وبعد المداولة طبقا للقانون.

في الشكل:

حيث تقدمت الطاعنة شركة (ف.) بواسطة نائبها الاستاذ عمر (ب.) بمقال استئنافي مؤداة عنه الرسوم القضائية بتاريخ 12/10/2016 ، تستأنف بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 19/07/2016 تحت عدد 7113 في الملف عدد 4395/8202/2016 ، القاضي: في الشكل : بقبول المقالين الأصلي و التدخل الاختياري . في الموضوع : - في المقال الأصلي بأداء المدعى عليها في شخص ممثلها القانوني للمدعي مبلغ 200.000,00 درهم مع الفوائد القانونية من تاريخ الحكم إلى غاية التنفيذ ، وتحميلها الصائر ، و رفض باقي الطلبات . وفي مقال التدخل الاختياري : برفضه وتحميل رافعه الصائر .

وحيث إن الحكم المستانف بلغ للطاعنة بتاريخ 27/09/2016 حسب الثابت من غلاف التبليغ المرفق بالمقال، وتقدمت باستئنافها بتاريخ 12/10/2016، أي داخل الأجل القانوني، مما يتعين معه التصريح بقبول الاستئناف لاستيفائه كافة الشروط الشكلية المتطلبة قانونا صفة وأجلا وأداء.

وفي الموضوع:

حيث يستفاد من وثائق الملف و من محتوى الحكم المستأنف أنه بتاريخ 09/05/2016 تقدم المدعي السيد عز الدين (س.) بمقال مؤدى عنه الرسم القضائي الى المحكمة التجارية بالدار البيضاء ، عرض فيه أنه قام مع شركائه السادة أمين (سر.) ومصطفى (ن.) بتأسيس شركة "فورماكس"، وأنه بعد ذلك تم تفويت الأسهم بين الشركاء، بحيث فوت السيد أمين (سر.) جميع أسهمه لفائدة المدعى عليه الذي قام بتفويت جزء منها للعارض الأمر الذي جعل كل من هذا الأخير والسيد مصطفى (ن.) يملكان 150 سهما من رأسمال الشركة بمعدل 50% لكل واحد منهما، كما أصبحا مسيرين معا للشركة بمقتضى محضر الجمع العام الاستثنائي المنعقد بتاريخ 12/11/2012، وأنه بتاريخ 17/06/2013 انعقد جمع عام استثنائي بمقر الشركة بجدول أعمال محدد أسفر عن اتخاذ الشريكين لقرارات مهمة بالإجماع وفق ما هو مضمن بمحضر الجمع العام المسجل بالسجل التجاري للمحكمة التجارية بالدار البيضاء، ومنها أساسا استقالة العارض من تسيير الشركة، وتعيين الحاضر في الدعوى مسيرا وحيدا، وأداء الشركة للعارض مبلغ 100.000,00 درهم جزافيا ومبرئ عن أي سهم في الأرباح عند انتهاء السنة المالية 2014، وأيضا مبلغ 200.000,00 درهم جزافيا ومبرئ عن أي سهم في الأرباح عند نهاية السنة المالية 2015، مضيفا بأن مبلغ 100.000,00 درهم تم أداؤه له على دفعتين، غير أن مبلغ 200.000,00 درهم الحال منذ فاتح يناير 2016 لم يتوصل به من طرف المدعى عليها، وأن العارض قام بإنذار الشركة في شخص ممثلها القانوني بأداء المبلغ المذكور بمقتضى أمر صادر عن رئيس المحكمة بتاريخ 17/02/2016، وقد توصلت به بتاريخ 26/02/2016 أنذرها من خلاله بأداء مبلغ 200.000,00 درهم وفي حالة عدم الاستجابة فإن على المدعى عليها إفراغ المحل "[ر.]" وإرجاعه له ليتأتى له تفويت جميع حصصه للسيد مصطفى (ن.) بصفر درهم تنفيذا لمقتضيات البند 5 من محضر الجمع العام الاستثنائي للشركة، وأنه رغم مرور الأجل المحدد في الإنذار ومدته ثلاثة أشهر فإن الشركة لم تنفذ التزامها، وبخصوص الطلب فإن مبلغ 200.000,00 درهم أصبح دينا ثابتا في حق الشركة المدعى عليها بمقتضى الجمع المذكور الذي يعد التزاما صريحا بتوقيع الشريكين عليه، كما تم إشهاره وتسجيله بالسجل التجاري للشركة، وأن المادة 334 من مدونة التجارة تتحدث عن حرية الإثبات في المادة التجارية، مما يعد معه الجمع الاستثنائي باعتباره وثيقة كتابية من بين وثائق الإثبات، وأن العقد شريعة المتعاقدين طبقا للمادة 230 من ق ل ع، وبخصوص الطلب الاحتياطي فإن المدعى عليها التزمت في حالة عدم أداء المبلغ داخل الأجل ستكون مضطرة لتفويت و إفراغ المحل "[ر.]" في أجل ثلاثة أشهر من تاريخ استحقاق المبلغ والذي انتهى بتاريخ 31/03/2016 وتفعيلا للفصل 235 من ق ل ع فإن العارض يلتمس إلزام المدعى عليها بتفويت المحل المذكور لفائدته مقابل تفويته لجميع أسهمه للسيد مصطفى (ن.) المسير الوحيد للشركة المدعى عليها بصفر درهم، فضلا على أحقيته في التعويض استنادا للأضرار اللاحقة به طبقا للمادة 264 من ق ل ع ولامتناع المدعى عليها عن تنفيذ التزاماتها، ملتمسا أساسا الحكم على المدعى عليها في شخص ممثلها القانوني بأدائها له مبلغ 200.000,00 درهم مع الفوائد القانونية من تاريخ 01/01/2016 لغاية التنفيذ، مع تعويض عن التماطل في تنفيذ التزاماتها قدره 10.000,00 رهم تحت غرامة تهديدية قدرها 1.000,00 درهم في اليوم ابتداء من تاريخ تبليغ الحكم إلى تاريخ التنفيذ مع شمول الحكم بالنفاذ المعجل وتحميل المدعى عليها الصائر، واحتياطيا الحكم على المدعى عليها في شخص ممثلها القانوني مصطفى (ن.) بتفويت المحل "[ر.]" لفائدته مقابل تفويته هو لجميع أسهمه للسيد مصطفى (ن.). مرفقا المقال بالقانون الأساسي للشركة، عقد كراء محل [ر.]، محضر الجمع العام الاستثنائي المنعقد بتاريخ 17/06/2013 مع ترجمته للعربية، إنذار، شهادة التسليم.

