وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدم بنك (م.) بواسطة محاميه بمقال استئنافي مؤداة عنه الرسوم القضائية بتاريخ 25/02/2021 يستأنف بمقتضاه الحكم القطعي عدد 5929 بتاريخ 11/11/2020، في الملف عدد 5650/8222/2019، الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء والقاضي في الشكل بقبول الدعوى ، وفي الموضوع برفض الطلب وإبقاء الصائر على رافعه .

في الشكل :

حيث إنه لا يوجد من بين وثائق الملف ما يفيد تبليغ الحكم المطعون فيه للمستأنفة كما ان الاستئناف جاء مستوفيا لكافة الشروط الشكلية المتطلبة قانونا صفة وأداء فهو مقبول شكلا.

في الموضوع :

حيث يستفاد من وثائق الملف ومن محتوى الحكم المطعون فيه، ان المستأنف بنك (م.) تقدم بواسطة نائبه بمقال افتتاحي لدى المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 09/05/2019 والذي يعرض من خلاله كون المدعى عليها في شخص صاحبها السيد سليم (ب.) مدينة للعارض بمبلغ 351.967,38 درهم برسم الاستحقاقات غير المؤداة الى غاية 31/03/2002 بالاضافة الى الفوائد البنكية بنسبة 13,25% سنويا وفوائد التأخير بنسبة 2% سنويا وكذا واجب الضريبة على القيمة المضافة بنسبة 10% سنويا والكل ابتداء من فاتح أبريل 2002 الى تاريخ الاداء الفعلي وأن المدعى عليهما السيدة سلوى (ب.) والسيد سليم (ب.) امضيا على عقد كفالة بالتضامن مع المدينة الاصلية ضمنا بواسطته (م. م. ر.) من أجل تسديد أصل الدين وتوابعه واللذين تكفلا بأدائه محل المقترضة في حالة تقاعس هذه الأخيرة عن الأداء و أن المدعى عليها رفضت اداء ما بذمتها رغم المحاولات الحبية التي بذلت معها والتي كان آخرها الإنذار الموجه لها عن طريق البريد المضمون مع الإشعار بالتوصل والذي ظل بدون جدوى كما أن المدعى عليها الثانية السيدة سلوى (ب.) لم تستجب لمضمون الإنذار الموجه لها بالبريد المضمون مع الإشعار بالتوصل رغم توصلها شخصيا بتاريخ 02/04/2019 بالنسبة للأول ويوم 04/04/2019 بالنسبة للثانية لذلك يلتمس العارض الحكم على المدعى عليهم متضامنين بأدائهم له مبلغ 351.967,38 درهم برسم الاستحقاقات غير المؤداة الى غاية 31/03/2002 يضاف الى ذلك الفوائد البنكية بنسبة 13,25% سنويا وفوائد التأخير بنسبة 2% سنويا وكذا واجب الضريبة على القيمة المضافة بنسبة 10% سنويا من منتوج الفوائد والكل ابتداء من فاتح ابريل 2002 الى تاريخ الاداء الكلي والحكم عليهم ايضا بصفة تضامنية بأدائهم للعارض مبلغ 10.000,00 درهم كتعويض عن التماطل مع شمول الحكم بالنفاذ المعجل تحميلهم الصائر وتحديد مدة الإكراه البدني في الأقصى بالنسبة للكفيلين

وعزز المقال بنسخة من انذار مع اشعار بالتوصل، طي بريد مضمون مع اشعار بالتوصل، عقد قرض تقوية، عقد كفالة، جدول استخماد، صورة لحكم.

