وبعد المداولة طبقا للقانون.

في الشكل :

حيث تقدم السيد العربي (ج.) بمقال بواسطة دفاعه مؤدى عنه بتاريخ 16/07/2019 يستأنف بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء رقم 21104 بتاريخ 31/12/2014 في الملف عدد 916/15/2013 و القاضي في منطوقه :

في الطلب الأصلي :

في الشكل : بقبول الطلب شكلا .

في الموضوع : برفض الطلب مع إبقاء الصائر على رافعه

في الطلب المضاد :

في الشكل : بعدم قبول الطلب شكلا وإبقاء الصائر على رافعه .

وحيث سبق البت بقبول الاستئناف بمقتضى القرار التمهيدي رقم 1093 الصادر بتاريخ 10/12/2019.

وحيث أدلى دفاع المستأنف بطلب إضافي مؤدى عنه بتاريخ 7/7/2020 التمس بمقتضاه الحكم على المستأنف عليه بأداء مبلغ 226000 درهم واجب الأرباح عن الفترة الممتدة من 4/2/2011 الى يوليوز 2020.

وحيث قدم الطلب الإضافي وفق الشروط الشكلية المقررة بمقتضى الفصول 1 و 142 و 143 من ق م م فهو مقبول شكلا .

في الموضوع :

حيث يستفاد من وثائق الملف ومن الحكم المطعون فيه أن العربي (ج.) تقدم بمقال بواسطة دفاعه أمام المحكمة التجارية بالدار البيضاء و المؤدى عنه بتاريخ 4/2/2011 والذي يعرض فيه أن موكله يملك المحل التجاري الكائن بالرقم [العنوان] أزمور، وأنه عهد إلى المدعى عليه لتصريف شؤونه التجارية وأنه سلمه المحل بمواد تجهيزية ورأسماله المملوك له وذلك مقابل نصف الأرباح المتحصل عليها سنويا بعد إسقاط ما وقع أداؤه من ضرائب، وأنه منذ سنة 2007 لم يجر معه الحساب، كما أنه لم يؤد ما وجب عن المحل من ضرائب، وأنه وجه إليه إنذار بواسطة مفوض قضائي دون أن يستجيب له، والتمس الحكم على المدعى عليه بإجراء الحساب فيما تحصل له من مداخيل وأرباح في الدكان الكائن بالعنوان أعلاه بواسطة خبير وبحضور مفوض قضائي تخول له المحكمة تقدير المداخيل والأرباح والتعويضات المستحقة عن الأضرار اللاحقة به والحكم بإفراغ المدعى عليه ومن يقوم مقامه من المحل موضوع النزاع وبتسليمه له مع رأسماله ونصيب أرباحه وما به من تجهيزات وتعويض مسبق لا يقل عن 5000.00 درهم مع الصائر والإجبار في الأقصى.

وأرفق مقاله برسم شراء ونسخة من عقد الكراء وإنذار ومحضر تبيلغ.

وبناء على المذكرة الجوابية مع مقال مضاد مؤدى عنه الرسوم القضائية بتاريخ 22/10/2013 والمدلی به بجلسة 23/10/2013 جاء فيه أن طلب إجراء خبرة حسابية لا يمكن تقديمه في شكل طلب أصلي بل في إطار مسطرة الأوامر المبينة على طلب وأنه كان يشغل المحل المتنازع بشأنه على سبيل الكراء بسومة كرائية قدرها 2000.00 درهم شهريا حسب ما هو ثابت من خلال محضر المعاينة والاستجواب ملتمسا الحكم برفض الطلب والصائر وفي المقال المضاد الحكم على المدعى بأن يسلمه تواصيل الكراء تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 500 درهم عن كل يوم امتناع عن التنفيذ والنفاذ المعجل والصائر واحتياطيا إجراء بحث في النازلة بحضور جميع الأطراف والشهود.

