وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدم مصطفى (د.) بواسطة نائبه بمقال استئنافي مؤدى عنه بتاريخ 07/03/2022 يستانف بمقتضاه الحكمين التمهيدي عدد 487 بتاريخ 11/3/2021 والقطعي عدد 13667 الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 30/12/2021 في الملف عدد 7111/8205/2020 والقاضي على المدعى عليهم بأدائهم لفائدة المدعي مبلغ 268.125,00 درهم كتعويض عن إفراغه من المحل الكائن بزنقة [العنوان] الدار البيضاء مع الفوائد القانونية من تاريخ الطلب إلى غاية التنفيذ وبتحميل المدعى عليهم الصائر وتحديد مدة الإكراه البدني في حقهم في الأدنى وبرفض باقي الطلبات.

وحيث تقدم ورثة كبور (ح.) بدورهم بمقال استئنافي بواسطة دفاعهم بتاريخ 17/5/2022 يستانفون بموجبه الحكم المذكور.

في الشكل:

حيث انه لا يوجد بالملف ما يفيد تبليغ الحكم للطاعن، واعتبارا لكون الاستئناف مستوف لباقي الشروط القانونية من صفة واداء فهو مقبول .

في الموضوع:

حيث يستفاد من مستندات الملف والحكم المطعون فيه ان المستانف مصطفى (د.) تقدم بواسطة نائبه بمقال للمحكمة التجارية بالدار البيضاء عرض فيه انه أنه كان يكتري محله التجاري مقهى الكائن بزنقة [العنوان] الدار البيضاء من عند مالكي العقار المذكور أسماؤهم بعده والمستخرج منه محله التجاري وأن هؤلاء المكرون كانوا بلغوه بإنذار كيدي سببوه بسبب الرغبة في هدم العقار وإعادة بنائه وأن هذه القضية انتهت استئنافيا بتاريخ 19/10/2016 بتأييد الحكم الابتدائي القاضي بالمصادقة على إنذارهم وإفراغ المدعي من محله التجاري وأنه تم إفراغه فعلا وجبرا عنه من محله التجاري بتاريخ بمقتضى ملف التنفيذ رقم 385/8512/17 ، رفقته نسخة من الإنذار و نسخة من الحكم الابتدائي والقرار الاستئنافي و نسخة من محضر التنفيذ وأن المكرون للمدعي تعمدوا عدم الشروع في بناء عقارهم في الوقت القانوني المحدد في قانون 16-49 كما تعمدوا عدم إكمال تشييده إلى تاريخه وأن المدعي ظل يوجه إليهم عدة إنذارات مند تاریخ تبليغه بالإنذار بالإفراغ كما أجرى عدة معاينات لإثبات عدم إتمامهم الأشغال بناء عقارهم رفقته نسخ كل هذه الإنذارات المبلغة إليهم مع محاضر تبليغها و الإشعارات الموجهة من دفاع المدعي لدفاعهم و محاضر المعاينات لإثبات واقع الحال ، و أن المحكمة ستلاحظ من خلال محاضر المعاينات أن المكرون للمدعي فعلا تعمدوا عدم تشييد عقارهم وفقا لما يجب وأنهم إضافة إلى ذلك غيروا طابق الأرضي بجعله يتضمن عدة مأرب مخصصة للتجارة، وبحيث أصبح حق المدعي في الرجوع إلى محله مستحيلا، و فضلا عن كل ذلك فإن أجل الثلاث سنوات المنصوص عليه في المادة 11 من قانون 16-49 والتي توجب على المكرين تشييد عقارهم داخله انتهى باعتبار تاريخ الإفراغ هو 13/07/2017 ، و كما أن المحكمة ستلاحظ من خلال سبب الإنذار ومن خلال الموقف المتعمد الذي سلكه المكرون أنهم لم يكونوا حسنين النية في التعامل مع حقوقه المتعلقة برجوعه الى محله التجاري الذي كان يكتريه منهم ولازال ، ملتمسا الحكم على المدعى عليهم بتمكينه من الرجوع إلى محله التجاري " مقهى " بكامل مساحته طولا وعرضا و علوا المستخرج من عقارهم الكائنة بزنقة [العنوان] الدار البيضاء و في حالة تعذر الرجوع إلى المحل الحكم عليهم بأدائهم له تعويضا مسبقا قدره 30000 درهم من قبل التعويض المسبق والأمر تمهيديا باجراء خبرة تجارية مختصة لتحديد كامل التعويض عن جميع الأضرار اللاحقة به من جراء حرمانه من استنغلال المحل عن المدة من 13/06/2017 إلى تاريخ تمكينه من الرجوع إلى المحل أو إلى تاريخ تمكينه من التعويض الكامل وتكليف الخبير بتحديد التعويض المستحق له عن حرمانه من أصله التجاري مع تحميل المدعى عليهم الصائر واشفاع الحكم بالنفاذ المعجل بالنسبة للتعويض المسبق والإكراه البدني في الأقصى مع حفظ حقه في التعقيب على الخبرة والإدلاء بباقي طلبات و ملتمسات مقاله الافتتاحي وأرفق المقال بصورة إنذار وبشهادة الملكية وبنسخة حكم ونخة قرار استئنافي وبصورة لمحضر الإفراغ وبصور إنذارات وبمحاضر معاينة واستجواب.

