وبعد المداولة طبقا للقانون.

في الشكل :

حيث إنه بتاريخ 14/06/2019 تقدم الطاعن عبد الصمد (م.) بواسطة نائبته الاستاذة الهام (س.) بمقال استئنافي معفى من اداء الرسم القضائي بمقتضى مقرر المساعدة القضائية النهائي الصادر بتاريخ 02/07/2019 في الملف رقم 10م.ق 2019 يستأنف بمقتضاه الحكمين الصادرين عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء، الأول تمهيدي عدد 240 الصادر بتاريخ 28/02/2018 والقاضي بإجراء خبرة حسابية والقطعي عدد 3177 الصادر بتاريخ 03/04/2018 في إطار الملف عدد 2146/8204/2016 والقاضي في منطوقه في الشكل بقبول الدعوى وفي الموضوع بأداء المدعى عليه لفائدة المدعي مبلغ 748000,00 درهم نصيبه عن الأرباح عن المدة من 17/06/2006 الى غاية 04/03/2016 وتحميله الصائر ورفض الباقي.

وحيث إن الحكم المستأنف بلغ للطاعن بتاريخ 03/06/2019 حسب الثابت من غلاف التبليغ المرفق بالمقال، وتقدم باستئنافه بتاريخ 14/06/2019، أي داخل الأجل القانوني، مما يتعين معه التصريح بقبول الاستئناف لاستيفائه كافة الشروط الشكلية المتطلبة قانونا صفة وأجلا وأداء.

في الموضوع :

حيث يستفاد من وثائق الملف ومن محتوى الحكم المطعون فيه أنه بتاريخ 04/03/2016 تقدم المدعي بودالي (ح.) بواسطة نائبه بمقال مؤدى عنه الرسم القضائي الى المحكمة التجارية بالدار البيضاء عرض فيه ان المدعى عليه عرض عليه أن يكون شريكا معه في المحل التجاري الكائن بشارع [العنوان] الذي يزاول فيه حرفة ممول الحفلات وسلمه العارض مبلغ 400.000,00 درهم كدفعة اولى وأضاف له مبلغ 100.000,00 درهم ليصبح مجموع ما ساهم به العارض 500.000,00 درهم, وان المدعى عليه قام بتاريخ 17-1-2006 بتحرير التزام يشهد فيه انه فعلا توصل من العارض بالمبالغ المذكورة اعلاه مقابل ان يصبح شريكا بنسبة 50% في الحق التجاري للمحل الكائن بالعنوان اعلاه , والتزم باقتسام الارباح مع العارض مناصفة إلا أن المدعى عليه اخل بالتزامه واصبح يحتفظ بالمبالغ لنفسه ولم يجر معه اي محاسبة منذ تاريخ 17-6-2006, وان العارض تضرر من جراء هذه الوضعية لأجله يلتمس الحكم لفائدته بتعويض مسبق قدره 5000 درهم والأمر تمهيديا بإجراء خبرة حسابية للوقوف على الارباح التي حققها المحل من 17-6-2006 الى تاريخ الحكم وحفظ البت في الصائر.

وارفق المقال بصورة من التزام.

وبعد استيفاء الإجراءات المسطرية اصدرت المحكمة حكما تمهيديا بإجراء خبرة حسابية بواسطة الخبير السيد عبد الهادي (س.). الذي استبدل بالخبير السيد مصطفى (م.) الذي أودع تقريره بكتابة ضبط المحكمة بتاريخ 12 مارس 2018 خلص فيه إلى تحديد نصيب المدعي في الأرباح في مبلغ 820.000,00 درهم.

وحيث أدلى المدعي بمذكرة بعد الخبرة يلتمس فها بواسطة نائبه المصادقة على تقرير الخبرة والحكم لفائدته بمبلغ 820.000,00 درهم, وشمول الحكم بالنفاذ المعجل, وتحميل المدعى عليه الصائر.

وبعد مناقشة القضية اصدرت المحكمة الحكم المشار إليه أعلاه وهو الحكم الذي استأنفه المدعى عليه.