و حيث أدلى المدعي بمقال اصلاحي التمس من خلاله إصلاح مقاله الافتتاحي وذلك ببيان عنوان المطلوب حضوره في الدعوى السيد مصطفى (ن.) وهو شركة (ف.) زاوية [العنوان] الدار البيضاء، والحكم وفق مقاله الافتتاحي.

و حيث أدلت المدعى عليها بمذكرة جوابية أكدت بموجبها أن دعوى المدعي لا ترتكز على أساس لكونه اعتمد على البند الخامس من الجمع العام الاستثنائي الذي يعتبر غير مكتوب لمخالفته للنظام العام طبقا للفصل 70 من القانون المنظم للشركة ذات المسؤولية المحدودة، لكونه لا يمكن توزيع الأرباح القابلة للتوزيع قبل الجمع العام الموالي لعرض تقرير التسيير والجرد والقوائم التركيبية، وأنه خلال الجمع العام المذكور تقرر توزيع الأرباح القابلة للتوزيع والتي عرفها البند 30 من النظام الأساسي للشركة كونه يتشكل من أرباح السنة الحسابية بعد خصم مبلغي الخسارة السابقة والاحتياطي القانوني وإضافة الأرباح المؤجلة، وأن الواضح من البند الخامس من محضر الجمع العام يتضح أنه مؤرخ في 2013 ويقرر توزيع الأرباح لسنة 2015 أي قبل عرض أي جرد أو قوائم تركيبية مما يشكل خرقا للفقرة الأولى من الفصل 70 المذكور، كما أن التقرير المسبق في توزيع الأرباح إنما جاء مخالفا للنظام العام لأنه يشكل خرقا لقاعدة جنائية، لكونه خصص مبلغ 200.000,00 درهم لفائدة المدعي من قبل الأرباح منذ سنة 2013 وذلك ابتداء من سنة 2015، وأنه تم تحديد وتوزيع أرباح خيالية سبب غياب كل محاسبة، وأنه بالرجوع إلى الفصل 107 من ق الشركة ذات المسؤولية المحدودة فإنه يعاقب المسيرين الذين يقومون عن قصد بتوزيع أرباح خيالية بين الشركاء في غياب الجرد، وأنه كلما كان الجرد منعدما اعتبرت الأرباح المحددة مسبقا خيالية كما هو الشأن في نازلة الحال، فضلا على أنه ولو تم التسليم بالتوزيع المسبق فإنه لا يمكن توزيع إلا الأرباح القابلة للتوزيع، وأنه بالرجوع إلى القوائم التركيبية لسنة 2015 يتضح بأن الربح الصافي المحصل عليه هو 61.501,21 درهم بينما الربح الموزع في سنة 2013 والمخصص للمدعي لسنة 2015 محدد في مبلغ 200.000,00 درهم، وأن توزيع أرباح لم تحصل عليها الشركة يشكل كذلك توزيع أرباح خيالية ومخالف للنظام العام. وبخصوص مسألة تفويت المحل فإن الأمر يتعلق بنتيجة حتمية لشرط الأداء ومادام أن الشرط منعدم فإن الفرع يتبع الأصل، ويعتبر بدوره منعدما لتأسيسه على شرط غير مكتوب، وأن الأمر يتعلق بمحل شركة (ر.) دون تحديد هل يتعلق الأمر بالعقار أو بالأصل التجاري، وأن المدعى عليها لا تملك العقار وإنما لها الملكية التجارية للمحل الذي لم يكن موضوع أي اتفاق في البند المستشهد به، وبالتالي فإن محل الالتزام منعدم، وأنه إذا كان الأمر يتعلق بالأصل التجاري للمدعية فإن السيد (ن.) ليس إلا شريك ولا يملك الأصل المذكور حتى يمكن تفويته للمدعي وأن فاقد الشيء لا يعطيه، وأن المحل التجاري ملك للمدعى عليها ولا يمكن للسيد (ن.) ان يفوته مقابل حصوله على منفعة خاصة، وأن ذلك يشكل خرقا لقاعدة جنائية وبالتالي خرقا لقاعدة من النظام العام والتي نص عليها الفصل 103/3 من القانون المنظم لشركة ذات مسؤولية محدودة، وأن حرمان الشركة من أصلها التجاري يضر بمصلحتها الاقتصادية وذلك لتحقيق أغراض شخصية، ملتمسا رفض الطلب. مرفقا مذكرته بالقوائم التركيبية لسنة 2015.