وبناء على المذكرة الجوابية المدلى بها من طرف المدعى عليهم بواسطة نائبهم بجلسة 04/02/2021 جاء فيها أن ما ادعاه السيد مصطفى (د.) المضمن بمقاله شيء غير مبني على أسس قانونية ذلك ، أن مسطرة إفراغ السيد (د.) من ما سمي مقهى وهو ليس بالمعنى الصحيح كمقهى كان قد حدث في ظل ظهير 24 ماي 1955 بحیث الإخطار بالإفراغ والحكم الابتدائي القاضي بالمصادقة عليه وإفراغ المدعي في المسطرة الحالية كمكتر كان كذلك أيام الظهير المذكور وهو نفس الشأن بالنسبة لتاريخ صدور القرار الاستئنافي القاضي بتأييد الحكم الابتدائي ، فالحكم القاضي بالمصادقة على الإنذار الذي كان قد توصل به المكتري والإفراغ قد تم تنفيذه بتاريخ 13 يونيو 2017 ، وفهذه الوقائع الثابتة ماديا بأوراق الملف لا ينازع فيها المدعي في المسطرة الحالية، غير أنه جعل أساس دعواه مقتضيات القانون 16-49، وبالتالي تكون الآثار القانونية المترتبة عن المسطرة السابقة الصادر على إثرها الحكم الابتدائي المؤيد بالقرار الاستئنافي تبقى خاضعة للقانون السابق أي لظهير 24 ماي 1955 فمقتضيات الفصل 38 من القانون رقم 16- 49 واضحة وأن العمل القضائي متواتر على تطبيق أحكام المادة القانونية المذكورة أعلاه من ذلك وعلى سبيل المثال لا غير القرار الصادر عن محكمة النقض تحت عدد 448/2 بتاریخ 25/10/2018 في الملف التجاري عدد 1486/3/2/2017 ، وفما جاء به المدعي في المسطرة الحالية امتداد للنزاع الذي كان قد صدر فيه الحكم الإبتدائی والقرار الاستئنافي المذكورة مراجعها أعلاه وبالتالي تبقى دعوى السيد مصطفى (د.) خاضعة لظهير 24 ماي 1955فالمدعي يعلم جيدا بأن واقعة الهدم قد انتهى منها المعقبون وأن الشروع في عملية البناء هي مستمرة ، إلا أن الوضعية الاقتصادية بالبلد شبه متوقفة نتيجة انتشار الوباء الذي أصبح معروفا لدى الجميع والذي أثر على دواليب الحياة الاقتصادية والاجتماعية بالبلد وبالتالي على سير إتمام عملية البناء بمحل المعقبين ، ملتمسين رد ما جاء في مقال المدعي لعدم ارتكازه على اسس من الواقع ورفض الطلب مع البث في الصائر وفق ما يقضي به القانون وأدلى بقرار قضائي.

وبناء على مذكرة للتعقيب المدلى بها من طرف المدعي بواسطة نائبه بجلسة 18/02/2021 جاء فيها أن محل المدعي قبل إفراغه كان يزاول فيه نشاطا تجاريا مقهى بحجة ان إنذارهم الذي تم تأسيس دعوى الإفراغ عليه كانوا اقروا فيه بان محله يستغل كمقهى والحكم التجاري والاستئنافي تمت مناقشة نشاط المدعي فيهما بانه مقهى ومحضر الإفراغ الذي تم في غيبته يؤكد بانه مقهى من خلال نوع التجهيزات التي وجدت به ، وانه لم يحضر لعملية الإفراغ كونه كان مسافرا بألمانيا وان الإفراغ تم في غيبته بحجة كسر أقفال المحل بمساعدة صانع المفاتيح وبالتالي فإنه لا علم له بمآل مصير تجهيزات مقهاه ومن حقه التساؤل عنها وطلب استرجاعها الآن ضمن ملتمسات مقاله الافتتاحي وتمسك بذلك بكامل حسن النية لأنه يطالب باسترجاع حق ضاع له ولا علم له بمآله ، و أن طلبات المدعي هي طلبات وملتمسات محددة في مقاله الافتتاحي وهي تذكيرا و تمكينه من الرجوع إلى محله، وفي حالة تعذر ذلك الحكم له بتعويض مسبق وبخبرة لتحديد التعويض عن الحرمان من استغلال محله منذ تاريخ الإفراغ وهو 13/07/2020 إلى تاريخ تمكينه من الرجوع إلى محله أو تمكينه من التعويض المستحق عن حرمانه من أصله التجاري و و خبرة لتقويم الأصل التجاري وتحديد التعويض المستحق للمدعي من جراء حرمانه من اصله التجاري وهو تعويض يختلف عن التعويض الاول المتعلق بالحرمان من الاستغلال بعدما تبث سوء نية المدعى عليهم وعدم صحة سبب إنذارهم هذا من جهة اولى ، ومن جهة ثانية فإن المدعى عليهم ينعون على المدعي أنه أسس دعواه على مقتضيات قانون 49.16 ولم يؤسسها حسب زعمه على ظهير 24/ماي/1955، وأن موضوع الدعوى طرته لا يتعلق بأي إجراء من إجراءات الدعوى المنجزة قبل تطبيق قانون 49.16 وبما أن الإفراغ تم في إطار قانون المذكور فإنما ما بقي من إجراءات الدعوي المتعلقة بحماية حقوق المدعي في محله التجاري تدخل تحت ظل مقتضيات القانون الجديد الذي نسخ ابتداء من تاريخ دخوله حيز التنفيذ في 12/02/2017 كل مقتضيات ظهير : 24/ماي /1955 ملتمسا الحكم وفق مقاله الإفتتاحي.

وبناء على الحكم التمهيدي عدد 487 الصادر عن بتاريخ 11/03/2021 والقاضي بإجراء خبرة تقويمية عهد بها للخبير مصطفى (م.) والذي أودع تقريره بكتابة ضبط هاته المحكمة خلص فيه إلى تحديد التعويض في مبلغ 283.125,00 درهم.