و بناء على المذكرة الجوابية المدلى بها من طرف السيدة سلوى (ب.) بواسطة نائبها بجلسة 28/10/2020 و الذي يعرض من خلالها كون المعاملة بين المدعية والعارضة تدخل ضمن المعاملات التجارية التي حدد لها القانون أجل التقادم في خمس سنوات طبقا للمادة 5 من مدونة التجارة و أن المدعية لم تقدم دعواها داخل اجل 5 سنوات من تاريخ الاستحقاق الذي هو 31/03/2002 و أن الدعوى الحالية لم تتم إقامتها إلا بتاريخ 25/04/2019 اي بعد مرور اجل اقامتها و أنه يحق للكفيل اي العارضة التمسك في مواجهة الدائن بكل دفوع المدين الاصلي سواء كانت شخصية له او متعلقة بالدين المضمون تماشيا مع مقتضيات الفصل 1140 من ق.ل.ع و أنه على افتراض قطع التقادم باقامة الدعوى بتاريخ 24/05/2003 وصدور حكم فيها بتاريخ 25/10/2005 فان اخر اجراء كان بتاريخ صدور الحكم و أن المدة الفاصلة بين صدور الحكم المذكور و إقامة الدعوى الحالية طالها التقادم الخمسي ومن جهة ثانية فإن المقال جاء مخالفا للمقتضيات المادة 32 من قانون المسطرة المدنية ذلك ان المدعية ذكرت اسم شركة "(م. م. ر.)" دون ان تحدد نوعها ومركزها وبذلك فان دعواها معيبة شكلا ويتعين عدم قبولها و من حيث الموضوع فإن المدعي تقدم بمقال يعرض فيه نفس الدفوع المضمنة بمقال دعوى سابقة ويتضمن نفس الموضوع والسبب والاطراف و أنه بتاريخ 25/10/2005 صدر الحكم رقم 10400/2005 عن هذه المحكمة في ملف عدد 4363/9/2003 قضى بالبيع الاجمالي للاصل التجاري للمدعى عليها (م. م. ر.) الكائنة بالكولف الملكي كلم 2 طريق [العنوان] سطات المسجل بالسجل التجاري [المرجع الإداري] عن طريق المزاد العلني بواسطة كاتبة ضبط هذه المحكمة وبتحديد الثمن الافتتاحي لانطلاق البيع بواسطة خبير اذا لم يؤد المدعى عليهما ما بذمتهما من ديون من تاريخ تبليغهما بالحكم الى غاية تاريخ المزايدة و الاذن للمدعية باستخلاص دينها من منتوج البيع مباشرة اصلا وفائدة وصائر والقيام بالاجراءات المنصوص عليها في الفصول 114 ومايليه من مدونة التجارة وجعل الصوائر امتيازية من عملية البيع وفي حالة فشلها تحميلها للمدعى عليها وشمول الحكم بالنفاذ المعجل على الاصل و أن المدعي اخذ نسخة طبق الاصل ولاجل التنفيذ وان الدعوى الحالية اسست على نفس الأسباب التي اسست عليها الدعوى موضوع الحكم المشار اليه اعلاه والذي صدر بين نفس الاطراف الحاليين كما ان المدعية تقدمت بنفس الطلب هو اداء الدين عن طريق بيع الاصل التجاري وان الحكم الابتدائي يحوز على حجية الشيء المحكوم به وهذه الحجية تحول دون طرح نفس النزاع على نفس المحكمة وهذا ما ذهب اليه الحكم التجاري عدد 10992 الصادر بتاريخ 13/11/2007 في ملف عدد 3469/4/2007 كما ذهبت اليه مجموعة من قرارات محكمة النقض ومن جهة ثانية انه جاء في ملتمس المقال الافتتاحي الحكم على العارضة بصفتها ضامنة برهن بادائها تضامنا مبلغ 351.967,38 درهم و ان المدعي اختار ممارسة مسطرة تحقيق للرهن على الاصل التجاري [المرجع الإداري] كما جاء في الحكم الشار إليه أعلاه وان المدعية لم تسلك المسطرة المقررة لتحقيق الرهن على الاصل التجاري باعتبارها دائنة مرتهنة للحصول على مبلغ الدين ولا يسوغ لها الجمع بين المسطرتين في وقت واحد حتى لا تثري اثراء بلا سبب على حساب العارضة قياسه على قاعدة الفصل 1223 و 1227 من ق.ل.ع لذلك تلتمس العارضة الحكم اساسا بسقوط الدعوى واحتياطيا بعدم قبولها لسبقية البث واحتياطا جدا اجراء خبرة حسابية لمعرفة القيمة الحقيقية لمبلغ الدين.

وبعد انتهاء الإجراءات المسطرية، أصدرت المحكمة التجارية بالدار البيضاء الحكم المشار إليه أعلاه وهو موضوع الطعن بالاستئناف .

أسباب الاستئناف

حيث عللت المحكمة حكمها بما يلي : " حيث إن الثابت من وثائق الملف أن الحساب البنكي للمدعى عليها " (م. م. ر.) "، تم حصره بتاريخ 31 - 03 - 2002، في حين أن الدعوى الحالية لم يتم تقديمها إلا بتاريخ 09 - 05 - 2019، أي بعد انصرام أجل التقادم الخمسی .

