وبعد المداولة طبقا للقانون.

بناء على المقال الإستئنافي الذي تقدم به المستأنف بواسطة نائبه والمؤداة عنه الرسوم القضائية بتاريخ 23/12/2019 يستأنف بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 16/07/2019 في الملف عدد 4232/8206/2019 والقاضي:

في الشكل: بقبول المقالين الأصلي والمضاد.

في الطلب الأصلي: بأداء المدعى عليه لفائدة المدعية واجبات الكراء عن المدة من فاتح يونيو2011 إلى غاية متم غشت2013 والتي وجب فيها مبلغ 31200.00درهم مع النفاذ المعجل، ومبلغ 3120.00درهم عن واجبات النظافة وتعويض قدره 1500.00درهم والمصادقة على الإنذار المبلغ بتاريخ 18/10/2018 والحكم بإفراغ المدعى عليه ومن يقوم مقامه من المحل الكائن بشارع [العنوان] الدار البيضاء مع تحديد الإكراه البدني في الأدنى وتحميله الصائر.

في الطلب المضاد: برفض الطلب مع إبقاء الصائر على رافعه.

وبناء على المقال المقدم من طرف المستأنف والرامي إلى إدخال الغير في الدعوى المؤداة عنه الرسوم القضائية بتاريخ 12/02/2020.

في الشكل:

*في المقال الإستئنافي: حيث إنه لايوجد ضمن وثائق الملف ما يفيد تبليغ الطاعن بالحكم المستأنف.

وحيث قدم المقال الإستئنافي مستوفيا لشروطه الشكلية المتطلبة قانونا فهو مقبول شكلا.

*في مقال إدخال الغير في الدعوى: حيث تقدم المستأنف بطلب إدخال السيدة لطيفة (ت.) في الدعوى.

وحيث إن الطلب المذكور قدم لأول مرة أمام محكمة الإستئناف التجارية وأن من شأن قبوله حرمان المطلوب إدخالها من درجة من درجات التقاضي، فضلا على كونه لم يتقدم بأي طلب في مواجهة هذه الأخيرة، مما يتعين معه التصريح بعدم قبوله.

وحيث يتعين تحميل رافعه الصائر.

وفي الموضوع :

يستفاد من وثائق الملف أن المدعية تقدمت بواسطة نائبها بمقال إفتتاحي للدعوى تعرض من خلاله أنها قامت بكراء المحل التجاري الكائن بشارع [العنوان] الدار البيضاء بمشاهرة قدرها 1200.00درهم للمدعى عليه والذي توقف عن أداء واجبات الكراء من فاتح يونيو2011 إلى غاية متم مارس2019 وجب فيها مبلغ 122400.00درهم، يخصم منها مبلغ 33600.00درهم الجاري إيداعه من طرف المدعى عليه دون عرض موضوع ملف مختلفات عدد 13905/2018 وعدد 33787/2016، ليظل بذمته مبلغ 88800.00درهم إمتنع عن أدائه رغم الإنذار بالأداء المؤرخ في 12/10/2018 والذي رجع بتعذر التبليغ في عدة محاولات آخرها 21/12/2018 علما أن العارضة سبق وأن وجهت له إنذارا بتاريخ 11/04/2016 رجع بتعذر التبليغ لعدم تواجده بالمحل حسب الثابت من شهادة التسليم المؤرخة في 28/04/2016.

ملتمسة الحكم على المدعى عليه بأداء مبلغ 88800.00درهم واجب كراء المدة من يونيو2011 إلى متم مارس2019 وتعويض 1500.00درهم مع النفاذ المعجل والإكراه في الأقصى، وبالمصادقة على الإنذار بالإفراغ المؤرخ في 12/10/2018 وإفراغه ومن يقوم مقامه من المحل موضوع النزاع.

وأرفقت مقالها بنسخة من قرار استئنافي، نسخة من إنذار مؤرخ في 24/03/2016، شهادة تعذر التبليغ وصورة من سحب مبالغ، نسخة من إنذار مؤرخ في 12/10/2018 ومحضر تبليغه بتاريخ 21/12/2018، نسخة من مقال إستئنافي للمدعى عليه مرفق بصور تحويلات بنكية.

وبناء على إدلاء نائب المدعى عليه بمقال مضاد إلتمس من خلاله توجيه اليمين الحاسمة للمدعية حول واقعة عدم إذنها للسيدة لطيفة (ت.) بقبض المبالغ الكرائية وبأنها لم تتسلم تلك المبالغ عن طريق السيدة لطيفة (ت.).

وأرفق مقاله بتوكيل خاص.