وبناء على إدراج القضية بجلسة البحث المنعقدة بتاريخ 17/3/2014 حضرها خلالها نائب المدعي وحضر المدعي شخصيا وحضر الأستاذ بديع (ح.) على المدعى عليه وحضر المدعى عليه عبد الكبير (ب.) وحضر العربي (ج.) وصرح السيد (ج.) أنه سلم المحل موضوع النزاع إلى المدعى عليه قصد تسييره عن طريق إجراء محاسبة دوريا.

وبجلسة 14/4/2014 حضر خلالها ممثل المدعى عليه وأكد أن لديه شهود على الواقعة وهم: رشيد (ب.) ومصطفى (خ.)، وتطبيقا للقانون أمر الشهود بمغادرة القاعة إلى حين المناداة عليهم.

وأوضح المدعي بواسطة ترجمان أنه أوكل تسيير المحل التجاري الذي هو عبارة عن محلبة وأن عهد إليه بتسيير المحل على أساس إجراء محاسبة بنسبة 50 في المائة، وأنه منذ سنة 2007 لم يعد يتسلم منه أي مبلغ وأن المدعى عليه لم يعد يتواجد بالمحل وأن المحل أصبح يشغله شقيقه مؤكدا ما طلبه بمقتضى المقال الافتتاحي.

وصرح المدعى عليه أن العقد الرابط بينه وبين المدعي هو عقد كراء منذ سنة 2008 بسومة كرائية قدرها 2000 درهم وقد أبرمه مع ابن المدعي، وأن لديه شهود على ذلك وأن ابنه المسمی محمد (ج.) هو الذي كان يستخلص أقساط الكراء اعتبارا أنه هو المكلف بإدارة أموال والده .

ونودي على الشاهد مصطفى (خ.) وبعد نفيه موانع الشهادة وأدائه اليمين القانونية صرح أنه كان يكتري المحل التجاري موضوع النزاع سابقا بمبلغ 1800 درهم بمقتضى عقد كراء شفوي مبرم مع ابن المدعي محمد (ج.) المكلف بأملاك والده وأنه بعد أن قرر ترك المحل أخبر المدعى عليه بشغور المحل، وجمعه بابن المدعي مؤكدا أنه حضر واقعة كراء المحل بمبلغ 2000 درهم شهريا وأنه بحكم سكناه بمدينة أزمور كان يتردد على المحلبة المذكورة ويجد مرة المدعى عليه ومرة أخرى شقيقه.

وعن سؤال للشاهد أجاب بأنه حضوره واقعة الكراء كان في يوم من أيام شهر أكتوبر 2008.

ونودي على الشاهد رشيد (ب.)، وبعد نفيه موانع الشهادة وأدائه اليمين القانونية صرح بأنه يعرف المدعى عليه شخصيا بحكم تردده على المحل، ولما سأل أخ المدعى عليه أخبره بالخلافات القائمة مع المدعي أخبره بأن إبنه من كان يحصل الوجيبة الكرائية بسومة 2000 درهم.

فتقرر ختم البحث وإحالة الملف على الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 14/5/2014

وبناء على مذكرة التعقيب على البحث المدلى بها من قبل نائب المدعي بجلسة 14/5/2014 والتي عرض من خلالها أن الحكم التمهيدي نص أن البحث يكون مع طرفي النزاع ونائبيهما ولم يتضمن أية إشارة إلى الاستماع إلى الشهود، وأنه لا يمكن قبول شهادة الشهود الإثبات ما يخالف الحجج المدلی بها، وأن العلاقة الكرائية لا تثبت إلا بعقد ملتمسا الحكم وفق المقال الافتتاحي للدعوى.

وبناء على مذكرة التعقيب على البحث المدلى بها من قبل نائب المدعى عليه بجلسة 11/6/2014 والتي عرض من خلالها بأنه بالرجوع إلى مجريات البحث يتبين أن العلاقة الكرائية ثابتة بين الطرفين حسب شهادة الشهود ملتمسا رفض الطلب الأصلي.

و حيث إنه بعد إدراج القضية بعدة جلسات صدر الحكم المشار إليه أعلاه و هو الحكم المستأنف .