وبناء على مذكرتي بعد الخبرة المدلى بها من طرفين

وبناء على المذكرة التأكيدية المدلى بها من طرف الأستاذ محمد (ب.) نيابة عن المدعى عليهم بجلسة 16/12/2021 والتي أكد من خلالها ما جاء في مذكرات الأستاذ محمد (م.).

بتاريخ 30/12/2021 صدر الحكم موضوع الطعن بالاستئناف.

أسباب الاستئناف

اسباب استئناف مصطفى (د.):

حيث تمسك الطاعن بكون الثابت من مجمل تعليل المحكمة أنها أغفلت البث وأغفلت حتى مناقشته رغم ان هذا حق ثابت له ولا يمكن نكرانه أو تجاهل حقه فيه لكون واقعة الحرمان ثابتة ولازالت ثابتة إلى الآن ومند تاريخ إفراغه أو على الأقل مند التاريخ الواجب على الطرف المستأنف عليه إكمال تشييد عقاره ف وهو سنتان من تاريخ 13/06/2017 أي من تاريخ 12/06/ 2019 ولكون سبب الإنذار ثبت ثبوتا قانونيا بأنه سبب لم يكن صحيحا ولم يكن جديا وأنه بسبب هذا السبب الغير قانوني والغير الجدي استطاعوا الحصول على حكم بإفراغ العارض ونفذوه عليه في 13/06/2017 وانه بسبب هاته الوقائع وكل هذه التعسفات ضاعت كل حقوقه في أرباحه التي كان يحصل عليها من استغلاله لمقهاه بالمحل التجاري المجبر على إفراغه بمقتضى حكم المحكمة التجارية، وأن محكمة الدرجة الاولى كان عليها على الأقل مناقشة هذا التعويض لكون العارض تمسك به في مقاله الافتتاحي وفي مذكرته للتعقيب على الخبرة وأدى عنه رسومه وبعد ذلك تعلل الاستجابة له أو رفضه ليتمكن دفاعه من مناقشة التعليل بالرفض أمام المحكمة وأمام النقض عند الاقتضاء وأن مقتضيات المسطرة المدنية في المادة الثالثة وفي غيرها تتحدث على أن المحكمة تنظر في حدود كل الطلبات ولها كامل الصلاحية حسب سلطتها التقديرية أن تحكم بها أو ترفضها المهم هو التعليل وتبرير التعليل كما انها عودتنا في العديد من قراراتها كدرجة ثانية التصدي لمثل كل هذا الإغفال وإعادة مناقشة كل الطلبات مثل طلبات العارض

و من حيث مناقشة التعويض عن الأصل التجاري المحدد من الخبير ومن منطوق الحكم المستأنف أن المحكمة أخذت بكل ما جاء في تقرير الخبرة جملة وتفصيلا ولم تبال لأي ملاحظة من ملاحظات العارض ولم تجب على عدم الأخذ

بها وأن العارض يعتبر كل ذلك غير منسجم مع واقع الحال لان طعونه حول الخبرة الشكلية والموضوعية هي طعون قانونية ومبنية على أساس فمن الناحية الشكلية الخبير لم يكلف نفسه استدعاءه رغم تمكينه بعنوانه من دفاعه ولم يحدد موعدا واحدا لكل الأطراف وبالتالي فإنه يعتبر الخبرة أجريت في غيبته لان مسألة استدعاءه حسب مقتضيات الفصل 63 من ق م م هي مسألة قانونية وواجبة الاحترام

ومن الناحية الموضوعية فإن الخبير وحسب كل الملاحظات التي تمسك بها العارض في مذكرته المدلى بها بجلسة 28/10/2021 افترض أن مساحة مقهى العارض محصورة في مساحة 28.40 متر استنادا لمحضر معاينة حسب ذكره

والحال أنه لا علم له بهذه المعاينة وان ما يعلمه أنه قبل الحكم بالإفراغ ابتدائيا واستئنافيا سبق له أن تقدم بواسطة دفاعه بعدة طلبات في إطار الفصل 148 م م لإجراء معاينات ولإجراء حتى خبرة لإثبات الحال، وسبق له أن تقدم حتى بمقال استعجالي في إطار الفصل 149 م م لإجراء خبرة لتحديد التعويض الاحتمالي ودائما كانت المحكمة ترفض هذه الطلبات بعلة أنها سابقة لأوانها وأن العارض دفع بأن كراء أي محل مثل محله لا يمكن أن يقل عن 15000 درهم شهريا وبالتالي فما زعمه الخبير هو زعم في غير محله لكون محله كما سبق القول يوجد في وسط عدة قيساريات مثل قيسارية الحفاري

وقيسارية لحلو وقيسارية عزيزة وانه كان بسبب موقعه وكثرة الحركة بهذا الموقع تجاريا يشتغل بشكل مكثف ليلا ونهارا وكان كل إخوته الثلاث يعيشون معه هم واسرهم من مدخول هذه المقهى الذي لم يكن يقل عن 3000 درهم في اليوم خالص من كل المصاريف كما طعن في الخبرة من حيث ما ادعاه الخبير من كون مدخول المقهى لا يتجاوز

1200 درهم في اليوم ومن حيث خصم نسبة 10 % من هذا المدخول واعتبر كل ذلك ظلما فاحشا في حقه وفي حقه مداخيله الحقيقية من مقهاه ، ملتمسا الغاء الحكم الابتدائي فيما قضى به والحكم من جديد اساسا اجراء خبرة جديدة مع تحميلهم صائر اتعاب الخبرة المضادة وحفظ حق العارض في التعقيب عليها والادلاء بباقي طلباته وملتمساته واحتياطيا برفع التعويض المحكوم به للعارض من 268.125 درهم الى 1.400.000 درهم مع الفوائد القانونية من تاريخ الافراغ في 13/6/2017 وتحميلهم الصائر وحدهم كاملا وتحديد الاكراه البدني ضدهم في الاقصى.