لكن، حيث إن الدين، فهو مترتب بذمة المدينة الأصلية شركة " (م. م. ر.)"، تضامنا وعلى وجه الكفالة مع الشركة المذكورة، وهو الدين الذي إنبني على عقد قرض أصلي مؤرخ ب 19 - 07 - 2000، والذي تمت إعادة جدولة مبلغ الدين بشأنه عن طريق عقد ملحق بتاريخ 29 - 11 - 2000 ، وينص الملحق المذكور على أن الدين موضوع الطلب مضمون برهن من الدرجة الأولى على الأصل التجاري للشركة المدينة الأصلية، الكائن بسطات، الكولف الملكي 2، طريق [العنوان] ، والمسجل بالسجل التجاري لدى المحكمة الابتدائية بسطات،وبالتالي فإنه طبقا لأحكام الفصل 377 من ق.ل.ع. فإنه لا محل للتقادم ، إذا كان الالتزام مضمونا برهن حيازي على منقول أو برهن رسمي.

وطالما أن العقد بين الطرفين ينص على أن الدين مضمون برهن من الدرجة الأولى على الأصل التجاري للشركة المعنية، وإعتبار العارض دائن مرتهن ، فإن التقادم يبقى في غير محله ، وتبقى المطالبة بالدين، غير مشمولة بالتقادم المستند إليه من قبل المحكمة المصدرة للحكم المطعون فيه ، مما يتعين معه، إلغاء الحكم المستأنف فيما قضی به بخصوص سقوط الدين المطلوب بالتقادم .

ومن جهة ثانية عللت المحكمة حكمها كذلك ، بما يلي : وحيث إن من الثابت من نص الفصل 1140 من ق.ل.ع. ، أن للكفيل أن يتمسك في مواجهة الدائن بكل دفوع المدين الأصلي، سواء كانت شخصية له أو متعلقة بالدين المضمون .وإنه واستنادا لما ذكر، يكون الدفع المثار من طرف المدعى عليها بصفتها كفيلة للمدينة الأصلية، في محله،وبالتالي يكون الطلب قد سقط للتقادم ويتعين تبعا لذلك التصريح برفضه .

لكن وبالرجوع إلى عقدي الكفالة الشخصية والتضامنية المدلى بها من طرف العارض في الطور الابتدائي، رفقة المقال الافتتاحي ، يتبين أن الطرف المدين المقترض هي شركة " (م. م. ر.) "، لصاحبها السيد سليم (ب.)، وأن سلوى (ب.) ، وسليم (ب.) ، المستأنف عليهما الثاني والثالث، إلتزم كل واحد منهما بضمان القرض بمقتضى كفالة شخصية ومتضامنة مع الشركة المدينة ، المستأنف عليها الأولى ، وذلك لغاية مبلغ 00 ، 000 .300 درهم ، عن الأصل بالإضافة إلى توابعه . وبما أن الكفالة إنما هي إلتزام يظل على عاتق الكفيل، ولا يمكن أن يتحلل منه بمحض إرادته وإختياره ، كما لا يمكن لعقد الكفالة أن ينقضي إلا إذا تحققت الغاية من الكفالة، وذلك بأداء الدين المضمون بتلك الكفالة ، أو إذا رأت الدائنة المستفيدة من الكفالة أن تعفي الكفيل من مفعول عقد الكفالة من جهة أخرى.وهو الامر غير الوارد في النازلة إطلاقا .

فمن جهة، أن البنك العارض لم يتوصل بعد بديونه المستحقة، كما أنه لم يعف اي واحد من الكفيلين المذكورين من مفعول الكفالة، والحالة هذه ، فإنه لا يجوز إنقضاء عقد الكفالة بمحض إرادة الكفيل، وإلا فلا معنی مطلقا لعقد الكفالة كالتزام لا ينقضي إلا بنفاذ مفعوله.