أسباب الاستئناف

حيث جاء في أسباب الاستئناف بعد عرض موجز لوقائع الدعوى أنه حول سوء تعليل الحكم المنزل منزلة انعدامه جاء في تعليل المحكمة الابتدائية للحكم ما يلي '' أن الشاهد مصطفى (خ.) صرح أنه كان يكتري المحل التجاري موضوع النزاع سابقا بمبلغ 1800 درهم بمقتضى عقد كراء شفوي مع ابن المدعي محمد (ج.) وبعد أن قرر ترك المحل أخبر المدعى عليه بشغور المحل وجمعه بابن المدعي مؤكدا أنه حضر واقعة كراء المحل بمبلغ 2000 درهم شهريا وأنه بحكم سكناه بمدينة أزمور كان يتردد على المحلبة المذكورة ويجد مرة المدعى عليه ومرة أخرى شقيقه

وحيث انه وأمام ثبوت واقعة كراء المحل موضوع النزاع من قبل المدعى عليه يبقى طلب المدعي على قيام شراكة بين الطرفين وما يستتبعه من طرف الإفراغ عديم الأساس ويتعين الحكم برفضه ''.

لكن تعليل المحكمة الابتدائية غير مبني على أي أساس قانوني سليم باعتبارها أن العلاقة الكرائية قائمة بين الطرفين في النزاع بناء على تصريح الشاهد فقط وأن الشاهد صرح أن العلاقة الكرائية تربط المستأنف عليه بابن المستأنف المسمى محمد (ج.) دون الإشارة الى توفره على وكالة مع العلم أنه ليس له أية صفة في كراء المحل الأصل التجاري و جميع عناصره وأن المحكمة الابتدائية تكون قد خرقت القانون باعتبارها أن العلاقة الكرائية ثابتة على أساس أن الشاهد صرح أنه تم إبرام عقد شفوي مع ابن المستأنف ، وأن محمد (ج.) لا صفة له ، ولا يحمل أي توكيل من أبيه لكي يتولى كراء المحل أو تسلم مبالغ الكراء وأنه لا تربطه أي علاقة كرائية مع المستأنف عليه ولم يسبق له أن وكل ابنه من أجل كراء المحل ، كما أن المستأنف يكتري نصف المحل التجاري من السيد سعيد (م.) بمقتضى عقد مصحح الإمضاء وأنه لا يمكن أن يقوم المستأنف بتولية كراء للغير في حين أن النصف الأخر من المحل هو في ملكيته وأن المستأنف عليه لم يثبت علاقة كرائية بينه و بين المستأنف لذا يصير وجود المستأنف عليه بالمحل غير مبرر و يعوزه السند القانوني خصوصا إذا علمنا أن جميع الرخص و الضرائب الخاص بالمحل تصدر باسم المستأنف. مما يتعين معه الحكم عليه بإفراغه للمحل و إجراء خبرة حسابية للوقوف على الأرباح التي حققها باستغلاله للأصل التجاري المملوك للمستأنف ، وحول استحقاق المستأنف للتعويض و ضرورة إجراء خبرة حسابية وأن المستأنف سنة 2005 عهد الى المستأنف عليه أن يعمل بمحله التجاري و تسييره و عهد له جميع التجهيزات و السلع التي كانت آنذاك موجودة بالمحل، مقابل نصف الأرباح المتحصلة سنويا حسب العرف التجاري وأن المستأنف عليه لم يجر الحساب مع المستأنف منذ سنة 2007 ، وكلما حضر المستأنف من مسقط رأسه بنواحي تزنيت يجد شقيقه عبد الاله (ب.) وأن المستأنف عليه استغل المحل و الأصل التجاري للمستأنف دون سند قانوني و امتنع عن تسليم المستأنف نصيبه في الأرباح التي يحققها منذ سنة 2007 ونتيجة الأضرار اللاحقة بالمستأنف من استغلال المدعى عليه لمحله التجاري و للأصل التجاري، فان المستأنف يستحق تعويضا وأن المستأنف يستحق في الوقت الراهن تعويضا مسبقا يحدده بكل اعتدال في مبلغ 50000 درهم وتكون الضرر المادي اللاحق بالمستأنف له طابع تقني وتجاري وحيسوني، فان ذلك يقتضى الأمر بإجراء خبرة حسابية انتدب لها خبير مختص تكون مهمته بعد استدعاء كل الأطراف ووكلائهم طبقا للقانون تحديد الأرباح التي حققها المدعى عليه جراء استغلاله للأصل التجاري للمستأنف منذ سنة 2007، ملتمسا قبول الاستئناف شكلا وموضوعا أساسا إلغاء الحكم المستأنف والحكم من جديد بأداء تعويض مؤقت على نصف الأرباح التي حققها المدعى عليه في مبلغ 50000 درهم والحكم بإفراغ المدعى عليه للمحل التجاري هو ومن يقوم مقامه وبإجراء خبرة حسابية مع حفظ حق المستأنف في تقديم مطالبه النهائية على ضوء نتائج الخبرة المنتظر الأمر بإجرائها واحتياطيا إجراء بحث في النازلة .وأرفق المقال بنسخة من الحكم .