وبعد تبادل المذكرات بين الطرفين أصدرت المحكمة الحكم المطعون فيه بالإستئناف.

أسباب الإستئناف.

تمسك الطاعن في إستئنافه للحكم المذكور على كون المحكمة مصدرته لم تجب على الدفع المتعلق بعدم قانونية الإنذار المؤرخ في 12/10/2018 ومحضر محاولة تبليغه المؤرخ في 21/12/2018 والذي رجع بعبارة المحل مغلق بإستمرار، والحال أن المستأنف عليها وبتاريخ قريب جدا من تاريخ تحرير المحضر المذكور بلغت العارض بمحضر إنذار بالأداء بنفس المحل بتاريخ 27/04/2018، مضيفا أن المحل موضوع النزاع لم يسبق وأن كان مغلقا كما أن شهادة التسليم المستدل بها تضمنت كون العارض غير موجود بتصريح الجوار دون ذكر اسم أو صفة من رفض التوقيع أو المصرحين، وأن المستأنف عليها سلكت نفس الإجراءات موضوع القرار الإستئنافي عدد3679/8206/2015 والذي قضى برفض طلب الإفراغ، مضيفا أن الحكم المستأنف قضى بأداء العارض واجبات الكراء عن المدة من فاتح يونيو2011 إلى متم غشت2013 إستنادا إلى كون التحويلات البنكية المتمسك بها سبق مناقشتها من طرف قرار استئنافي حائز لقوة الشيء المقضي به والحال أن القرار المذكور استبعدها بعلة تسليمها لطرف أجنبي عن العلاقة الكرائية، ومن تم لايمكن إعتبار ذلك مانعا من التمسك بها في الدعوى الحالية مادام أن التمسك بها لايمس حجية الأمر المقضي به وأنه تم التمسك بها عن الفترة اللاحقة عن القرار الإستئنافي، كما أن عدم قانونية تبليغ الإنذار تجعل من واقعة المطل منتفية، وفي موضوع طلبه المضاد أوضح أن محكمة البداية ردته بعلة كونه أصبح غير ذي موضوع بعدما سبق البت فيه بحكم حائز لقوة الشيء المقضي به والحال أن العارض يستشهد بتلك التحويلات قصد إثبات أداء مدة لاحقة من واجبات الكراء لم تكن مشمولة بالقرار الإستئنافي، وأن من حق العارض توجيه اليمين حسما للنزاع.

ملتمسا إلغاء الحكم المستأنف والحكم ببطلان الإنذار بالأداء والإفراغ والتصريح برفض الطلب، والحكم وفق طلبه المضاد.

وأرفق مقاله بنسخة من الحكم المستأنف وصورة من محضر إعذار بالتنفيذ.

وبناء على إدلاء نائب المستأنف عليها بمذكرة جوابية أوضحت العارضة من خلالها أن الإنذار جاء محترما لمقتضيات المادة 26 من القانون16.49، وأن الحوالات المتمسك بها سبق مناقشتها بموجب قرار إستئنافي فضلا على أنه لايمكن توجيه اليمين عن أداء تم للغير.

ملتمسة تأييد الحكم المستأنف.

وبناء على إدلاء نائب المستأنف بمذكرة تعقيب مع مقال رام إلى إدخال الغير في الدعوى أوضح العارض من خلالها أن المستأنف عليها تزعم أن الإنذار الذي أسست عليه الدعوى هو الإنذار المؤرخ في 12/10/2018 وأن تاريخ 15/10/2018 يعتبر تاريخ استيلام كاتب المفوض القضائي للإنذار من مكتب دفاعها في حين أن التاريخ المذكور يعتبر آخر محاولة للتبليغ بالإنذار وأنه تداركا لفوات أجل 6أشهر أدلت بالمحضر المؤرخ في 21/12/2018 وبذلك يكون طلب المصادقة تم خارج أجله القانوني، مؤكدا باقي دفوعاته مضيفا أن واقعة عدم إغلاق المحل تابثة من خلال الشهادة الإدارية المدلى بها، وأن السيدة لطيفة (ت.) تعتبر ابنة المستأنف عليها حسب الثابت من الحكمين المستدل بهما والذي يثبت كون هذه الأخيرة تعتبر زوجة حميد (ت.) وأن السيدة لطيفة (ت.) تحمل نفس الإسم العائلي وهو ما يبرر توجيه اليمين الحاسمة.

ملتمسا الحكم وفق مقاله الإستئنافي أساسا، وإحتياطيا الأمر بإجراء بحث.