وإستندت المحكمة في تعليلها برفض طلب العارض، بناءا على مقتضيات الفصل 1140 من ق.ل.ع. ، في حين أنه لا مجال للاحتجاج بالفصل المذكور في هذه النازلة، وبالفعل، فقد تجاوز التعليل المذكور الفصل 1133 الوارد في باب الكفالة قبل الفصل 1140 والفصل 1133 يفرض أن تكون الكفالة مقرونة بالتضامن، كلما كان هناك تنصيص صريح على هذا التضامن في أصل الالتزام ، وفي هذه الحالة، إذا كان التضامن مشروطا مع الكفالة، فإن الكفالة تخضع للقواعد المتعلقة بالتضامن بين المدينين .

وفي نفس هذا السياق، فإن الفصل 1137 أيضا ، يمنع على الكفيلين المتضامنين، بأن يطالبا بمواجهة المدين الأصلي، الذي هو الشركة المقترضة وتجريده من أمواله، مادام أنهما قد إلتزما متضامنين معه .

ومن جهة ثالثة فقد سبق للبنك العارض أن وجه إنذارا بالبريد المضمون مع الإشعار بالتوصل حتى إلى المدين الأصلي، لكن إجراءات التبليغ أسفرت عن إنتقال المدين الأصلي، الذي هو الشركة المقترضة من عنوانها الوارد بالعقد.

وفي هذا الصدد تنص الفقرة الثانية من الفصل 1137 كذلك على أن الكفيل يمنع عليه مواجهة المدين الأصلي بتجريد أمواله، ليس فقط لقيام الالتزام بالتضامن بين الكفيلين المذكورين وبين المدين، ولكن أيضا حتى بسبب تحويل المدين الأصلي المقر إقامته أو موطنه أو مركز صناعته، بعد قيام الالتزام .

ولذا ومن اجله يتعين معه إلغاء الحكم الابتدائي فيما قضى به من رفض الطلب .

وبعد التصدي الاستجابة لطلب البنك العارض المقدم إبتدائيا مع تحميل المستأنف عليهم الصائر تضامنا بينهم .

وادلى بنسخة من الحكم المستأنف وعقد ملحق للعقد الأصلي، مؤرخ ب 29-11-2000.

وبتاريخ 26/04/2021 ادلت المستأنف عليها بواسطة دفاعها بمذكرة جوابية عرضت من خلالها بخصوص سبقية البت ذلك أن الدعوى الحالية أسست على نفس الاسباب التي أسست عليها الدعوى موضوع الحكم المشار اليه اعلاه والذي صدر بين نفس الاطراف الحاليين كما أن المدعية تقدمت بنفس الطلب هو اداء الدين عن طريق بيع الاصل التجاري.وأن الحكم الابتدائي يحوز على حجية الشيء المحكوم به وهذه الحجية تحول دون عرض نفس النزاع على نفس المحكمة. وهذا ما ذهب إليه الحكم التجاري عدد 10992 الصادر بتاريخ 13/11/2007 في الملف عدد 2007/ 4 / 3469 حيث جاء فيه في التعليل "صدور حکم ابتدائي وان لم يوجد بالملف ما يفيد انه اكتسب قوة الشيء المقضي به فإنه مع ذلك يحوز على حجية الشيء المحكوم به وهذه الحجية تحول دون اعادة طرح نفس النزاع على نفس المحكمة".

وحيث ان الحكم الصادر بتاريخ 25/ 10/ 2005 مؤسس على نفس الاسباب ونفس الموضوع ونفس الطلب الذي يتجلى في أداء الدين عن طريق بيع أصل تجاري وبين نفس الاطراف وصفتهم .

وبخصوص خرق الفصل 1223 من ق.ل.ع جاء في ملتمس المقال الاستئنافي الحكم على العارضة بصفتها ضامنة برهن بأدائها تضامنا مبلغ351.967,38 درهم، حيث أن المستأنفة اختارت ممارسة مسطرة تحقيق للرهن على الأصل التجاري [المرجع الإداري] کما جاء في الحكم المدلى به من طرف المستأنفة. وانها تسلك المسطرة المقررة لتحقيق الرهن على الأصل التجاري باعتبارها دائنة مرتهنة للحصول على مبلغ الدين ، ولا يسوغ لها الجمع بين المسطرتين في وقت واحد حتى لا يتم الاثراء بلا سبب على حساب العارضة قياسا على قاعدة الفصل 1223 و 1227 من ق.ل.ع حيث نص في فقراته الثلاث اشار الى "وله اي الدائن أن يطالب المدين بما تبقى له من الدين اذا كان ناتج البيع لا يكفي للوفاء بدین". وهذا يعني عدم قبول مقاضاة العارضة شخصيا الا بعد عام كفاية ثمن بيع المرهون لتسديد الدين .وأن دعوى أداء الدين وتحقيق الرهن لا يمكن جمعهما معا مسايرة لاجتهاد محكمة النقض

وحيث أنه صدر حكم رقم 10400 بتاريخ 25/ 10/ 2005 في ملف رقم 4363/ 09/ 2003 ببيع الاصل التجاري ورفع دعوى اخرى في نفس الدين ؤدي الى اثراء المستأنفة على حساب العارضة.