أسباب الاستئناف

حيث جاء في أسباب الاستئناف بعد عرض موجز لوقائع الدعوى إن الحكم الابتدائي جانب الصواب فيما قضى به و علل ما قضى به تعليلا غير مرتكز على القانون ، فمن حيث عدم استدعاء العارض : فإنه بالرجوع لحيثيات الحكم يتضح أنه تمت الإشارة فيها إلى أن العارض سبق و أن توصل بالاستدعاء للجواب و تخلف عن ذلك، و الحال أنه لم يسبق له أن توصل بأي استدعاء بخصوص الملف الحالي لكي يمكنه الدفاع عن حقوقه وبسط وجهة نظره بخصوص معطيات الملف الحالي. وبذلك يكون قد حرم من ممارسة حقه في الدفاع ابتدائيا، علما أن الحق في الدفاع هو من الأسس التي يكفلها له القانون في التقاضي على مستوى درجتين، ولذلك يلتمس العارض إحالة الملف على المحكمة التجارية للبت فيه من جديد طبقا للقانون.

أما بخصوص موضوع الشراكة في الحق التجاري و تقسيم الأرباح: فقد دفع الطرف المستأنف عليه بكونه سلم للعارض مبلغ 400.000,00 درهم بالإضافة إلى مبلغ 100.000,00درهم، و أنه تبعا لذلك أصبح شريكا له في المحل و التزم باقتسام الأرباح معه بعد خصم المصاريف المترتبة عن الحق التجاري من ضرائب و أجور عمال و استهلاك الماء و الكهرباء و الهاتف و غيرها من المصاريف. وإنه فعلا فإن العارض لا ينفي كونه قام بتوقيع ذلك الالتزام مع المستأنف عليه و الذي بموجبه التزم باقتسام الأرباح مع المستأنف عليه منذ تاريخ توقيع ذلك الالتزام ، إلا أن العارض عند تسلمه لذلك المبلغ قام بمعية المستأنف عليه بشراء المعدات والأجهزة والآلات والتي يستلزمها النشاط الحرفي الذي كان يزاوله ، و أن كل تلك المعدات كانت مودعة بمحل هو في ملكية المستأنف عليه الذي قام بالاستحواذ على كل تلك المعدات و بيعها بالإضافة إلى معدات مملوكة للعارض نفسه.

ومن جهة ثانية فإن المستأنف عليه و بمجرد توقيع ذلك الالتزام أصبح شريكا للعارض و كان يزاول معه بالمحل و يشتغل معه ، وكان يقتسم معه الأرباح بطريقة مستمرة و بشكل منتظم. وإن العارض يستغرب فعلا للدعوى الحالية، لأن العلاقة التي تربطه بالمستأنف عليه هي علاقة متينة، و أن الشراكة بينهما ظلت قائمة لمدة طويلة لحين تصرف المستأنف عليه و بيعه لجميع معدات العمل الخاصة بالعارض دون علم هذا الأخير. وإن العارض ينفي إخلاله بالتزامه مع المستأنف عليه و يؤكد بكون أن هذا الأخير كان يقبض نصيبه من الأرباح بشكل رسمي بعد إجراء محاسبة مع العارض و خصم مصاريف المحل. و إن العارض ليس مدينا للمستأنف عليه بأي مبلغ. وإن العارض يلتمس تبعا لذلك الأمر بإجراء بحث في النازلة بحضور الأطراف و الشهود الذين عاينوا واقعة تواجد المستأنف عليه بالمحل خلال المدة المشار إليها بمقال المستأنف عليه، و كذلك واقعة الاشتغال و التسيير و قبض الأموال المتحصلة من النشاط من طرف المستأنف عليه خلال نفس الفترة المشار إليها ، وأنه بالرجوع إلى الأمر بإجراء خبرة، نجد أنه صادر بتاريخ 28/02/2018 ، و أن الخبير قام بإيداع تقريره بتاريخ 12/03/2018. علما أن الخبرة أنجزت في غياب العارض الذي لم يسبق له أن بلغ بالخبرة حسب ما يقتضيه الفصل 63 من ق م م، خصوصا وأن له عنوان معلوم و معروف. الشيء الذي يتعين معه القول ببطلان الخبرة المنجزة لعدم احترامها للمقتضيات الشكلية المنصوص عليها قانونا . ومن جهة أخرى فإنه بالرجوع لتاريخ انجاز الخبرة نجده يتحدث عن سنة 2018 و الحال أن العارض قد فوت المحل للغير و لم تعد له علاقة به و ذلك منذ تاريخ 29/01/2014. وأنه و بعد هذا التاريخ أصبح الحق التجاري مملوكا للغير ولا علاقة للعارض به ، بالإضافة إلى أن النشاط المتعلق بالعارض أي ممول الحفلات لم يعد له وجود منذ نهاية سنة 2013 . و بالتالي فكيف أمكن للسيد الخبير القيام بخبرة على محل يوجد به نشاط مخالف و مغاير تماما خصوصا و أنه ضمن في تقريره صورا لنشاط لا علاقة للعارض به فكيف أمكنه تقييم قيمة محل أو أصل تجاري في غياب معالمه و اندثارها و تحديد أرباح عن نشاط غير موجود على أرض الواقع . الشيء الذي يتعين معه استبعاد الخبرة لعدم قانونيتها وواقعيتها.

