وبعد المداولة طبقا للقانون

حيث عرض الطاعنون اصليا استئنافهم في الأسباب المسطرة أعلاه، كما تقدم المستأنف عليهم باستئناف فرعي لإصلاح الخطأ المادي الذي تسرب الى ديباجة الحكم المستأنف وجعله في مواجهة ورثة مبروك (ح.) أرملته خدوج (ع.) ومن معها بدلا من خديجة (ع.) مع تأييد الحكم المستأنف وتحميل المستأنف أصليا صائر الدعوى.

حيث انه وفقا لما تنص عليها المادة 369 من ق.م.م. فإن محكمة النقض اذا بتت في نقطة قانونية تعين على محكمة الإحالة التقيد بنقطة محكمة النقض.

حيث قضت محكمة النقض بنقض القرار الاستئناف رقم 3699 المؤرخ في 20/06/2017 ملف رقم 282/8205/2017 بعلة أن محكمة الاستئناف أيدت الحكم المستأنف بعلة جاء فيها يكون من حق ورثة الموروث مالك الأصل التجاري مطالبة ورثة المسير الذين استمر معهم العقد بفسخه لعدم أداء واجبات التسيير المنصوص عليها بالفصل من عقد التسيير بانتظام وهو ما يشكل اخلالا من جانبهم بالتزامات تعاقدية تبرر الفسخ ، علما بأنهم لم يتحللوا من واجبات التسيير موضوع الدعوى إلا بعد انصرام الأجل المضروب لهم في الإنذار الذي توصلوا به بتاريخ 16/05/2016 أي بعد ثبوت المطل بالرغم من أن مقتضيات الفصل المذكور تخص واجبات الكراء المستحقة لفائدة وكيل الحسابات وليس نصيب المطلوبين في الأرباح المستحقة لهم عملا بمقتضيات الفصل السابع من عقد التسيير وهو ما تم الدفع به استئنافيا ولم تتناوله المحكمة بالمناقشة ولم تبد رأيها فيه بما في ذلك الدفع بعدم اخلالهم بالتزامهم الوحيد اتجاه المطلوبين والمتعلق بأداء مستحقاتهم من الأرباح والذي لم يكن محل مطالبة بمقتضى الإنذار بالفسخ والذي اقتصر على عدم أداء واجبات الكراء الخاصة بوكيل الحسابات والضرائب فجاء قرارها على النحو المذكور ناقص التعليل في منزلة انعدامه ، لذا يتعين نقضه.

حيث إنه بخصوص ما تمسك به الطاعنون من انعدام صفة المستأنف عليهم في توجيه الإنذار وإقامة الدعوى فإن صفتهم ثابتة من خلال عقد التسيير الرابط بين مورثي الطرفين و باعتراف المدعى عليهم شخصيا طيلة مراحل النزاع وذلك بإيداعهم لواجبات التسيير بصندوق المحكمة، كما أن الصفة ثابتة كذلك بناء على مراسلة وكيل الحسابات بالسوق قصد أداء واجبات الكراء والتي وجهت الى ورثة المستأنف عليهم، كما أن والدة الطاعنين السيدة خدوج (ع.) أقرت في محضر المعاينة المؤرخ في 13/05/2016 أنها تستغل المحل استنادا الى عقد التسيير الذي يربطهم بالورثة المدعين مقابل واجب شهري قدره 4.000 درهم فيصبح تبعا لذلك الدفع أعلاه مردودا على مثيره لعدم وجاهته.

حيث إن الثابت من خلال الاطلاع على الفصل 10 من العقد الرابط بين الطرفين فإن ما تمسك به الطاعنون من أنه تضمن شرطا واقفا إلزاميا بأداء مصاريف التجهيز قبل الإقدام على سلوك مسطرة الاسترجاع لأي سبب كان فإن هذا الشرط الواقف ينصرف الى حالة الاسترجاع الطوعي والرغبة في استرجاعه ولا علاقة له بالفسخ القضائي المترتب عن الإخلال بالالتزمات التعاقدية ، وبالتالي يكون ما تمسك به الطاعنون بهذا الخصوص لا يستقيم على أي أساس سليم مما يتعين رده.

