وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدمت شركة (أ. ل. ع.) بواسطة دفاعها الاستاذ محمد (ا.) بمقال استئنافي مؤدى عنه بتاريخ 17/01/2020 تستأنف بمقتضاه الأمر الاستعجالي الصادر (نيابة) عن رئيس المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 11/12/19 تحت عدد 5808 في الملف عدد 5701/8101/2019 والقاضي بعدم الاختصاص للبث في الطلب وتحميل رافعته الصائر .

في الشكل :

حيث انه لا يوجد بالملف ما يفيد التبليغ وباعتبار ان الاستئناف قدم مستوفيا لكافة الشروط الشكلية المتطلبة قانونا فهو مقبول شكلا .

في الموضوع :

حيث يستفاد من وثائق الملف ووقائع الأمر المستأنف أن المستأنفة تقدمت بمقال استعجالي مؤدى عنه بتاريخ 28/11/2019 عرضت فيه انه سبق لها ان أبرمت مع المستأنف عليها عقد كراء انصب على محلها التجاري عدد L1.019 المتواجد بمركزها التجاري موروكومول بالدار البيضاء وان هذه الأخيرة لم تف بالتزاماتها التعاقدية إذ أنها أصبحت مدينة لها بمبلغ 312.620,00 درهم المترتب عن العلاقة الكرائية ، مما حدا لها إلى توجيه إنذار إليها من أجل الأداء توصلت به بتاريخ 18/07/2019 بقي دون جدوى، وأنه تم الاتفاق بعقد الكراء على مستوى البند 20 منه على شرط فاسخ للعقد في حالة عدم أداء الكراء المطالب به بعد ثلاثين يوما من تاريخ التوصل بالإنذار من أجل الأداء، لذلك تلتمس معاينة تحقق الشرط الفاسخ لعقد الكراء الرابط بين الطرفين والحكم بإفراغ المستأنف عليها من المحل المذكور هي ومن يقوم مقامها أو بإذنها تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 10.000,00 درهم عن كل يوم تأخير مع النفاذ المعجل والصائر .

وعززت المقال بالوثائق التالية : عقد كراء ، فواتير غير مؤداة ، انذارين مع محضرين إخباريين .

وبعد أن أفيد عن المستأنف عليها أنها مجهولة بالعنوان وبعد اطلاع المحكمة صدر الأمر المشار إليه أعلاه موضوع الطعن بالاستئناف

أسباب الاستئناف

حيث تعيب المستأنفة على الأمر المستأنف مجانبته للصواب فيما قضى به من عدم الاختصاص، ذلك أن عقد الكراء الرابط بين الطرفين يتعلق بكراء محل يتواجد داخل المركز التجاري موروكومول بالدار البيضاء، وهو كراء

غير خاضع لأحكام القانون رقم 16-49 بصريح الفقرة 5 من المادة 2 من هذا القانون وبالتالي فإنه يبقى خاضعا للأحكام العامة الواردة في قانون الالتزامات والعقود، وفق ما تنص عليه المادة 37 من القانون رقم 16-49 المذكور وبذلك فإن مقتضيات العقد تبقى هي واجبة التطبيق.

وقد تم التنصيص في عقد الكراء الرابط بين الطرفين على مستوى البند 20 منه على شرط فاسخ في حالة عدم أداء الكراء المطالب به بعد مرور أجل (30) يوما من تاريخ التوصل بالإنذار من أجل الأداء.

كما تم الاتفاق تعاقديا على ان رئيس المحكمة بصفته قاضيا للأمور المستعجلة هو المختص للبت في طلب معاينة تحقق الشرط الفاسخ وبإفراغ المكترية بموجب الفقرة 2 من البند رقم 20.2 التي تحيل على الفصل 149 من ق م م .

وحيث أن المكترية لم تؤد الكراء عن المدة من 01/08/2017 إلى حد الآن.

وان العارضة وجهت لها إنذارا من أجل أداء واجبات الكراء وتوصلت به بتاريخ 18/07/2019 .

وان المكترية لم تستجب لفحوى الإنذار بالأداء إلى غاية الآن.