وارفق مقاله بالحكم المستانف.

اسباب استئناف ورثة كبور (ح.) :

والذي جاء فيه ان المبلغ المحكوم به كتعويض للسيد مصطفى (د.) بمقتضى الحكم موضوع الطعن الحالي كان قد سقط الحق للمكتري في المطالبة بأي تعويض بعد مرور الاجل على تاريخ صدور مقرر عدم نجاح الصلح ، والمدة المحددة في الفصل 33 من ظهير 24 ماي 1955 التي تحتسب من تاريخ 01 أكتوبر 2015 الذي هو تاریخ صدور مقرر عدم نجاح الصلح وبلغ للمستأنف عليه في 10 فبراير 2016، فالوقائع التي بني عليها العارضون دفعهم بعدم قبول الطلب المقدم للمحكمة من طرف السيد مصطفى (د.) لأجل الحكم له بالتعويض عن فقدانه لما سماه بالأصل التجاري الذي كان في ملكيته والذي كان مستغلا بالمحل المشار لعنوانه أعلاه ، تؤكد هذه الوقائع المختلفة بأن دفع العارضين المبني على أساس لم يتم الرد عليه بصفة قانونية مقنعة بالحكم موضوع الطعن الحالي ذلك ان الحيثية التي علل بها الحكم المطعون فيه ما جاء به من التصريح بعدم الاستجابة لدفع العارضين لا تتضمن تعليلا مقنعا شافيا كرد قانوني على دفعهم و أن وقائع النازلة والتي لا يمكن للمدعي ابتدائيا إنكارها محددة في توصله بإنذار مديلا بالفصل 27 من ظهير 24 ماي 1955 بتاريخ 04 غشت 2015 ، وأن دعوى الصلح التي تمت إقامتها باسم المكتري انتهت بمقرر عدم نجاح الصلح عدد 1397 صادر بتاريخ 01 أكتوبر 2015 في الملف عددو 2015/8108/1281 وان الحكم الابتدائي القاضي بالمصادقة على الإنذار الذي كان قد توصل به المكتري في 04-08-2015 والحكم عليه كان قد صدر بتاريخ 10 مارس 2016 في الملف رقم 11421/8206/2015 عدد 2365 وان القرار الاستئنافي القاضي بتأييد الحكم الابتدائي صدر تحت عدد 5614 بتاريخ 19 أكتوبر 2016 في الملف رقم 3558/8206/2016 ، فكل من مقرر عدم نجاح الصلح والحكم الابتدائي وكذا القرار الاستئنافي القاضي بتصحيح الحكم الابتدائي وجدت وتحققت في ظل ظهير 24 ماي 1955 وان الوقائع التي تثبت بالملموس بأن طلب التعويض للمكتري المقدم للمحكمة والذي التمس بمقتضاه الحكم له بتعويض عن ما سماه فقدانه لأصله التجاري الذي كان مستغلا بالمحل المحدد عنوانه أعلاه كان قد سقط تقادما في ظل ظهير24 مای 1955 أي في أول يوم بعد انتهاء لمدة سنتين من تاريخ صدور قرار عدم نجاح الصلح الذي كان كما هو ثابت ذلك من هذا المقرر الصادر بتاريخ 01/10/2015 أي في 13-10-2017 فالعمل القضائي قار ومتواتر في مثل نازلة الحال من ذلك وعلى سبيل المثال لا غير القرار الاستئنافي الصادر عن المحكمة التجارية بالدارالبيضاء عدد 1110 بتاريخ 22 فبراير 2017 في الملف التجاري عدد 6284/8206/2016 والقرار الصادر عن محكمة النقض عدد 448/2 بتاريخ 25-10-2018 في التجاري عدد 1486/3/2/2017 والقاض برفض الطعن المقدم ضد هذا القرار الاستئنافي عدد 1110 وان محكمة النقض قد تواترت أحكامها فيما يخص تطبيق مقتضيات المادة 38 من قانون 16-49 التي نصت على نسخ مقتضيات ظهير 24 ماي 1955 ابتداء من تاريخ دخوله حيز التنفيذ سريان أحكامه على عقود الكراء الجارية المتعلقة بالمحلات التجارية على اختلاف أنواعها ، غير أنها استثنت من ذلك الإجراءات والأحكام والتصرفات التي صدرت قبل دخوله حيز التنفيذ من ذلك ودائما على سبيل المثال لا غير القرار رقم 2/446 الصادر بتاريخ 03-10-2019 في الملف التجاري رقم 1244/3/2/2018 وانه في نازلة الحال وكما سبق بيان ذلك أعلاه أن كل من الإنذار والحكم الابتدائي وكذا القرار الاستئنافي القاضي بتصحيح الحكم الابتدائي كل ذلك وجد في ظل ظهير 24 ماي 1955 ، إلا أن إقامة دعوى للمطالبة بالتعويض للمكتري كآثار للحكم الابتدائي المصحح بالقرار الاستئنافي المشار لمراجعهما أعلاه المحدد في التعويض للمكتري عن ما سماه ضياع أصله التجاري يكون إقامة دعواه الصادر فيها الحكم موضوع الطعن الحالي هو الإجراء الذي كان قد قام به المستأنف عليه السيد مصطفى (د.) – بعد أن كانت المادة 38 من الظهير المذكور قد حددت للمكتري للقيام بالإجراء المذكور في طل ظهير 24 ماي 1955 وهو مطالبة المالك بالتعويض له عن فقدانه لأصله التجاري بأن يكون هذا الإجراء داخل أجل سنتين اثنتين يعد ابتداء من تاريخ صدور مقرر عدم نجاح الصلح الذي هو في ملف النازلة 01 أكتوبر2015 وانه كما سبق بيان ذلك أنه كان قد تقدم بإجراء ضد العارضين محدد في مطالبته لهم بالتعويض له عن فقدانه لأصله التجاري