و حيث بجلسة 29/10/2019 أدلى دفاع المستأنف عليه بمذكرة جوابية عرض فيها أنه وجوابا منه على ما تم بسطة في المقال الاستئنافي فانه يؤكد أن العلاقة التي تربطه بالمستأنف هي علاقة كرائية وأن ما يعزز هو ما جرى أمام محكمة الدرجة الابتدائية عندما أمرت بإجراء بحث بين الأطراف، إذ يصرح الشاهد مصطفى (خ.) أنه كان يكتري المستأنف نفس المحل التجاري، وأنه بعد أن قرر ترك المحل تم کراؤه للمستأنف عليه بسومة كرائية قدرها 2000.00 درهم، و هو نفس الاتجاه الذي أكده الشاهد الثاني رشيد (ب.) وأن المستأنف عليه لا يمانع في إجراء بحث من جديد بين الأطراف لإثبات واقعة الكراء، وذلك باستدعاء جميع الأطراف وكذلك ابن المستأنف وأنه تعزيزا لموقف المستأنف عليه فانه بدلي لكم بصورة من إشهادين مصادق على إمضائهما يؤكد فيه الشاهدين بان العلاقة التي تجمع المستأنف عليه بالمستأنف هي علاقة كرائية ، ملتمسا رد الاستئناف والحكم بتأييد الحكم الابتدائي. وأرفقت بصورة من الاشهادين .

