الموجب للتعويض الاتفاقي و الشرط الجزائي ، ومادام أن المستأنف عليها لم يثبت في جانبها أي خطأ موجب للتعويض فإنه لا مجال للتمسك بمقتضيات الفصل المذكور، ولكل ما ذكر فإن المستأنف عليها تبقى محقة في استرجاع مبلغ الضمانة مادام ان تاريخ تسليم الأشغال قد حدد في 30/4/2012 ، وعليه فإن المبلغ المذكور يبقى مستحقا ابتداءا من 30/4/2017 ومادامت الطاعنة قد تسلمت الأشغال دون تحفظ وأجل الضمان المتمثل في خمس سنوات من تاريخ تسليم الأشغال قد تم في 30/4/2017 ، فإن مستند الطاعنة يبقى مجردا من اي أساس ، مما يتعين معه رده وتأييد الحكم المستأنف فيما قضى به وتحميل الطاعنة الصائر .

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء و هي تبت انتهائيا علنيا و حضوريا :

في الشكل: بقبول الاستئناف .

في الموضوع : برده وتأييد الحكم المستأنف وتحميل الطاعنة الصائر .