الذي كان مستغلا بالمرآ ب المشار لعنوانه بالمقال دعواه وذلك بتاريخ 22-09-2020 بعد أن كان قد سقط حقه في ذلك تطبيقا لمقتضيات المادة 33 من ظهير 24 ماي 1955 وان ظهير 24 ماي 1955 الواجب التطبيق على هذه النازلة لا يوجد به نص قانوني يلزم الطرف المكري بإنجاز عملية الهدم وإعادة البناء في أجل معين حتى يكون طلب المدعي ابتدائيا مقبولا ، وهو يعلم بأن عملية الهدم للبناية التي كان منبثق منها المرآب المكتريا من طرفه قد تمت وأن البناية الجديدة لم يبق من أجل إتمام تشيدها إلا القيام ببعض الأشغال لا غير ويضاف إلى هذا إن المدعي ابتدائيا كان قد بلغ بمقرر عدم نجاح الصلح الصادر في 01 أكتوبر 2015 ، عن طريق مفوض قضائي ، فدعوى المطالبة بالتعويض من طرف المكتري عن فقدانه المزعوم لما سماه اصل تجاريا تقدم بها للمحكمة في 28-09-2020 أي بعد خمس سنوات من تاریخ صدور مقرر عدم نجاح الصلح،كما جاء في المادة 33 من ظهير 24 ماي 1955 وان الحكم المطعون فيه لم يرد على هذه الحقائق القانونية الثابتة ماديا بأوراق الملف، الشيء الذي يوجب أن يطبق القانون القديم وبالضبط منه الفصل 33 منه وبالتالي التصريح بسقوط طلب المدعي ابتدائيا تطبيقا للمادة المشار إليها أعلاه من ظهير 24/05/1955 ، فالفصل 33 من ظهير 24 ماي 1955 هو فصل إجرائي قانوني حدد بمقتضاه المشرع الأجل الواجب احترامه لتقديم دعوى طلب التعويض وإلا سقط الحق في إقامتها وكذلك الفصل 371 من قانون ع ل وان الدفع بالتقادم الذي كان قد تمسك به المعقبون هو من الدفوع الأساسية التي يجب على المحكمة الإجابة عنها كما هو مستقر على ذلك العمل القضائي من ذلك وعلى سبيل المثال لا غير القرار الصادر عن محكمة النقض عدد 2858 بتاريخ 08-12-1992وان فالمعقبون كانوا قد أثاروا الدفع بالتقادم المسقط لكون معطيات وقائع النازلة يحكمها ظهير 24 ماي 1955 والعمل القضائي متواتر في مثل نازلة الحال من ذلك وعلى سبيل المثل لا غير القرار الصادر عن محكمة النقض عدد 466/2 الصادر بتاريخ 03-10-2019 في الملف التجاري عدد2018/2/3/1244 واحتياطيا جدا إن ما جاء بتقرير الخبرة بكل صراحة هو نتيجة تكهنات الخبير لا غير ، فالأسس التي حددها المشرع لتقويم وتحديد التعويض المستحق عن فقدان أي أصل تجاري هي تصريحات المكتري المفضى بها لإدارة الضرائب بالأرباح التي حققها نشاطه التجاري أثناء الأربع السنوات السابقة لم يأخذ بها الخبير في تقريره ، فالخبرة التي تحكم بها المحكمة تمهيديا تسند لرجل تقني عارف وعلى علم وتكوين تقني للوقوف والعمل للوصول إلى الحقيقة وتحديدها بدقة ليمكن المحكمة الاسترشاد بالوقائع التي وصل إليها الخبير المنجز لهذه الخبرة، فالسيد مصطفى (د.) يعلم قبل غيره بأن المرآب الذي كان يكتريه كان قد أبقاه مغلقا لسنوات وهاجر إلى الديار الألمانية للعمل هناك الشيء الذي لم يتحقق منه كذلك الخبير في تقريره المدرج ضمن أوراق الملف ، ويضاف إلى هذا فالأدوات التي تم إيجادها " بهذا المقهى " عند عملية الإفراغ للمحل ليتم بيعها فيما بعد من طرف مأمور إجراءات التنفيذ تدل دلالة قاطعة بأن المكتري السيد (د.) كان يستغل مجرد مرآب ، يهيء به حساء في المساء للمتشردين وبعض المتسكعين يحضرون عنده لتناول صحن صغير من الحساء وربع من الخبز ليقتات كل واحد منهم مقابل درهمين ونصف أو ثلاث دراهم، فمحضر الأدوات التي كان يعمل بها المكثري بهذا المرآب الذي وصفه المدعي مجازا بأنه مقهى عبارة عن ثلاجة قديمة - "كنوار " قديمة 10 كراسي 5 طاولات من الخشب والحديد - عارضة من الخشب والحديد والزجاج لوحة الطهي - قنينات غاز كبيرة - 8 كراسي - بابين قديمين – 3 صناديق " مونادا فارغة - 6 طنجرات من " الألمنيوم " – فرن من 3 رؤوس - دولاب من ثلاث رفوف فارغ – میزان دو كفة واحدة قديم ، لا يختلف مع المستأنف عليه في ذلك وهو ينص بنفسه في العديد من مراسلاته بأنه يكتري المرآب زنقة [العنوان] الدارالبيضاء فيمكن أن يكون المستحق له - المدعي ابتدائيا - لو كان طلبه لم يسقط بالتقادم هو عشرة آلاف درهم، ملتمسين الغاء الحكم الابتدائي في كل ما قضى به لعدم احترام مقتضيات الفصل 33 من ظهير 24 ماي 1955 وبعد التصدي التصريح بسقوط الحق المطالب به بمقال المدعي ابتدائيا تقادما مع تحميل رافعه الصائر وبصفة احتياطية الاقتصار على تعويض قدره 10.000 درهم مع البت في الصائر وفق ما يقضي به القانون.