وأرفق مذكرته بنسخة من حكمين، نسخ وصولات بنكية، شهادة إدارية ونسخة من نموذج شيك.

وبناء على إدلاء نائب المستأنف عليها بمذكرة تعقيبية أوضحت العارضة من خلالها أن تاريخ تبليغ الإنذار هو 21/12/2018 وأن الدعوى رفعت داخل الأجل القانوني، وأن الشهادة الإدارية لاتعتبر دليلا على كون المحل موضوع النزاع كان مفتوحا ساعة التبليغ، مؤكدة باقي دفوعاتها.

ملتمسة الحكم تأييد الحكم المستأنف.

وأرفقت مذكرتها بقرار إستئنافي.

وبناء على إدراج الملف بجلسة 26/02/2020 حضر نائبا الطرفين وأدلى نائب المستأنف بمذكرة تعقيبية أكد من خلالها العارض سابق دفوعاته ملتمسا الحكم وفق مقاله الإستئنافي وباقي محرراته، فتقرر إعتبار القضية جاهزة وحجزها للمداولة قصد النطق بالقرار بجلسة 11/03/2020 تم تمديدها لجلسة17/06/2020.

محكمة الإستئناف.

حيث عاب الطاعن على محكمة الدرجة الأولى عدم جوابها على الدفع المتعلق بعدم قانونية الإنذار المؤرخ في 12/10/2018 ومحضر محاولة تبليغه المؤرخ في 21/12/2018 والذي رجع بعبارة المحل مغلق بإستمرار، والحال أن المستأنف عليها وبتاريخ قريب جدا من تاريخ تحرير المحضر المذكور بلغت المستأنف بمحضر إنذار بالأداء بنفس المحل بتاريخ 27/04/2018، مضيفا أن المحل موضوع النزاع لم يسبق وأن كان مغلقا وهو ما تثبته الشهادة الإدارية المستدل بها، كما أن شهادة التسليم المستدل بها تضمنت كون الطاعن غير موجود بتصريح الجوار دون ذكر اسم أو صفة من رفض التوقيع أو مصرحي الجوار، وأن المستأنف عليها سلكت نفس الإجراءات موضوع القرار الإستئنافي عدد3679/8206/2015 والذي قضى برفض طلب الإفراغ.

وحيث ردت المستأنف عليها بكون الطاعن تعود على إغلاق المحل لمدة معينة وفتحه بواسطة الغير وإغلاقه من جديد وهو ما يصعب عملية تبليغه بالإنذار، مضيفة أن الإنذار أساس الدعوى الحالية مؤرخ في 12/10/2018 وتم تحرير محضر بعدم التمكن من تبليغه بسبب كون المحل مغلق بعد عدة محاولات آخرها في 21/12/2018 وهو ما يستوجب تطبيق مقتضيات المادة 26 من القانون16.49 التي تنص على أنه وفي حالة كون المحل مغلقا بإستمرار جاز للمكري إقامة دعوى المصادقة بعد مرور الأجل المحدد في الإنذار اعتبارا من تاريخ تحرير المحضر.

وحيث إن مقتضيات الفقرة الرابعة من المادة 26 من القانون 16-49 المتعلق بكراء العقارات أو المحلات المخصصة للإستعمال التجاري أو الصناعي أو الحرفي تنص على أنه إذا تعذر تبليغ الإنذار بالإفراغ لكون المحل مغلقا بإستمرار جاز للمكري إقامة دعوى المصادقة على الإنذار بعد مرور الأجل المحدد في الإنذار إعتبارا من تاريخ تحرير محضر بذلك ... ".

وحيث إن واقعة كون المحل مغلقا بإستمرار في مدلول الفقرة المذكورة إنما تنصرف إلى الإغلاق الذي يكون لمدة طويلة ومسترسلة ومن تم فإن محضر تبليغ الإنذار المستدل به من طرف المستأنف عليها يجب أن يتضمن بدقة تواريخ الإنتقال التي عاين فيها المفوض القضائي واقعة الإغلاق وإستمرارها والحال أن المحضر المنجز من طرف المفوض القضائية السيدة بشرى (ر.) لا يثبت كون واقعة إغلاق المحل مستمرة بإكتفائها بالإشارة إلى ترددها على المحل موضوع النزاع قصد تبليغ الإنذار ووجوده مغلقا في عدة محاولات آخرها كان بتاريخ 21/12/2018، وبالتالي فإن ما ضمن بالمحضر المذكور لا يمكن إعتباره كافيا للقول بثبوت إستمرارية واقعة إغلاق المحل، سيما أن الطاعن سبق وأن تم تبليغه بنفس المحل من طرف المستأنف عليها بتاريخ 27/04/2018، وبذلك تكون محكمة الدرجة الأولى قد جانبت الصواب في تطبيقها لمقتضيات الفقرة الرابعة من المادة 26 من القانون16-49 في ظل إنتفاء شروطها المتعلقة بثبوت واقعة إغلاق المحل موضوع النزاع بإستمرار، وهو ما يجعل واقعة المطل في أداء واجبات الكراء غير قائمة في نازلة الحال، مما يتعين معه إلغاء الحكم المستأنف في شقه القاضي بإفراغ المستأنف والتصريح بعدم قبول طلب الإفراغ.