و حيث بجلسة 12/11/2019 أدلى دفاع المستأنف بمذكرة تعقيب عرض فيها أن المستأنف عليه دفع أن الشاهدين مصطفى (خ.) ورشيد (ب.) صرحا خلال جلسة البحث بكون المستأنف عليه يکتري المحل بمبلغ 2000 درهم لكن شهدتهما خلال المرحلة الابتدائية أنصبت على اعتبار أن السيد محمد (ج.) هو من بكراء المحل للمستأنف عليه منذ سنة 2008 وأن شهادة مصطفى (خ.) تعد شهادة زور ذلك أن المستأنف لم يسبق أن كان يکتري المحل للمشاهد مصطفى (خ.) قبل سنة 2008، ذلك أن المستأنف عليه هو من كان مكلف بالتسيير المحل مقابل اقتسام الأرباح منذ سنة 2005 وأن محمد (ج.) والذي أشار إليه الشاهد علاقة له بالنزاع الذي يربط ما بين العارضة والمستأنف عليه فمحمد (ج.) لا يملك أي توكيل للنيابة عن المستأنف وأن الاشهادين المدلى بها من قبل المستأنف عليه لا قيمة لها فهما أولا مجرد صور شمسية غير واضحة مخالفة لمقتضيات الفصل 440 من ق ل ع من جهة، ومن جهة ثانيا هي مجرد مطبوع أعد من طرف المستأنف عليه وعرض على الشاهدين لتوقيعها زيادة على ذلك فإن الإشهادين يشيران إلى أن المستأنف عليه ليس سوى مكتري لأصل التجاري الذي ترجع ملكيته المستأنف وجاء في الاشهاد "يكتري من السيد العربي (ج.) المحلين التجاريين رقم [العنوان] وكدا ان شارع [العنوان] المتواجد بها" وأن ما يؤكد ذلك أن المستأنف هو مجرد مكتري النصف المحل موضوع النزاع من السيد سعيد (م.)، في حين أن نصف الآخر فإنه في ملكيته بمقتضى عقد عرفي كما أن المستأنف عليه سبق أن أقر بمقتضی محضر معاينة واستجواب بان المستأنف هو من يؤدي ضرائب الخاصة بالأصل التجاري وأنه يكتفي فقط بأداء الماء والكهرباء وهذا ما يطرح السؤال كيف يمكن أن تكون العلاقة الرابط بين الطرفين مجرد علاقة كراء للمحل دون الأصل التجاري والحال أن مالك المحلين السيد العربي (ج.) هو المالك لرخصة النشاط الممارس بالمحل وهو من يؤدي الضرائب عن المحل وهو الذي يوجد عداد الماء والكهرباء باسمه فكيف يمكن للمستأنف عليه ادعاء ملكيته للأصل التجاري دون أن يدلي بأي وثيقة تفيد ذلك في مقابل أن رخصة المحل والضرائب وعداد الكهرباء والماء المحل كلها باسم السيد العربي (ج.) ، ملتمسا رد دفوعات المستأنف عليه والحكم وفق ما سطر بقاله الاستئنافي . وأرفقت بنسخة من عقد كراء ونسخة من عقد شراء ونسخة من محضر معاينة واستجواب ونسخة من رخصة المحل ونسخة من وصل الكهرباء ونسخة من وصل أداء الماء ونسخة من أداء الضريبة ونسخة من جدول يمثل الوضعية الضريبية.

و حيث بجلسة 26/11/2019 أدلى دفاع المستأنف عليه بمذكرة تعقيب عرض فيها أن دفع المستأنف بان شهادة السيد مصطفى (خ.) هي شهادة زور وانه لم يسبق له أن كان يكتري المحل للشاهد مصطفى (خ.) قبل سنة 2008 وأن هذا الدفع غير مرتكز على أساس وان المستأنف لم يدل بما يخالف شهادة الشاهد مصطفى (خ.) ويضحدها، وهذا فضلا عن كون الشاهد قد أدى اليمين القانونية أمام المحكمة ونفی موانع الشهادة74 كما نفاها المستأنف عليه أمام الهيئة خلال جلسة البحث وأنه بذلك تكون شهادة الشاهد مصطفى (خ.) شهادة حاسمة وقاطعة من كون أن المستأنف عليه يكتري من المستأنف المحل التجاري بسومة كرائية قدرها 2000.00 درهم ودفع المستأنف بان العارض هو من كان يقوم بتسيير المحل منذ 2005 دون أن يدلي بأي إثبات وهو ما يجعل إدعاءه لا أساس له من الصحة وأن واقعة الكراء ثابة بشهادة الشهود وأن المادة 404 من ق ل ع قد حددت وسائل الإثبات التي يقدرها القانون وهي شهادة الشهود وأن دفع المستأنف بمقتضيات المادة 440 من ق ل ع وأن المستأنف عليه قد أدلى بصورة من الإشهادين للاستئناس فقط، ذلك أن المستأنف عليه سبق له أن أدلي بالأصل خلال المرحلة الابتدائية وأنه كثر من ذلك فما جاء على لسان الشاهدين بالاشهادین تم تأكيده أمام المحكمة خلال مجريات البحث و دفع الطاعن بأنه يكتري فقط نصف المحل التجاري وان الشاهدين أكدا أن المستأنف عليه يكتري المحلين والأصل تجاري معا وهذا لا يتعارض مع أي قانون وأن كراء المحلين التجاريين لا يتعارض مع كراء الأصل التجاري فالعبرة بالواقع المؤكد بواسطة الشهود وليس ما يدعيه الطاعن كما دفع الطاعن بأنه هو من يؤدي الضرائب وان الرخصة باسمه وأنه من غير المعقول أن يكون المستأنف عليه يكتري المحل من الطاعن ويؤدي عنه الضرائب، بل أن الحقيقة أن هذه الأخيرة يتحملها المكري جراء الأرباح التي سيتخلصها من كراء محله ، ملتمسا رد الدفوع المتمسك بها والحكم بتأييد الحكم المستأنف.