و حيث أدلى السيد مصطفى (ن.) بمقال التدخل الإرادي في الدعوى ذكر بموجبه بمقتضيات البند 5 من الجمع العام الاستثنائي، مضيفا أن الشركة هي من التزمت بأداء الأرباح الجزافية وليس المتدخل في الدعوى ولا يمكن له أن يسأله بصفة شخصية عن عدم الأداء، وأن الحصص التي ستفوت للسيد (ن.) غير محددة هل هي حصص شركة (ف.) المستغلة للأصل التجاري أم حصص شركة (ر.) المالكة للعقار، مما تكون معه الدعوى لا تركز على أساس قانوني. وبخصوص التدخل الإرادي فإن الدعوى لم توجه ضد المدعي وإنما أقيمت بحضوره وأن له الصفة والمصلحة في التدخل في الدعوى، وأن البند 5 المذكور باطل اعتبارا لما يلي: أن حصص الشركة موزعة مناصفة بين المتدخل في الدعوى والمدعي الأصلي مما يقتضي توزيع الأرباح والخسائر مناصفة فيما بينهما وبنسبة حصة كل واحد منهما في رأسمال الشركة، وأن الفصل 1034 من ق ل ع رتب البطلان على كل شرط من شأنه أن يمنح أحد الشركاء نصيبا في الأرباح أو في الخسائر أكبر من النصيب الذي يتناسب مع حصته في رأسمال يكون باطلا، وهو المقتضى الذي نصت عليها المادة الأولى من قانون رقم 5-96، مذكرا بما جاء بمذكرة المدعى عليها بجلسة 14/06/2016 وملتمسا التصريح ببطلان البند الخامس الوارد بمحضر الجمع العام الاستثنائي لشركة (ف.) المؤرخ في 17/06/2013 وتحميل المدعي الأصلي المصاريف. كما أدلى نائب المدعي بمذكرة تعقيبية جاء فيها أن محضر الجمع العام موضوع الدعوى غير مخالف للنظام العام واعتباره عقد صحيح مكتوب وقابل لإنتاج كافة أثاره القانونية: بحيث أن المادة 71 من قانون الشركات ينص بكل وضوح أنه تتخذ القرارات في الجمعية العامة، وأن هذه القرارات تكون ملزمة للطرفين طبقا للفصلين 230 و461 من ق ل ع، وأن القرارات اتخذت بناء على جدول أعمال محدد ولم يطعن فيها من أي جهة سواء المدعى عليها أو المتدخل في الدعوى، كما أنهم لم يطعنوا في الإنذار المتوصل به بتاريخ 16/02/2016، وأن الالتزامات اتخذت بعد أن عرضت تقارير التسيير للسنة المالية المنتهية وتأكد للشريكين أن الشركة تحقق أرباحا سنوية في تحسن مستمر وكافية لتسديد كل الالتزامات المصادق عليها من طرف الشريكين، وهو ما لا يتعارض مع البند 30 من النظام الأساسي للشركة، وأن المسير الوحيد للشركة لم يطلب عقد أي جمعية عمومية مما يؤكد أن الشركة لا تعاني أي صعوبات أو مشاكل، وأن المسير يستخلص مبلغ 25.000,00 درهم لنفسه أي ما مجموعه 300.000,00 درهم سنويا المتفق عليها والمصادق عليها في محضر الجمع العام، فكيف يمكن تفسير المطالبة بإلغاء مقتضيات محضر الجمع العام الاستثنائي فيما يخص الشق المتعلق بالتزاماتها اتجاه المدعي فقط دون باقي الالتزامات المقررة لفائدة المسير، والتي تم تنفيذها دون أي إشكال خلال سنة 2014. وبخصوص المحل [ر.] فإنه ليس هناك أي لبس فيما يخص ملكية المدعي للمحل استنادا لعقد الكراء المبرم بين الطرفين، ذلك أن شركة (ر.) في شخص ممثلها القانوني المدعي الحالي أكرت لشركة (ف.) المحل المسمى [ر.]، وأنه في ملكية المدعي وأكراه للشركة المدعى عليها عند تأسيسها، وأن المدعي اشترط على السيد (ن.) عندما أصبح مسيرا وحيدا للشركة بإرجاع المحل في حالة عدم تنفيذ المدعى عليها لالتزاماتها بخصوص أداء المبالغ المالية، ملتمسا الحكم وفق مقاله الافتتاحي.