وأن العقد شريعة المتعاقدين وفق ما ينص عليه الفصل 230 من قانون الالتزامات والعقود ، وبذلك يكون العقد قد أصبح مفسوخا بقوة القانون.

وكذلك فإن الفصل 260 من ق ل ع جاء صريحا فيما نص عليه من ان اتفاق المتعاقدان على أن العقد يفسخ بقوة القانون عند عدم وفاء أحدهما بالتزاماته بمجرد عدم الوفاء.

وأن ذلك ما كرسه قضاء محكمة النقض في هذا الباب ، ويجدر التذكير على سبيل المثال وليس الحصر بقرار محكمة النقض عدد 2220 وتاريخ 01/11/1989 منشور بمجموعة قرارات المجلس الأعلى المادة المدنية، الجزء الثاني ص 676 وما يليها، مشار إليه في مؤلف قانون الالتزامات والعقود والعمل القضائي المغربي، الكتاب الأول الجزء الثاني، طبعة خامسة لمؤلفه الأستاذ محمد (ب.)، جاء فيه: "إذا تحقق الشرط الفاسخ أصبح العقد مفسوخا بقوة القانون، لما كان مكتري الاصل التجاري يقر بتحقق الشرط الفاسخ فإن قاضي المستعجلات يكون مختصا بطرده دون أن يكون في ذلك أي مساس بالجوهر مادام لم يواجه بأي نزاع جدي حول تحقق الشرط الفاسخ ولا فصل في هذه المسألة وإنما عاين وجودها " .

وجاء في قرار آخر لمحكمة النقض:

"إذا اتفق المتعاقدان على ان العقد يفسخ عند عدم وفاء أحدهما بالتزامه وقع الفسخ بقوة القانون بمجرد عدم الوفاء مما يفيد أنه بمجرد تحقق الشرط الفاسخ بعدم وفاء أحد المتعاقدين بالتزامه المنصوص عليه بالعقد، فإنه ودونما حاجة إلى إشعار، يقتصر دور المحكمة على التأكد في هذه الحالة من عدم الوفاء بالالتزام للقول بتحقق الشرط الفاسخ من عدمه"

قرار صادر عن المجلس الأعلى بتاريخ 07/03/2007 تحت عدد 285 في الملف التجاري عدد 1040/04 منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى عدد 52 ص 153 وما يليها، مشار إليه في مؤلف قانون الالتزامات والعقود والعمل القضائي، الكتاب الأول الجزء الثاني، طبعة خامسة لمؤلفه الاستاذ محمد (ب.) .

وأمام كل ذلك، وأمام ثبوت مطل المكترية طبقا للفصلين 245 و 246 من ق ل ع ، فإنه كان حريا على السيد قاضي المستعجلات البث في الطلب بمعاينة تحقق الشرط الفاسخ والقول بأن عقد الكراء الرباط بين الطرفين قد أصبح مفسوخا بقوة القانون، ويأمر تبعا لذلك بإفراغ المستأنف عليها هي ومن يقوم مقامها أو بإذنها من المحل موضوع العقد، خاصة وأن المقتضيات التعاقدية ليس لها أي أثر على الأغيار ولا تمس بالنظام العام، خاصة أن المقتضى الاتفاقي المتعلق بالشرط الفاسخ والإفراغ واختصاص القضاء الاستعجالي للبث في تحقق الشرط الفاسخ والإفراغ بشأن الأكرية الخاضعة للقانون رقم 16-49 قد تم التنصيص عليه في هذا الأخير، مما يتضح معه بما لا يدع أي مجال للشك اتجاه روح المشرع إلى إقرار المبدأ المذكور .

وحيث يجدر البيان إلى كون القاضي الاستعجالي لدى المحكمة التجارية بالدار البيضاء دأب هو كذلك على تكريس هذه القاعدة، ونذكر على سبيل البيان لا الحصر الأوامر الاستعجالية الصادرة عنه في هذا المضمار تحت عدد 1066 وتاريخ 07/03/2018، وتحت عدد 1322 وتاريخ 21/03/2018 وتحت عدد 1383 وتاريخ 25/03/2019 وتحت عدد 3492 وتاريخ 17/07/2019 .