وناء على القرار التمهيدي عدد 1093 الصادر بتاريخ 10/12/2019 القاضي بإجراء خبرة حسابية بواسطة الخبير محمد فالح، و الذي خلص في تقريره الى تحديد المبلغ الشهري الذي كان يتسلمه المستأنف من المستأنف عليه في مبلغ 2000.00 درهم وتحديد نصيب المستأنف من نصف أرباح المحل عن المدة الجارية من 1/7/2020 الى غاية فبراير 2011 في مبلغ 86000 درهم.

وبناء على المذكرة التعقيبية على الخبرة مع طلب إضافي المدلى بها من دفاع المستأنف بجلسة 07/07/2020 عرض فيها في المذكرة التعقيبية فإن المحكمة أمرت بإجراء خبرة حسابية أنا بست للقيام بها السيد محمد فالح وحددت مهمته في تحديد نصيب المستأنف من نصف أرباح ألدكان وأنه بالعودة إلى مضمون الخبرة وإلى النتائج التي خلصت إليها يتبين أن نصيب المستأنف من أرباح المحل محدد في 2000 درهم شهريا وذلك عن الفترة الممتدة من يوليوز 2007 إلى غاية 04 فبراير 2011 والتي وجب فيها للمستأنف ما مجموعه 86.000.00 درهم ، وفي الطلب الإضافي فأن المستأنف عليه لازال يستغل الأصل التجاري للمستأنف ولا يمكنه بعد من نصيبه من الأرباح وأن المقال الافتتاحي للدعوى اقتصر على الفترة الممتدة من يوليوز 2007 إلى غاية 04 فبراير 2011 فإن المستأنف يحق له التقدم بطلب إضافي رامي إلى أداء المستأنف عليه لنصيب المستأنف من الأرباح من استغلال الأصل التجاري عن الفترة الممتدة من 4 فبراير 2011 إلى يوليوز 2020 والتي تعادل 113 شهر ويكون حساب نصيب المستأنف كما يلي: 113 شهرX 2000درهم = 226.000.00 درهم ، ملتمسا في المذكرة التعقيب المصادقة على الخبرة المنجزة من قبل الخبير محمد فالح والحكم بناء عليها بأداء المستأنف عليه مبلغ 86.000.00 درهم وفي الطلب الإضافي قبول الطلب شكلا وموضوعا الحكم على المستأنف عليه بأداء مبلغ 226.000.00 درهم و تحميل المستأنف عليه الصائر.

وبناء على المذكرة التعقيبية بعد الخبرة المدلى بها من دفاع المستأنف عليه بجلسة 15/09/2020 عرض فيها أن الخبرة جاءت معيبة شكلا ذلك أن الخبير لم يستدع المستأنف عليه بصفة قانونية وهذا الأخير لم يتوصل بالاستدعاء وأن المستأنف عليه راجع الخبير بعد تاريخ الخبرة المحدد في الاستدعاء إلا أن هذا الأخير اعتبر ذلك توصلا منه وقام بانجاز الخبرة دون معاودة تحديد تاريخ جديد للخبرة حتى يتمكن المستأنف عليه من بسط جميع دفوعاته وأنه يتعين الأمر بخبرة ثانية ، كما أن الخبير قد حدد نصيب المستأنف في مبلغ 2000.00 درهم شهريا وذلك بشكل جزافي دون الارتكان على أية مستندات سواء ضريبية أو تحويلات بنكية أو غيرها وأنه بذلك تكون الخبرة معيبة موضوعا خصوصا وان المحل التجاري دخله الشهري يقل بكثير عما حدده الخبير ، ملتمسا استبعاد تقرير الخبرة والأمر بخبرة ثانية .