لكل ذلك ومن اجله يلتمس معه رد واستبعاد مزاعم المستأنفة لكونها غير جدية والحكم بتأييد الحكم المستأنف لكونه مبني على أساس سليم من حيث الواقع والقانون.

وبجلسة 17/05/2021 ادلى المستانف بواسطة دفاعه بمذكرة مرفقة بوثائق يعرض فيها أنه ادلى بشهادة من السجل التجاري الخاصة بالأصل التجاري المملوك للمستانف عليه المسمى (م. م. ر.)، المسجل بالسجل التجاري لدى المحكمة الابتدائية بسطات ، [المرجع الإداري] وان المحكمة ستلاحظ بالصفحة الثانية من هذه الشهادة ، بأن الرهن من الدرجة الأولى المقيد لفائدة المستانف ، على الأصل التجاري المذكور، تبعا للعقد الملحق المصادق على توقيعه بتاريخ 28 نوفمبر 2000 ، و 29 نوفمبر 2000 ، لم يتم تجديد تقييده حسب الشهادة المذكورة

وأنه عملا بالفقرة الأخيرة من ملحق عقد القرض المبرم بين الطرفين، ان الدين المتخلد بذمة المستأنف عليهما، مضمون برهن من الدرجة الأولى على الأصل التجاري للشركة المعنية وأنه طبقا للمادة 377 من ق.ل.ع. ، فإنه لا مجال للتقادم إذا كان الالتزام مضمون برهن حيازي على منقول أو برهن رسمی ، وطالما أن ملحق عقد القرض بين الطرفين ينص على وجود رهن من الدرجة الأولى لفائدة المستانف على الأصل التجاري للشركة المعنية، و إنه باستقراء المادة 137 من مدونة التجارة ، يتجلى أن المشرع لم يرتب على عدم تجديد التقييد ، إلغاء الرهن ، وإنما رتب على ذلك ، فقدان الدائن المرتهن لمرتبته في الامتياز بين باقي الدائنين، مع بقائه محتفظا بصفته کدائن مرتهن وبالتالي، لا يسوغ للمدين التمسك بالتقادم إذا كان الدين مشمولا برهن ولو لم يتم تقييده أو تجديد هذا التقييد لأن أثر ذلك ينحصر في فقدان الدائن لصفته الامتيازية وليس الرهنية .

وبخصوص قطع التقادم ان الفصل 381 من ق.ل.ع.، يشترط لأجل قطع التقادم، وجود مطالبة لها تاريخ ثابت، سواء أكانت قضائية أو غير قضائية دون إعتبار لنتائجها ، لأن الهدف من كل مطالبة هو إثبات رغبة الدائن في إستيفاء دينه في الأجل المخول له قانونا وانه بمجرد توجيه رسالة أو توجيه إنذار بل مجرد تقديم طلب

بإجراء حجز تحفظي، يعد سببا كافيا لقطع التقادم دون حاجة إلى إعلام المدين أو تبليغه بهذا الإجراء وإن المستانف سبق له أن وجه للمستأنف عليه سليم (ب.) إنذارا بالبريد المضمون مع الإشعار بالتوصل بالعنوان المشار إليه بعقد القرض وملحقه إلا أنه أرجع بتاریخ 19 - 07 - 2002 ، بملاحظة " غير مطلوب " كما وجه للمستأنف عليها سلوى (ب.) إنذارا بالبريد المضمون مع الإشعار بالتوصل ، توصلت به هذه الأخيرة بصفة شخصية بتاريخ

2002 - 07 – 22 ووجه ايضا للمستأنف عليه سليم (ب.) إنذارا آخر بالبريد المضمون مع الإشعار بالتوصل بعنوانه الجديد الحالي ، توصل به هذا الأخير بتاريخ 2019-04-02 واستصدر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء أمرا بتاريخ 05 - 05 - 2003 ، في الملف عدد 9276 / 4 / 2003 يقضي بإجراء حجز تحفظي على المنقولات المملوكة للسيدة سلوى (ب.) بصفتها كفيلة للسيد سليم (ب.)، بعنوانها الكائن ب زنقة [العنوان]، الدار البيضاء لضمان مبلغ 00 ،000 .300 درهم الدين المؤقت لفائدة المستانف، ملتمسا تمتيعه بما ورد بمقاله الاستئنافي ومذكرته الحالية .