لذلك تلتمس إلغاء الأمر المستأنف وبعد التصدي : أساسا: معاينة تحقق الشرط الفاسخ لعقد الكراء الرابط بين العارضة و المستأنف عليها المؤرخ في 22/09/2011 والمنصب على المحل عدد L1 019 المتواجد بالمركز التجاري موروكومول بالدار البيضاء، والحكم بإفراغ المستأنف عليها شركة (ج.) من المحل عدد L1.019 الكائن بالمركز التجاري موروكومول بالدار البيضاء ، هي ومن يقوم مقامها أو بإذنها تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 10.000,00 درهم عن كل يوم تأخير، واحتياطيا بإرجاع الملف لقاضي المستعجلات لدى المحكمة التجارية بالدار البيضاء قصد البث فيه طبقا للقانون مع تحميل المستأنف عليها الصائر.

وحيث عند إدراج القضية بجلسة 18/02/2020 حضرتها ذة/ (م.) عن ذ/ (ا.) وأدلت بشهادة تسليم المستأنف عليها تتبين من خلالها انها مجهولة بالعنوان فتقرر حجز القضية للمداولة والنطق بالقرار لجلسة 03/03/2020 .

محكمة الاستئناف

حيث تتمسك المستأنفة بأوجه الاستئناف المبسوطة أعلاه .

وحيث أن الفقرة الخامسة من المادة 2 من القانون رقم 16-49 المتعلق بكراء العقارات أو المحلات المخصصة للاستعمال التجاري أو الصناعي أو الحرفي نصت على ان عقود كراء العقارات أو المحلات التجارية الموجودة بالمراكز التجارية تستثنى من تطبيق هذا القانون ويبقى معه فسخ عقد الكراء بشأنها خاضعا للمقتضيات العامة لواردة في قانون الالتزامات والعقود وفق ما تنص عليه المادة 37 من القانون رقم 16-49 المذكور.

وحيث أن العقد المؤسس عليه الطلب المؤرخ في 22/9/11 والمصادق عليه بتاريخ 6/10/11 قد تضمن في بنده 20 شرطا فساخا في حالة عدم أداء واجبات الكراء بعد توجيه إنذار لمعاينة تحقق الشرط الفاسخ المتفق عليه بين الطرفين وبما أن الطلب قدم في إطار المادة 149 من ق م م فإن قاضي المستعجلات يبقى مختصا للبت في الطلب والدفع بشأنه مؤسسا يستوجب إلغاء الأمر المستأنف فيما قضى به من عدم الاختصاص .

وحيث ان الثابت من وثائق الملف ان المستأنف عليها لم تؤد الكراء عن المدة الواردة إلى الإنذار المبلغ إليها بتاريخ 18/7/19 مما تبقى معه والحالة هاته في حالة مطل طبقا للفصلين 245 و 255 من ق ل ع وهو ما يجعل العقد المبرم بينهما أصبح مفسوخا بقوة القانون طبقا لأحكام الفصل 260 من ق ل ع ويعتبر تواجدها بالمحل موضوع النزاع مفتقر للسند قانوني ويبقى طلب إفراغها منه مبررا ويتعين لذلك الاستجابة له وفق الوارد بالمنطوق أدناه .

وحيث ان طلب الغرامة التهديدية لا مبرر له لأن التنفيذ يمكن إجراءه بواسطة طرق التنفيذ الجبري الأخرى .

لهذه الأسباب

فإن وهي تبت انتهائيا علنيا و غيابيا.

في الشكل:

في الجوهر: باعتباره و الغاء الامر المستأنف و الحكم من جديد بمعاينة تحقق الشرط الفاسخ و القول بان عقد الكراء الرابط بين الطرفين قد فسخ بقوة القانون و بافراغ المستانف عليها و من يقوم مقامها او باذنها من المحل عدد L1.019 الكائن بالمركز التجاري موروكومول بالدار البيضاء و بتحميلها الصائر و برفض الباقي.