وحيث إنه فيما يخص الدفع ببطلان عقد التسيير الحر لعدم تسجيله بالسجل التجاري طبقا للمادة 158 من ق.م.ت. فإنه لا يستقيم على أي أساس قانوني سليم وذلك أنه فضلا على أن التسجيل بالسجل التجاري فيعد من التزامات المسير اذ أنه المستفيد الأول منه حفاظا على حقوقه، كما أنه رعيا لمبدأ عدم رجعية القوانين على اعتبار أن مدونة التجارة لم تدخل حيز التطبيق بخصوص الأحكام المنظمة للتسيير الحر إلا بتاريخ نشر القانون رقم 95/15 المتعلق بمدونة التجارة بالجريدة الرسمية بتاريخ 03/10/96 في حين أن عقد التسيير موضوع الدعوى مبرم بتاريخ 20/05/1993 أي بتاريخ سابق على سريان الأحكام المذكورة.

حيث إنه تقيدا بنقطة الإحالة فإن الثابت من خلال الاطلاع على البند 6 من عقد التسيير فإنه يخص واجبات الكراء المستحقة لفائدة وكيل الحسابات وليس نصيب المستأنف عليهم في الأرباح المستحقة لهم عملا بمقتضيات البند السابع من عقد التسيير، هذه الأرباح لم تكن محل مطالبة بمقتضى الإنذار بالفسخ هذا الإنذار الذي اقتصر على عدم أداء واجبات الكراء الخاصة بوكيل الحسابات والضرائب ، مما يكون ما قضى به الحكم المستأنف بخصوص عدم أداء واجبات الأرباح بمبلغ 4000 درهم عن المدة من 01/03/2016 الى متم غشت 2016 وما ترتب عنه من فسخ يخالف ما جاء في الإنذار الذي يخص واجبات الكراء. ذلك أن الثابت من الإنذار أنه لا يتضمن أية مطالبة بخصوص واجبات الأرباح التي كانت محل مطالبة بمقتضى المقال الإضافي والتي لم يترتب عنها فسخ عقد التسيير والتي ثبت أداؤها من طرف المسير عن طريق العرض والإيداع الى غاية متم دجنبر 2016 استنادا الى وصل الأداء بصندوق المحكمة عدد 5925، وانما التمست المستأنف عليها فسخ عقد التسيير الحر بمقتضى مقالها الافتتاحي بعلة عدم أداء المستأنفين للواجبات الكرائية المسطرة بالبند 6 رغم توصله بالإنذار المبلغ لهم بتاريخ 16/05/2016.

وحيث ان دفع المستأنف عليها بأن المستأنفين وان أدلوا بما يفيد أداء واجبات الكراء إلا أنها تحمل تاريخ لاحق بثلاثة أشهر عن التوصل بالإنذار وهي اسباب ضمنت في صلب الإنذار، مما يتعين معه القول بفسخ عقد التسيير والقول بالإفراغ دفع مردودا ذلك ان المستأنف عليهم سبق أن التمسوا بمقتضى استئنافهم الفرعي تأييد الحكم المستأنف تبعا للعلل المسطرة به " فقد أثبت الطرف المدعى عليه أدائها عن آخرها الى غاية اكتوبر 2016 بحسب الثابت من تواصيل الأداء المدلى بها والصادرة عن البلدية لم تكن محل أي طعن وبالطرق القانونية من قبيل الطرف المدعي". كما أنه لم تتم إثارتهم لهذا الدفع الذي اقتصر على إصلاح الخطأ المادي في اسم السيدة خديجة (ع.) بجعله خدوج (ع.)، ملتمسا تأييد الحكم المستأنف بعلله وما خلص إليه.

وحيث تأسيسا على ما سبق وبانتفاء التماطل وفق ما سطر أعلاه ، يتعين التصريح بإلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من فسخ وافراغ والحكم من جديد برفض الطلب وجعل الصائر على المستأنف عليهم.

في الاستئناف الفرعي:

حيث تمسك المستأنفون فرعيا بإصلاح الخطأ المادي المتسرب الى ديباجة الحكم المستأنف بخصوص اسم أرملة مبروك (ح.) وذلك بجعله هو خدوج (ع.) بدلا من خديجة (ع.). وبما ان المستأنف أصليا قد صحح الوضعية بخصوص اسم ارملة الهالك مبروك (ح.) بجعله خدوج (ع.) بدلا من خديجة (ع.) مما يبقى معه الاستئناف الفرعي غير ذي موضوع ويتعين بالتالي رده .

وحيث يتعين جعل صائر الاستئناف الفرعي على رافعه.

لهذه الأسباب

فإن وهي تبت انتهائيا علنيا وحضوريا وبعد النقض والإحالة :

في الشكل :

في الموضوع : إلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من فسخ و افراغ و الحكم من جديد برفض الطلب و جعل الصائر على المستأنف عليهم.