وارفقوا مقالهم بنسخة من الحكم المستانف وصورة مصادق عليها لشهادة التسليم ونسخة من انذار والقرارات .

وبجلسة 22/6/2022 ادلى مصطفى (د.) بواسطة دفاعه بمذكرة جوابية يعرض من خلالها من حيث الشكل انه العارض يدفع بعدم قبول المقال الاستئنافي لكونه تضمن اسم - محمد (ر.) والصحيح ان هذين الاسمين هما اسم واحد يسمى محمد (ر.) كما هو ثابت من شهادة الملكية المتعلقة بالعقار المستخرج منه محل العارض التجاري "مقهى وأن رافعيه لم يبينوا العنوان الصحيح الخاص بكل واحد منهم ولم يبينوا الهوية الكاملة بكل واحد منهم ولم يبينوا الهوية الكاملة الخاصة بكل واحد منهم وخاصة ذكر المهنة وأنهم لم يبينوا مصلحتهم هل هي مشتركة ام لا لمراقبة الرسوم المؤداة هل هي رسوم كافية ام لا .

ومن حيث الموضوع ان ملخص ما نعى به المستأنفون المكرون على الحكم التجاري هو سقوط طلب العارض في المطالبة بالتعويض لعدم احترام الأجل المنصوص عليه في الفصل 33 من طهير 24 ماي 1955 الذي يحتسب حسب زعمهم من 01/10/2015 باعتباره حسب زعمهم وفهمهم أنه هو القانون الواجب التطبيق على نازلة العارض وحجتهم أن الإنذار ومحضر فشل الصلح امام قاضي الصلح والحكم التجاري القاضي بالإفراغ والقرار المؤيد له صدروا في ظل تطبيق ظهير 24 ماي 1955 وان هذا المنعى لا اساس قانوني له لأن دعوى العارض باعتبارها تتعلق بموضوعين .

الاول : التعويض عن الحرمان من استغلال العارض لمحله التجاري " مقهى " لكون الطرف المكري أخل بالتزاماته التي يفرضها عليه سبب إنذاره ومقتضيات ظهير : 16-49 والثاني : هو التعويض عن الحرمان من الأصل التجاري هي دعوى تخضع فيما تبقى من إجراءاتها حسب موضوعها لمقتضيات قانون : 16-49 في فصوله 7 و31 من القانون 16-49 وكذا الفصل 16 و17 و 11 من ذات القانون الذي يلزمه بإشعار العارض بتاريخ تمكينه من محله داخل اجل ثلاث سنوات ، وهو الأجل أو التاريخ الذي لم يحترمه كذلك الطرف المكري بحجة انه لا زال يتلكؤ في إكمال اشغال بناء عقاره التي لم تتجاوز جزءا يسيرا من اشغال بناء الطابق الأرضي وهم يتعمدون ذلك بسوء نية أملا في عياء العارض من طول الانتظار وذلك ان المادة 33 من ظهير 24 ماي 1955 لا مجال لتطبيقها وان القرارات المستدل به والتي أقحمها الطرف المكري كسند لمزاعمه الغير القانونية لا علاقة لها بالنازلة طرته ، لأن موضوع دعوى العارض أصبح خاضعا في كل طلباته وملتمساته لمقتضيات قانون49-16 التي شرع في تطبيقها تماشيا مع المادة 38 في 12/02/2017 وبالتالي فإن تعليل الحكم التجاري كان تعليلا منطقيا و سليما من الناحية القانونية وهو التعليل الاجدر بالاعتبار لأن التنفيذ المتعلق بالإفراغ في 13/06/2017 تم بعد دخول قانون 16-49 حيز التنفيذ في2017/02/12 وانه في كل الاحوال فإن العارض منذ تاريخ إفراغه وهو يتابع تشييد العقار المتعمد في بطئه بإجرائه لعدة معاينات وتبليغه عدة اشعارات للطرف المكري وهي إنذارات متعددة قبل الحكم وبعده و أن باقي ما نعى به الطرف المكري على الخبرة هو والعدم سواء ويقوم على الادعاء والمزاعم لكون المتضرر الوحيد من الخبرة هو العارض ولكون محله التجاري" مقهى " هو محل موقعه جد ممتاز لمجاورته لقيسارية الحفاري وقيسارية عزيزة وهو مقهى كان يشتغل به ويسيره ثلاثة من أشقاء العارض ويعيشون منه بأسرهم " زوجات واطفال ويسلمونه أرباحا شهرية جد مهمة حسب تاكيده وواقع الحال ، ملتمسا اساسا عدم قبول المقال الاستئنافي شكلا واحتياطيا رده موضوعا والحكم له وفق مقاله الاستئنافي.