ومن حيث الدفع بسبقية البت: فإن نفس الدعوى سبق للمدعي أن حصل بشأنها على حكم جنحي وبالتالي فانه سبق للمستأنف عليه أن حكم له بالتعويض عن قيمة المحل التجاري، مما يجعل سبقية البت قائمة. والتمس دفاع المستأنف في الأخير التصريح بقبول الاستئناف لنظاميته وموضوعا بالغاء الحكم المستأنف. واحتياطيا إجراء بحث في النازلة للوقوف على واقعة تسلم المستأنف عليه لنصيبه من الأرباح. واحتياطيا جدا الحكم بعدم قبول تقرير الخبرة شكلا و برفضه موضوعا. وتحميل المستأنف عليه الصائر. وارفق المقال بالوثائق التالية: نسخة من الحكم المطعون فيه مع طي التبليغ، عقد تفويت حق تجاري، صورة من مقرر مساعدة قضائية، صورة من إعلان التفويت بالجريدة الرسمية

وأجاب المستأنف عليه بواسطة نائبه بمذكرة بجلسة 17/09/2019 جاء فيها ردا على المقال أنه فيما يخص الدفع المتعلق بعدم استدعاء المستأنف فإن التقاضي يجب أن يكون بحسن نية طبقا للفصل 5 من ق م م . ذلك أنه بالرجوع الى وثائق الملف وإلى الحكم المستأنف يتضح أن المستأنف توصل وتخلف عن الحضور، مما يبقى معه الدفع غير واقعي ويتعين رده.

وفيما يخص الزعم بعدم مديونية المستانف، فانه كان حريا بهذا الأخير إثبات فراغ ذمته المالية بوسائل قانونية خصوصا وأنه ملزم بمسك دفاتر تجارية للاحتجاج بها، وأن العارض يعيش بإيطاليا ولم يسبق له أن تواجد بالمحل مع المستأنف لذلك ينبغي رد هذا الدفع لعدم وجاهته.

