و بعد المداولة طبقا للقانون.

بناء على قرار السيدة رئيسة الغرفة بعدم إجراء بحث عملا بأحكام الفصل 363 من ق م م .

حيث يستفاد من وثائق الملف ومن القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء تحت عدد بتاريخ 2010/01/28 في الملف عدد 14/08/4379 ، ان الطالبين يوسف (ح.) و مريم (ح.) تقدما بمقال لتجارية الرباط، عرضا فيه ان المطلوب وافي (ح.) أجرى رهنا على العقار المملوك لهما ذي الرسم العقاري عدد 59928/ر بتاريخ 1995/05/03 لضمان أداء مبلغ 1.500.000,00 درهم الذي افترضته المطلوبة الثالثة (د. د.) من المطلوب الأول (م. م.) ، هذا وان الراهن هو أب للمدعين ، قام برهن عقارهما لما كانا قاصرين دون حصوله على إذن قاضي القاصرين ، تبعا للفصل 11 من ق ل ع، والتمسا الحكم ببطلان البند المتضمن منح الرهن للبنك. وبعد إدخال المدينة الأصلية (د. د.) في الدعوى واستيفاء كافة الإجراءات، صدر الحكم بقبول الطلب الأصلي وعدم قبول طلب الإدخال، وفي الموضوع ببطلان الالتزام بالكفالة العينية الصادر عن المدعى عليه وافي (ح.) نيابة عن ابنيه يوسف و مريم ، وكذا بطلان الرهن المنصب على الرسم العقاري عدد 59928 ر استأنفه (م. م.) فقضت محكمة الاستئناف التجارية بإلغائه و الحكم من جديد برفض الطلب ، وهو القرار المطعون فيه.

في شأن الوسيلتين مجتمعتين:

حيث ينعى الطاعنان على القار خرق الفصل 150 من ق ل ع وعدم ارتكازه على أساس وانعدام التعليل ، بدعوى أنه انبنى على الفصل 149 من م ح ش ، الذي لا القرار كيف ألغى الفصل المذكور الفصل 11 من ق ل ع ، وهل يد الأب تطلق للتصرف في أموال أبنائه ولو كانت ضارة كما هو الحال عليه في النازلة.

ومن جهة كذلك نص الفصل 3 من قانون توحيد المحاكم لسنة 1965 ، على سريان القوانين المدنية والنصوص الشرعية أمام المحاكم الموحدة ، وطبعا ستسري أمامها مقتضيات الفصل 11 المذكور، ولا يعمل بقاعدة القانون الخاص يحجب القانون العام، إلا أن تولى المشرع تنظيم وإعادة تنظيم موضوعا معينا في مادتين إحداهما بقانون عام و الثانية بقانون خاص ، وللتذكير فان مدونة الأحوال الشخصية ليست قانونا خاصا بالنسبة لقانون العقود والالتزامات، والقانونان المذكوران يطبقان معا بصريح الفصل 3 المذكور. كذلك أسس القرار على الفصل 3 من ق ل ع القاضي بأن أهلية الفرد تخضع لقانون أحواله الشخصية، في حين لا علاقة للأهلية بهذه الواقعة، ولم يثر أي طرف التساؤل حول القانون الواجب التطبيق على الأهلية ، وعن وقت بلوغهما سن الرشد فضلا عن أنه لا يوجد بالفصل الثالث المذكور ما يشير لإهمال الفصل 11 من ق ل ع ، وإعمال الفصل 149 من م ح ش ، على اعتبار أن الفصل 11 السالف الذكر يستلزم الحصول على إذن القاضي لحماية أموال القاصرين في تصرفات آبائهم الضارة بهم، وفي النازلة أضر الأب بمصالح ابنيه ضررا محققاً ، وعدم ترتيب أي جزاء على ذلك فيه خرق للفصل 150 من م ح ش المطابق للفصل 11 من ق ل ع ، ولكل ما ذكر يتعين نقض القرار المطعون فيه.

لكن، حيث إنه لما يكون قانون جديد يتعارض مع قانون سابق أو يكون منظما لكل الموضوع الذي ينظمه ، فإنه يصبح لاغيا له حسب صريح نص الفصل 474 من ق ل ع . ولما كان الفصل 11 من نفس القانون لا يجيز للأب إجراء أي تصرف ضار بأموال ابنه القاصر أو ناقص الأهلية، إلا بإذن خاص من القاضي المختص ، وكان الفصل 149 من م ح ش الواجب التطبيق آنذاك على النزاع يعطي للأب الولاية على شخص القاصر وعلى أمواله حتى تكتمل أهليته ، وهو ملزم بالقيام بها ، فان هناك تعارضا بين النصين حول الموضوع الذي ينظمانه، مما يتعين معه إعمالا لمقتضيات الفصل 474 من ق ل ع المذكورة، تطبيق النصر اللاحق الذى لا يضع أي قيد على تصرفات الأب في أموال ابنه القاصر أو ناقص الأهلية، ولو كانت ضارة به كالرهن موضوع النازلة الماثلة. وهو ما اعتمدته المحكمة، -وعن صواب- معتبرة "أن التصرف الذي قام به الأب يبقى صحيحا ولا يحتاج لأذن القاضي ، لان له الولاية العامة على ابنيه القاصرين". ولم تبن قرارها خلافا لما جاء بالوسيلة الثانية على مقتضيات الفصل 3 م ق ل ع، التي لم يكن هناك أي خلاف بخصوصها ، وأبرزت وبها فيه الكفاية ما اعتمدته من مرتكزات مبررة لتطبيق مقتضيات مقتضى ومعللا بما يكفي ومرتكزا على أساس والوسيلتان على غير أساس.

لأجله قضى المجلس الأعلى برفض الطلب وتحميل الطالبين الصائر.