وبجلسة 14/7/2022 ادلى ورثة كبور (ح.) بواسطة دفاعهم بمذكرة جواب خلال المداولة يعرضون من خلاله ان مصطفى (د.) الذي أصبح لسنين يعيش بالديار الألمانية وبإقراره بذلك الشيء الذي لم يتبينه العارضون إلا بعد صدور الحكم عليه بالإفراغ بأنه كان قد أبقى المحل الذي يستغله كمقهى مغلقا لسنين طويلة وبالتالي قد اندثرت كل عناصر هذا الأصل التجاري المزعوم ، الشيء الذي لم يكن في علمهم وان السيد مصطفى (د.) الذي اندثرت كل مقومات أصل التجاري الذي كان مستغلا من طرفه بالمحل المحدد عنوانه أعلاه ولم يعد يزاول فيه أي نشاط تجاري بل أصبح هذا المحل بيد شخص آخر وهو السيد (ع.) الذي لا علاقة له بالعارضين ومحلهم ثم بعد هذا الأخير أصبح يتواجد به شخص آخر يسمى علي (ذ.) وانه وعلى فرض بقي المكتري للمحل المشار لعنوانه أعلاه وكذا مساحته المحددة بحضور مفوض قضائي – أقول على فرض بقى يملك أصلا تجاريا بهذا المحل أي التعويض له عليه عن هذا الأصل التجاري هو نتيجة قانونية للحكم القاضي عليه بالإفراغ، ملتمسين الغاء الحكم الابتدائي في كل ما قضى به من قبول طلب التعويض المقدم من طرف مصطفى (د.) والتصريح بسقوط طلب المكتري بالتعويض تقادما مع تحميله الصائر وبصفة احتياطية جدا الحكم وفق ما جاء محددا بالمقال الاستئنافي للعارضين والبت في الصائر وفق ما يقضي به القانون.

وادلوا باشعار شركة ليديك وتوصيل ادارة الضرائب .

وبجلسة 29/9/2022 ادلى مصطفى (د.) بواسطة دفاعه بمذكرة جوابية يعرض من خلالها أن محله هو محل تجاري " مقهى " بإقرارهم في الإنذار المبلغ منهم له وفي مقالهم الافتتاحي والاستئنافي وفي كل مذكراتهم قبل الحكم بالإفراغ ابتدائيا واستئنافيا ، ولأنه محل تجاري لم يسبق أن توقف النشاط التجاري المزاول فيه إلى تاريخ إفراغ العارض منه، مؤكدا ما جاء في مقاله مضيفا ان مقتضيات هذه المادة تتضمن الرد القانوني على ما ادعاه المكرون في جوابهم حتى على القضايا الغير الجاهزة ، فما بالك بقضية العارض التي رفعت بالنظر لكل إجراءاتها انطلاقا من تسجيل المقال الافتتاحي للدعوى في : 28/09/2020 ، وفضلا عن كل ذلك فإن مقتضيات قانون : 49.16 لا تلزم المكتري برفع دعواه داخل اجل معين وبالرجوع إلى محله التجاري أو التعويض عن الحرمان من الرجوع إلى المحل التجاري ووالتعويض عن باقي الأضرار الأخرى المتعلقة بضياع الأرباح في حالة ثبوت إخلال الطرف المكري بعدم صحة سبب إنذاره وعدم شروعه في البناء داخل أجل الشهران من تاريخ الإفراغ وعدم إكمال البناء داخل أجل ثلاثة سنوات وعدم إشعاره للعارض بالرجوع إلى محله كما ثبت ثبوتا قانونيا عليهم في نازلة الحال حيث فضلا عن ذلك فإن ما بقي من إجراءات بالنسبة لحقوق العارض انقطعت صلته القانونية بظهير 24/5/1955 واصبحت خاضعة لقانون 49.16 لكون حتى واقعة الإفراغ فهي تمت بتاريخ 13/07/2017 أي بعد تطبيق قانون 49.16 ، وان العارض بعد إفراغه بل حتى قبل إفراغه كان يوجه للمكرين إنذارات متعددة من حين لآخر يطالبهم فيها بحفظ حقه في الرجوع إلى محله التجاري تحت طائلة التعويض الكامل عن كل الأضرار التي ستحصل له ، وكان يجري معاينات كذلك من حين لآخر لإثبات سوء نية المكرين وتوقفهم المتعمد في إتمام أشغال البناء، ملتمسا رد كل ما جاء في جواب المكرون وما جاء في مقالهم الاستئنافي والحكم له وفق مقاله الاستئنافي .

وادلى بقرارات .

وحيث أدرج الملف بجلسة 24/11/2022 حضرت الاستاذة (ا.) عن الاستاذ (م.) ، مما تقرر معه حجز القضية للمداولة لجلسة 01/12/2022 وتم تمديدها لجلسة 08/12/2022

محكمة الاستئناف

حيث عرض الطاعن اوجه استئنافه وفق ما سطر اعلاه، متمسكا بكون القانون الواجب التطبيق هو ظهير 24 ماي 1955 وان المستانف عليه سقط حقه في المطالبة بالتعويض في اطار الظهير المذكور الذي تنص المادة 33 منه على ان جميع الدعاوى التي تقدم عملا بهذا الظهير تسقط بمرور مدة السنتين .

لكن حيث ان المادة 38 من قانون 16-49 تنص في فقرتها الاولى على انه يدخل هذا القانون حيز التنفيذ بعد انصرام اجل ستة اشهر ابتداء من تاريخ نشره بالجريدة الرسمية دون تجديد التصرفات والاجراءات والاحكام التي صدرت قبل دخول القانون حيز التنفيذ، وبالتالي فان التصرفات والاجراءات والاحكام التي صدرت قبل دخول هذا القانون حيز التنفيذ لا تجدد وتبقى سارية المفعول.