و فيما يخص الخبرة فقد دفع المستأنف أن الخبرة لم تحترم مقتضيات المادة 63 من ق م م لكن هذا الدفع غیر واقعي ذلك أن الخبير قام بتاريخ 5-1-2017 باستدعاء المستأنف السيد عبد الصمد (م.) بواسطة رسالة مضمونة ومع ذلك لم يستجب ورجعت بعبارة غير مطلوب وبذلك فإن الخبير احترم مقتضيات المادة 63 من ق.م.م التي تنص على استدعاء الأطراف برسالة مضمونة وهذا ما فعله الخبير، وأن المستأنف هو الذي لم يستجب وبذلك فإن الخبير احترم مقتضيات المادة 63 من ق م التي تنص على استدعاء الأطراف برسالة مضمونة وهذا ما فعله الخبير، و أن المستأنف هو الذي لم يستجب ورجع استدعاؤه بعبارة غير مطلوب. و أن للمحكمة سلطة تأويل ملاحظة غير مطلوب (قرار صادر عن محكمة النقض بتاريخ 22/7/1998 في الملف المدني عدد 2441/96 وبالتالي يكون الخبير قد احترم مقتضيات المادة 63 من ق م م وتكون الخبرة بالتبعية محترمة لجميع الشكليات، ويتعين المصادقة عليها، وأنه فيما يخص مضمون الخبرة فإن الخبير اعتمد على النشاط الذي كان يستغل في تمويل الحفلات والأعراس والذي يرتفع نشاطه في فصل الصيف وأن الخبير اعتمد على مقاييس محاسبية وأن تحديد الأرباح في 3000 درهم شهريا فإن هذا المبلغ يبقى هزيلا. وبالتالي يتبين أن الخبير أمام غیاب دفاتر محاسبية اعتمد على ما جرى به العمل وبالتالي يبقى هذا الدفع غير جدي ويتعين رده. ومن حيث سبقية البت: فقد زعم المستأنف أن العارض سبق له أن حصل على حكم جنحي وبالتالي فإن هناك سبقية البت علما أنه للقول بسبقية البت يتعين تحقق 3 شروط : - وحدة الأطراف - وحدة الموضوع - وحدة السبب، لكن بالرجوع إلى الدعوى الحالية فإن موضوعها هو إجراء محاسبة وتحديد نسبة الأرباح أما موضوع الدعوى الجنحية فهو التصرف في مال مشترك بسوء نية طبقا لمقتضيات المادة 523 من ق ج، ذلك أن المستأنف أخفي عن المحكمة أنه قام بتفويت الأصل التجاري، وقد جاء في القرار عدد 257 الصادر بتاريخ 11-7-76 منشور بمجلة القضاء والقانون ص 224 وما يليها " قوة الشيء المقضي به لا تكون إلا إذا كان الشيء المطلوب هو نفس ما سبق طلبه وأن تؤسس الدعوى على نفس السبب ....." والتمس المستأنف في الأخير رد الاستئناف وتأييد الحكم المستأنف.

وحيث أدلى المستأنف بواسطة نائبه بمذكرة تعقيبية بجلسة 01/10/2019 جاء فيها أن المستأنف عليه دفع بكون العارض يتقاضى بسوء نية، وذلك لكونه توصل ابتدائيا وتخلف عن الحضور، والحال أن العارض لم يتوصل فعلا ابتدائيا، كما أنه لم يتوصل كذلك باستدعاء الخبير وهو ما من شانه أن يفوت على العارض فرصة الدفاع عن نفسه ويحرمه من درجة من درجات التقاضي.

وأنه سبق للعارض وأن أوضح للمحكمة بأنه غير مدين باية مبالغ تجاه المستانف عليه و الذي يدعى بكونه لم يكن يتواجد بالمحل، و انما كان مقيما بالديار الايطالية. وهذا غير صحيح لأن المستأنف عليه كان يشتغل بالمحل و بمعية العارض كما أن اقتسام الأرباح بينهما كان بشكل منتظم خصوصا و أن طبيعة العمل اي النشاط هو موسمي. وان العارض يؤكد ملتمسة الرامي لاجراء بحث في النازلة و ذلك بحضور الأطراف والشهود كذلك الذين عاينوا تواجد المستأنف عليه بالمحل خلال الفترة المشار اليها بالمقال الابتدائي و كذلك قبض الأرباح وتقسيمها مع العارض. و قد دفع المستأنف عليه من خلال جوابه بكون الخبرة جاءت قانونية و محترمة للشكليات المتطلبة قانونا كما أنها موضوعا جاءت هزيلة. وانه سبق للعارض و أوضح من خلال مقاله الاستئنافي بكونه لم يستدع لإجراءات الخبرة خصوصا وأن لديه عنوان معلوم، و أن ملاحظة غير مطلوب لا تفيد توصله.