وحيث دفع الطاعن بكون الحكم المستأنف قضى بأدائه واجبات الكراء عن المدة من فاتح يونيو2011 إلى متم غشت2013 إستنادا إلى كون التحويلات البنكية المتمسك بها سبق مناقشتها من طرف قرار استئنافي حائز لقوة الشيء المقضي به، والحال أن القرار المذكور استبعدها بعلة تسليمها لطرف أجنبي عن العلاقة الكرائية، ومن تم لايمكن إعتبار ذلك مانعا من التمسك بها في الدعوى الحالية مادام أن التمسك بها لايمس بحجية الأمر المقضي به وأنه تم التمسك بها عن الفترة اللاحقة عن القرار الإستئنافي المذكور.

وحيث إن البين من إطلاع المحكمة على القرار عدد 6244 الصادر بتاريخ 02/12/2015 في الملف عدد 3679/8206/2015 أن هذا الأخير استبعد إستدلال الطاعن بالتحويلات البنكية لفائدة السيدة لطيفة (ت.) كحجة على براءة ذمته من الواجبات الكرائية عن المدة من يناير2011 إلى متم ماي2011 بعلة كونها لم تؤد للمستأنف عليها ومن تم لايمكن الإعتداد بها لأنها سلمت لطرف أجنبي عن العلاقة الكرائية ولم يتم الإدلاء بأي توكيل في هذا الإطار يخول القيام بالتحويل لمن ذكر، وبذلك يكون القرار المشار إليه قد بت بموجب حكم قضائي مكتسب لحجية الأمر المقضي به، ومن تم لايمكن للطاعن التمسك بنفس الدفع بحجة أن الأداء في نازلة الحال يتعلق بمدة لاحقة عن تلك المحكوم بها، مادام أن التحويلات البنكية المستدل بها في الدعوة الحالية ينطبق عليها نفس ما ينطبق على التحويلات موضوع القرار المحتج به من حيث أدائها لفائدة الغير في ظل غياب توكيل.

وحيث عاب الطاعن على محكمة الدرجة الأولى رد طلبه المضاد الرامي إلى توجيه اليمين الحاسمة للمستأنف عليها بعلة كونه أصبح غير ذي موضوع بعدما سبق البت فيه بحكم حائز لقوة الشيء المقضي به والحال أن الإستدلال بتلك التحويلات تم قصد إثبات أداء مدة لم تكن مشمولة بالقرار الإستئنافي، ومن تم يبقى من حقه توجيهها حسما للنزاع سيما أن السيدة لطيفة (ت.) تعتبر ابنة المستأنف عليها حسب الثابت من الحكمين المستدل بهما واللذان يثبتان كون هذه الأخيرة تعتبر زوجة حميد (ت.) وأن السيدة لطيفة (ت.) تحمل نفس الإسم العائلي.

وحيث إن محكمة الدرجة الأولى كانت على حق في إعتبار توجيه اليمين الحاسمة أصبح غير ذي موضوع مادام مضمونه قد سبق البت فيه بموجب قرار حائز لقوة الشيء المقضي به.

وحيث إنه لاموجب لإجراء بحث في نازلة الحال قصد التحقيق في نازلة وقوع الأداء لفائدة الغير في ظل وجود قرار إستئنافي سبق له البت في النقطة القانونية موضوع طلب إجراء البحث.

وحيث يتعين تبعا للأسانيد أعلاه تأييد الحكم المستأنف في شقه القاضي بالأداء.

وحيث يتعين جعل الصائر بالنسبة.

لهذه الأسباب

فإن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت علنيا انتهائيا حضوريا .

في الشكل : بقبول الإستئناف وعدم قبول طلب الإدخال مع تحميل رافعه الصائر.

في الموضوع: بإلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من إفراغ والحكم من جديد بعدم قبول الطلب المتعلق بذلك وتأييده في الباقي مع جعل الصائر بالنسبة.