وحيث انه وان كان الحكم القاضي بالافراغ صدر بتاريخ 10/3/2016 وتم تاييده بمقتضى القرار الاستئنافي عدد 6514 بتاريخ 19/10/2016 الا ان الافراغ لم يتم تنفيذه الا بتاريخ 13/6/2017 اي بعد دخول قانون 16-49 حيز التنفيذ مع الاشارة ان المستانف عليه مارس حق الرجوع المقرر له بتاريخ 1/2/2017 اي حفظ حقه في التعويض ومن تمة يكون القانون الواجب التطبيق هو قانون 16-49 ويكون ما تمسك به الطاعنون من سقوط حق المكترى بناء على مقتضيات الفصل 33 اعلاه لا يقوم على اساس ويتعين رده.

وحيث نازع المستانفين بالاضافة الى ما ذكر اعلاه في الخبرة المنجزة في المرحلة الابتدائية وكذا في التعويض المحكوم به .

وحيث انه وخلافا ما تمسك به المستانف مصطفى (د.) فان الخبير قد احترم مقتضيات الفصل 63 من ق م م اذ قام باستدعاء الطاعن بواسطة البريد المضمون بعنوانه المضمن بالمقال الا انه مرجوع استدعاء رجع بملاحظة عنوان غير معروف كما قام باستدعاء نائبه الذي حضر اجراءات الخبرة مما يجعل الخبرة حضورية في حقه.

وحيث انه وخلاف ما تمسك به المستانفون وورثة كبور (ح.) فانهم لم يثبتوا كون الاصل التجاري اندثر على اثر اغلاق المحل، مما يجعل ما تمسكوا به من اغلاق المحل لا يقوم على اساس.

وحيث انه بالنظر لموقع المحل الذي يوجد بحي بجدور الدار البيضاء بالقرب من منطقة كراج علال وطول مدة الكراء منذ 40 سنة وسومته الكرائية المنخفضة 250 درهم شهريا فان ما حدده الخبير من مبلغ 180.000 درهم كحق في الكراء يعتبر مناسبا .

وحيث ان التعويض عن السمعة والزبناء يحدد انطلاقا من التصريح الضريبي للاربع سنوات قبل الافراغ استنادا الى المادة 7 من قانون 16-49 والحال ان الخبير حدد هدين العنصرين اعتمادا على المعاينة بالمثل للمحلات المجاورة في مخالفة لمقتضيات المادة 7 اعلاه وانه في غياب ادلاء المستانف عليه بالتصريح الضريبي فهو لا يستحق اي تعويض عن السمعة والزبناء ويتعين خصمه من مبلغ التعويض وكذا الشان بالنسبة لمصاريف العمال وكذا تكاليف البحث عن محل جديد وتجهيزه لكون هذه التعويضات لا تدخل ضمن عناصر التقويم المنصوص عليها في المادة 7 من قانون 16-49 ويتعين خصمها بدورها من مبلغ التعويض.

وحيث انه وخلاف لذلك فان المكتري يستحق تعويضا عن مصاريف الرحيل باعتبارها تدخل ضمن العناصر المنصوص عليها في المادة 7 اعلاه .

وحيث انه وخلاف ما تمسك به المستانف مصطفى (د.) فانه ومادام المكري لم يشرع في البناء داخل اجل الشهر من تاريخ الافراغ المنصوص عليها في المادة 10 من قانون 16-49 ولم يشعره بتمكينه من المحل داخل اجل ثلاثة سنوات طبقا لما هو منصوص عليه في المادة 11 من القانون اعلاه فان المكتري يستحق التعويض الكامل عن الافراغ ولا مجال للحديث عن حق الرجوع.

وحيث انه وفيما يخص ما تمسك به المكتري مصطفى (د.) من اغفال المحكمة لطلبه الرامي الى التعويض عن حرمانه من استغلال محله من تاريخ الافراغ 13/6/2017 فانه ومادام الطاعن سيحصل على تعويض كامل عن حرمانه من اصله التجاري فان هذا التعويض شامل لجميع الاضرار اللاحقة به من جراء فقدان اصله التجاري خاصة وان التعويض المقرر للمكتري قبل الحصول على هذا التعويض هو مصاريف الانتظار المنصوص عليها في المادة 9 من قانون 16-49 والتي يستحقها المكتري شريطة إنتبائها، وفي غياب ادلاء الطاعن بما يفيد تكبده المصاريف خلال مدة البناء يجعل ما تمسك به على غير اساس.

حيث انه استئناسا بالخبرة المنجزة في المرحلة الابتدائية وكذا اعمالا لسلطة المحكمة التقديرية فان مبلغ 200.000 درهم يعتبر تعويضا مناسبا لجبر الضرر وهو ما يناسب اعتبار استئناف نعيمة (ح.) ومن معها ورد استئناف مصطفى (د.) وتاييد الحكم المستانف مبدئيا مع تعديله وذلك بالتخفيض من مبلغ التعويض المحكوم به الى المبلغ اعلاه.

وحيث يتعين جعل الصائر بالنسبة.

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت انتهائيا علنيا وحضوريا

في الشكل قبول الاستئنافين

وفي الموضوع بتاييد الحكم المستأنف مبدئيا مع تعديله و ذلك بالتخفيظ من مبلغ التعويض المحكوم به الى 200000.00 درهم و جعل الصائر بالنسبة