أما بخصوص مضمون الخبرة فان العارض يطعن فيه جملة و تفصيلا و ذلك لأن معالم الأصل التجاري المراد إجراء الخبرة عليه قد اندثر ولا يمكن بأي حال من الأحوال إجراء خبرة على نشاط مخالف و مغاير تماما لنشاط تجاري بالإضافة إلى أنه مملوك للغير. وحتى الصور المودعة بتقرير الخبرة توضح بان الخبرة أجريت على محل لا علاقة له بالنشاط التجاري موضوع الملف الحالي. فكيف يمكن للخبير تقييم قيمة محل و أصل تجاري غير موجود على أرض الواقع و تحديد أرباح في غياب النشاط نفسه و انعدام أي وجود له. الشيء الذي يتاكد معه عدم قانونية الخبرة المنجزة و كذلك عدم واقعيتها. علما ان النشاط الذي كان مزاولا كما سبق البيان هو نشاط موسمي وبالتالي أرباحه محددة في مدد محددة كذلك وهي فترة فصل الصيف و لا يمكن للسيد الخبير تحديد مداخيل المحل شهريا في مبلغ محدد. و تبعا لذلك يتعين استبعاد تقرير الخبرة لعدم موضوعيته.

وبخصوص الدفع بسبقية البت: فقد سبق للعارض وأشار في مقاله الاستئنافي من كون المستأنف عليه حصل على حكم جنحي قضى بإدانة العارض و الحكم له بتعويض محدد في مبلغ 200.000,00 درهم. و إن سبقية البت تؤكدها وقائع كل من النازلتين معا، بحيث أن المستأنف عليه صرح من خلال شکایته كون العارض وقع التزاما و الذي يوضح من خلاله بكونه تسلم مبلغ 400.000,00 درهم مقابل أن يصبح المستأنف شريكا له في الأرباح و أن العارض لم يسلمه أية أرباح و أن المستأنف عليه كان يتواجد بايطاليا. و أن كل هاته الوقائع هي المسطرة بالمقال الافتتاحي للدعوى موضوع الحكم الابتدائي التجاري و الاستئناف الحالي. خصوصا أن أصل النزاع هو الشراكة في الأرباح و ليس في المحل التجاري لكونه كان مملوكا على الشياع بين ورثة من بينهم العارض. و ادلى للمحكمة تأكيدا لذلك بنسخ طبق الأصل لكل من الحكم الابتدائي و كذلك القرار الاستئنافي الجنحيين. و بما أن المستأنف عليه سبق و حكم له بتعويض عن المحل التجاري ، فإن سبقية البت تكون متوافرة في نازلة الحال الشيء الذي يتعين معه الحكم برفض الطلب.

وحيث ادرج ملف القضية بجلسة 17/12/2019 ألفي خلالها بالملف مذكرة تأكيدية للمستأنف عليه أكد من خلالها دفوعاته السابقة ملتمسا في نهايتها تأييد الحكم المستأنف، حاز نائب المستأنف نسخة منها وأكد محرراته السابقة، فتقرر اعتبار القضية جاهزة للبت وحجزها للمداولة للنطق بالقرار بجلسة 24/12/2019.

التعليل

حيث تمسك الطاعن بالأسباب المبسوطة أعلاه.

وحيث إنه بخصوص السبب المستمد من خرق حقوق الدفاع المتجلي في عدم استدعاء الطاعن في المرحلة الابتدائية لتمكينه من إبداء أوجه دفاعه، فقد تبين لهذه المحكمة برجوعها الى محضر الجلسة المنجز في الطور الابتدائي أن المستأنف حضر شخصيا بجلسة 31 يناير 2017 وأشعر بالجواب بواسطة محام لجلسة 21/02/2017، التي حضر خلالها نائب المدعي – المستأنف عليه – وتخلف المدعى عليه – المستأنف – رغم إعلامه في جلسة سابقة، مما قررت معه المحكمة اعتبار القضية جاهزة للبت وحجزتها للمداولة، وبذلك لم تخرق المحكمة أي حق من حقوق الدفاع مما يدعيه الطاعن، الأمر الذي يتعين معه رد السبب المثار بهذا الخصوص لعدم وجاهته.