و حيث أدرجت القضية بجلسة 15/09/2020 حضرها دفاع الطرفين وألفي بالملف بتعقيبهما على الخبرة و اعتبرت المحكمة القضية جاهزة لتقرر جعلها في المداولة لجلسة 29/09/2020.

التعليل

حيث أسس الطاعن استئنافه على الأسباب المبسوطة أعلاه.

وحيث بخصوص السبب المستمد من سوء تعليل الحكم المستأنف فإن الثابت من محضر استماع الشاهد مصطفى (خ.) بجلسة البحث المنجز خلال المرحلة الابتدائية فإن هذا اّلأخير صرح أن المستأنف عليه كان يكتري المحل التجاري موضوع النزاع بمقتضى عقد كراء شفوي من ابن المستأنف .

وحيث إن المستأنف أكد بأنه لم يسبق أن منح لآبنه محمد (ج.) أية وكالة من اجل إكراء المحل التجاري للغير ، كما أن الشاهد المستمع إليه لم يؤكد وجود أية علاقة كرائية بين المستأنف والمستأنف عليه الشيء الذي لم ينازع فيه هذا الأخير كذلك و عليه فإن العلاقة الكرائية تبقى غير ثابتة مما يستشف منه أيضا أن المستأنف سبق له أن عهد للمستأنف عليه لتسيير المحل مقابل نصف الأرباح المحصل عليها .

وحيث إن ما عللت به المحكمة مصدرة الحكم المطعون فيه ما انتهت إليه من كون '' أنه وامام ثبوت واقعة كراء المحل موضوع النزاع من قبل المستأنف عليه يبقى طلب المدعي – المستأنف – على قيام شراكة بين الطرفين و ما يستتبعه من طلب الإفراغ عديم الأساس '' هو تعليل مخالف لواقع الملف خاصة وأن المستأنف عليه لم يثبت العلاقة الكرائية وهو الملزم بالإثبات طبقا للقاعدة القائلة بأن البينة على المدعي و من ادعى شيئا عليه إثباته ، للأمر الذي يتعين معه إلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به بخصوص رفض الطلب الأصلي .

وحيث سبق لهذه المحكمة و في إطار إجراءات التحقيق في الدعوى أن أمرت بإجراء خبرة حسابية من أجل تحديد نصيب المستأنف من أرباح المحل التجاري بعد خصم المصاريف و الضرائب بخصوص المدة المحددة ما بين الستة أشهر الثانية من سنة 2007 الى غاية 4 فبراير 2011 عهد القيام بها الى الخبير محمد فالح الذي أكد تقريرا خلص فيه الى القول بأن المبلغ الشهري الذي كان يتسلمه المستأنف من المستأنف عليه محدد في مبلغ 2000.00 درهم .

وحيث إن الخبرة المأمور بها جاءت مستوفية للشروط الشكلية ، خاصة وأن الخبير احترم مقتضيات الفصل 63 من ق م م كما أنه أبرز بكون المستأنف عليه هو من صرح أمامه بكون متوسط المقابل لنصيب المستأنف الشهري في أرباح المحل التي كان يسلمه عادة له هو 2000 درهم شهريا ، كما أنه استنادا الى محضر المفوض القضائي المرفق بتقرير الخبرة و المنجز من طرف المفوض القضائي العربي (ش.) إثر استجوابه للمستأنف عليه بتاريخ 26/8/2011 فإن هذا الأخير أكد بأن الضريبة يؤديها صاحب المحل وأنه ليست هناك أية أداءات إلا واجبات استهلاك الماء والكهرباء التي يقوم بتسديدها.