وادلى بصورة شمسية من شهادة السجل التجاري وملحق عقد القرض الاول والثاني وصورة من الانذار الموجه للمستانف عليهما مع الاشعار بالتوصل وصورة من الانذار للمستانف عليها سلوى (ب.) وصورة للامر الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء.

وبجلسة 19/07/2021 ادلى المستانف بمذكرة بواسطة دفاعه يعرض فيها انه بخصوص عدم امكانية الجمع بين دعوى الاداء ودعوى تحقيق الرهن أنه لا يوجد أي نص في القانون يمنع سلوك إحدى المسطرتين المذكورتين إذا تم

سلوك المسطرة الأخرى وأن المشرع فتح للدائن سلوك كل المساطر الممكنة لاستخلاص دينه كما أنه إذا تم الأداء نتيجة إحدى تلك المساطر، يقع الاستدلال من طرف المدين بما يثبته فتتوقف باقي المساطر غير المنتهية بعد الإشهاد على الأداء وإعتبارها أنها أصبحت غير ذات موضوع وانه يستعمل كل الضمانات الممنوحة له بمقتضی

الدين كالرهن على الأصل التجاري للشركة و عقدي الكفالة الشخصية والتضامنية للمستأنف عليهما و المشاهرات غير المؤداة و الكشوفات البنكية وأنه لا فائدة من تلك الضمانات، إذا لم يستعملها المستانف وأن إستعمال كل واحدة منها، لا يبطل الضمانات الأخرى وإن الكفالتين التي إستفاد منها هي تضامنية وشخصية، مما لا يوجد ما يمنع من تقديم دعوى الأداء ودعوى تحقيق الرهن في مواجهة المدينة الأصلية وكفيليها في آن واحد، مادام الدين عند تنفيذ الحكم لا يستخلص إلا مرة واحدة وان استدلال المستأنف عليها بمقتضيات الفصل 1223 من ق.ل.ع. فإنها لا تنطبق على هذه النازلة

وبخصوص تقادم المديونية فإنه حسب الثابت من وثائق الملف وفي مقدمتها عقد القرض وكذا ملحقه الأول المؤرخ ب 19 - 07 - 2000 ، والثاني المؤرخ ب28 – 11 و 29 - 11 - 2000 ، أن المستانف مكن المستأنف عليها من سلف بقيمة 00 ، 000 .300 درهم ، بنسبة فائدة سنوية قدرها 25 ،13 % مع ضمانة رهنية على الأصل التجاري للشركة المدينة " (م. م. ر.) وإن مقتضيات الفصل 377 من ق.ل.ع. ، تحول دون سريان أثر التقادم متى كان الدين مضمونا برهن حيازي أو برهن بدون حيازة ، أو برهن رسمي مادام الطرف المستأنف عليه تمسك بالتقادم دون الوفاء بالدين موضوع الرهن يكون طلبه غير مبرر خاصة وأن تمسكه بتراخي البنك عن تحقيق الرهن بدوره غیر منتج مادام أن هذا الرهن هو ضمانة مقررة لفائدة المستانف اي أنه حق مخول له التصرف فيه متى ثبت أن الالتزام الأصلي لازال قائما ولم يثبت خلو ذمة المدين من الدين موضوعه

وبخصوص عدم تجديد تقييد الرهن فإنه باستقراء المادة 137 من مدونة التجارة يتجلى بكل وضوح أن المشرع لم يرتب على عدم تجديد التقييد إلغاء الرهن ، وإنما رتب على ذلك فقدان الدائن المرتهن لمرتبته في الامتياز بين باقي الدائنين ، مع بقائه محتفظا بصفته کدائن مرتهن وانه لا يسوغ للمدين التمسك بالتقادم ، إذا كان الدين مشمولا برهن ، ولو لم يتم تقييده او تجديد هذا التقييد، ملتمسا تمتيعه بكل ما ورد بمقاله الاستئنافي ومذكراته اللاحقة