وحيث إنه بخصوص السبب المرتكز على الادعاء بتمكين المستأنف عليه من نصيبه في الأرباح، فهو كسابقه غير منتج لكونه يعوزه الاثبات، علما أن الوفاء يعتبر بمثابة تصرف قانوني تطبق عليه قاعدة الاثبات بالكتابة إذا كان محله يزيد عن 10000 درهم حسبما يستشف من مقتضيات الفصل 443 من ق ل ع. لذلك لا يقبل الاثبات بشهادة الشهود، خصوصا وأن الأداء المتمسك به القصد منه براءة الذمة من جهة ومن جهة أخرى فإنه لا يوجد ضمن وثائق الملف ما يثبت فراغ الذمة وفقا لمقتضيات الفصل 440 من ق ل ع، مما لا مبرر معه لاجراء بحث، وما اثاره الطاعن بهذا الخصوص غير ذي اساس.

وحيث إن تمسك الطاعن بخرق مقتضيات الفصل 63 من قانون المسطرة المدنية التي توجب على الخبير استدعاء الطرفين للحضور لاجراءات الخبرة قبل إنجازها بخمسة أيام يبقى في غير محله، ذلك أنه بالرجوع الى تقرير الخبرة المنجزة ابتدائيا يتبين أن الخبير استدعى المدعى عليه – المستأنف – بواسطة البريد المضمون وقد رجع استدعاؤه بملاحظة غير مطالب به، وبذلك يكون الخبير قد فعل ما كان واجبا عليه تجاه المدعى عليه الذي لم يتقدم الى مصلحة البريد لسحب الرسالة المضمونة، وما أثاره الطاعن بهذا الخصوص غير ذي اساس.

وحيث إن قوة الشيء المقضي به وعلى ما نص عليه الفصل 451 من ق ل ع لا تثبت إلا إذا كانت الحكمان يتحدان موضوعا وسببا واطرافا أما إذا اختلف أحد هذه العناصر في الدعوى الثانية عن الأولى، كما هو الوضع في النازلة الحالية، فإن شروط الدفع بسبقية البت تكون غير متوفرة. ولما كان الثابت في نازلة الحال أن الحكم المستدل به على سبقية البت يتعلق بالتعويض عن تفويت أصل تجاري مشترك، في حين أن الدعوى الحالية ترمي الى المطالبة بنصيب في الأرباح مما يبقى معه اساس الدعويين مختلفا وبالتالي يكون الدفع بسبقية البت في غير محله.

وحيث إن الثابت من وثائق الملف ومما لا ينازع فيه المستأنف عليه نفسه أن المستأنف فوت المحل للغير ولم تبق له اية علاقة به وذلك منذ تاريخ 29/01/2014، حسبما يتجلى من الحكم الابتدائي الصادر بتاريخ 21/12/2015 في الملف الجنحي عدد 132227/06/15 المدلى به في الملف القاضي بإدانة المستأنف من أجل التصرف في مال مشترك بسوء نية، مما يؤكد واقعة التوقف عن مزاولة النشاط التجاري المشترك بالمحل، ولذلك يكون المستأنف عليه بالاستناد الى ما ذكر محقا في المطالبة بنصيبه في الأرباح فقط عن المدة من 17/06/2006 الى غاية 28/01/2014 وجب فيها مبلغ 3000 درهم شهريا حسب الثابت من تقرير الخبرة المأمور بها ابتدائيا والتي ابرز فيها الخبير العناصر التي اعتمدها في تحديد نصيب المستأنف عليه في الأرباح مما ينبغي معه اعتمادها وبالتالي يكون نصيب المستأنف عليه في الأرباح عن المدة المذكورة كالتالي: 3000 × 92 شهرا = 276.000 درهم.

وحيث يتعين استنادا الى ما ذكر اعتبار الاستئناف جزئيا وتأييد الحكم المستأنف مع تعديله بخفض المبلغ المحكوم به الى 276.000 درهم وجعل الصائر بالنسبة.

لهذه الأسباب

تصرح وهي تبت انتهائيا علنيا وحضوريا.

في الشكل:

في الموضوع : باعتباره جزئيا و تاييد الحكم المستانف مع تعديله بخفض المبلغ المحكوم به الى 276.000,00 درهم (مائتان وستة وسبعون الف درهما) و جعل الصائر بالنسبة .