وحيث وخلافا لما أثاره المستأنف عليه من كون الخبرة معيبة موضوعا خصوصا وأن المحل التجاري دخله الشهري يقل بكثير عما حدده الخبير فإنه باستقراء أوراق الملف و الإطلاع على تقرير الخبرة المنجز في النازلة يتبين انه قد أجاب على جميع النقط المحددة في القرار التمهيدي ، كما أن المستأنف عليه لم يدل بما يخالف ما ورد في التقرير المذكور مما يتعين معه اعتماد تلك الخبرة و الحكم وفق ما جاء فيها.

إنه واعتمادا الى ما توصل إليه الخبير في تقريره يبقى المستأنف عليه مدينا للطاعن بمبلغ 86000 درهم الممثل لنصيبه في أرباح المحل التجاري عن المدة ما بين الستة أشهر الثانية من سنة2007 الى غاية فبراير 2011 .

وحيث إنه إذا أثبت المدعي وجود الالتزام كان على من يدعي انقضاءه أو عدم نفاده تجاهه أن يثبت ادعاءه و المستأنف عليه لم يدل بأية حجة تثبت براءة ذمته من الدين المطلوب وهو الملزم بالإثبات وفق مقتضيات الفصل 400 من ق ل ع مما يتعين الحكم عليه بالأداء .

وحيث إن المستأنف أثبت توصل المستأنف عليه بالإنذار بالأداء وفق مقتضيات الفصل 255 من ق ل ع مما يبقى معه التماطل ثابتا في حقه ومستوجبا للحكم عليه بالإفراغ هو ومن يقوم مقامه من محل النزاع .

وحيث إن الطلب الإضافي الرامي الى أداء واجبات أرباح المدة اللاحقة ما بين فبراير 2011 الى غاية يوليوز 2020 يجد سنده في إطار الفصل 143 من ق م م في فقرته الثانية و يتعين الاستجابة له .

وحيث إن الإكراه البدني باعتباره وسيلة لإجبار المحكوم عليه بأداء مبلغ مالي على التنفيذ فقد ارتأت المحكمة تحديده في الأدنى عملا بمقتضيات المادة 635 من قانون المسطرة الجنائية .

وحيث وبناء على ما ذكر يتعين اعتبار استئناف الطاعن جزئيا وإلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من رفض الطلب الأصلي و الحكم من جديد باداء المستأنف عليه لفائدة المستأنف نصيبه من أرباح المحل التجاري موضوع النزاع عن الفترة الممتدة ما بين الستة أشهر الثانية من سنة 2007 الى غاية فبراير 2011 بمبلغ 86000.00 درهم مع إفراغه ومن يقوم مقامه من محل النزاع و تحميله الصائر مع الإجبار في الأدنى ، وفي الطلب الإضافي الحكم عليه بأدائه لفائدة المستأنف واجب أرباح المدة اللاحقة الى غاية يوليوز 2020 في حدود مبلغ 226000.00 درهم وتأييد الحكم المستأنف في الباقي وتحميل المستأنف عليه الصائر .

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء و هي تبت انتهائيا علنيا و حضوريا :

في الشكل: سبق البت فيه بقبول الاستئناف بمقتضى القرار التمهيدي الصادر بتاريخ 10/12/2019 وبقبول الطلب الإضافي .

في الموضوع : باعتباره جزئيا و إلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من رفض الطلب الأصلي و الحكم من جديد بأداء المستأنف عليه للمستأنف مبلغ 86000.00 درهم نصيبه من أرباح المحل التجاري موضوع الدعوى عن الفترة الممتدة ما بين الستة أشهر الثانية من سنة 2007 الى غاية 04/02/2011 و بإفراغه و من يقوم مقامه من المحل التجاري المذكور و تحميله الصائر وتحديد مدة الإجبار في الأدنى ، و في الطلب الإضافي الحكم على المستأنف عليه بأدائه للمستأنف واجب أرباح المدة اللاحقة الى غاية يوليوز 2020 بمبلغ 226000.00 درهم ، و تأييد الحكم المستأنف في الباقي و تحميل المستأنف عليه الصائر.