و بناء على إدراج الملف بعدة جلسات آخرها جلسة 29/11/2021 فتقرر اعتبار الملف جاهزا وحجزه للمداولة للنطق بالقرار 13/12/2021 مددت لجلسة 20/12/2021

محكمة الاستئناف

حيث عرض الطاعن اسباب استئنافه المشار اليها اعلاه

وحيث انه فيما يخص تمسك الطاعن بكون الدين مضمون برهن على الاصل التجاري وانه طبقا للفصل 377 من قلع ولا مجال للتقادم اذا كان الدين مضمونا برهن, فإنه وبالرجوع الى الفصل 377 من قلع في صيغته قبل التعديل الذي طاله بالقانون رقم 21.18 المتعلق بالضمانات المنقولة المنشور بالجريدة الرسمية عدد 6771 بتاريخ 22 أبريل 2019،يتضح انه كان ينص على ما يلي: "لا محل للتقادم اذا كان الالتزام مضمونا برهن حيازي على منقول او برهن رسمي." وان الرهن المحتج به من طرف الطاعن انما يتعلق برهن اصل تجاري وبالتالي فهو ليس رهنا حيازيا اعتبارا لكون الاصل التجاري ولئن كان مالا منقولا , فإن رهنه لا يفقد المدين الراهن الحيازة , اذ انه يبقى بين يديه, وبذلك فالمادة 377 المحتج بها لا تنطبق على النازلة , طالما ان واقعة التقادم تحققت قبل دخول القانون رقم 18/21 حيز التطبيق , اعتبارا لكون الحساب البنكي المطلوب اداء رصيده محصور بتاريخ 31/03/2002 في حين ان الدعوى الحالية لم تقدم الا بتاريخ 09/05/2019 , وانه تطبيقا للمادة الخامسة من مدونة التجارة, فإن الالتزامات بين التجار تتقادم بمضي خمس سنوات , وانه نظرا لكون الامر يتعلق برصيد سلبي لحساب بنكي , فإن التقادم يبدأ من تاريخ حصره , الامر الذي تكون معه الدعوى الرامية الى الاداء قد طالها التقادم .

وحيث انه فيما يخص تمسك الطاعن بكون الدين مضمون بكفالة كل من سليم (ب.) وسلوى (ب.), وان الكفالة لا تنقضي الا بالاداء , فإنه يتعين الاشارة الى انه وطبقا للفصل 1140 من قلع فإنه للكفيل أن يتمسك في مواجهة الدائن بكل دفوع المدين الأصلي، سواء كانت شخصية له أو متعلقة بالدين المضمون، وبذلك فإن الكفيل يمكنه التمسك بالتقادم . لا سيما وان الفصل 1158 من قلع ينص على ان قطع التقادم بالنسبة إلى المدين الأصلي يمتد إلى الكفيل. وإذا تم التقادم لصالح المدين، أفاد الكفيل. , وبذلك ما اثاره الطاعن يكون غير مؤسس قانونا ويتعين رده.

وحيث انه فيما يخص تمسك الطاعن بكونه سبق له ان وجه انذارا بالبريد المضمون بتاريخ 19/07/2002 , فإنه ولئن كان الانذار المحتج بتوجيهه قاطع للتقادم , فإنه واعتبارا لتاريخه , فقد مرت مدة التقادم بعد توجيهه , اما بخصوص الانذار المؤرخ في 02/04/2019 فإنه وجه بعد مرور مدة التقادم المحددة في خمس سنوات, ونفس الامر ينطبق على الامر بإجراء حجز على منقولات, والذي تم استصداره بتاريخ 05/05/2003, فإنه بدوره ولئن كان اجراء قاطعا للتقادم , فإنه قد مضت بعد استصداره مدة التقادم المحددة في خمس سنوات قبل رفع الدعوى الحالية . وبذلك فإن الحكم المطعون فيه يكون مصادفا للصواب ويتعين تأييده ورد الاستئناف

وحيث ان الصائر يتحمله الطاعن.

لهذه الأسباب

فإن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت انتهائيا علنيا وحضوريا.

في الشكل: بقبول الاستئناف

في الموضوع : برده وتأييد الحكم المستأنف وتحميل الطاعن الصائر.