وبعد مناقشة القضية اصدرت المحكمة الحكم المشار إليه أعلاه والذي استأنفته المدعى عليها شركة (ف.) ، التي جاء في أسباب استئنافها بعد عرض موجز لوقائع الدعوى ، أن الحكم المستأنف اعتبر أنه لا مجال لتقسيم الأرباح طالما تقرر أثناء الجمع العام الاستثنائي المنعقد بتاريخ 17/06/2013 أن :

1 – المستأنف عليه لم يعد شريكا في الشركة طبقا للبند 2 من المحضر المذكور .

2 – أن البند 5 من نفس المحضر ينص على أن أداء مبلغ 200.000 درهم يشكل مبلغ جزافي و مبرئ عن كل سهم في الأرباح .

غير أن الترجمة الحرفية التي لجأ إليها الحكم المستأنف جعله يفرغ المصطلحات الواردة في البند 2 و 5 من المحضر من معناها الحقيقي ، إذ بالرجوع إلى ترجمة أنجزها خبير محلف لدى المحاكم في الترجمة سيتضح ما يلي : أن البند 2 لا يتحدث عن استقالة السيد عز الدين (س.) من منصب شريك ، وإنما يتحدث عن استقالته من منصبه كشريك في التسيير .

و أن استقالة السيد (س.) من جهاز التسيير لا يعني أنه فقد صفة شريك، لأنه لا زال مالكا لحصصه في شركة (ف.) . وأنه لا وجود في المحضر المذكور لأية إشارة تفيد أن المستأنف عليه فوت حصصه بل عكس ذلك فإنه تقدم بدعواه باعتباره شريك بحصة 50 في المائة في شركة (ف.) كما عنون ذلك مقاله الافتتاحي و كما ورد في مقدمة الحكم المستأنف. و تبعا لذلك فإنه من الثابت أن السيد (س.) استقال من مهامه كمسير لشركة (ف.) محتفظا بصفته كشريك إذ لا زال لا يملك حصصه في شركة (ف.) مما يتأكد معه أن تعليل الحكم المستأنف المبني على فقدان المستأنف عليه صفة شريك لا يرتكز على أساس .

وأن الحكم المستأنف إعتبر أنه مادام أن المستأنف عليه لم يعد شريكا فإن البند 5 من محضر ينص صراحة على أن ( أداء 200.000 درهم يشكل مبلغ جزافي و مبرئ عن كل سهم في الأرباح ) . لكن الحكم المستأنف ترجم مصطلح ( ACTION ) بسهم و الحال أن شركة (ف.) شركة ذات مسؤولية محدودة لا ينقسم رأس مالها إلى أسهم و إنما إلى حصص . إضافة إلى ذلك فإن مصطلح ( ACTION) في سياق المحضر لا يعني سهم و إنما يعني مطالبة أو دعوى أو منازعة .

- 200.000 درهم سنويا من قبل الأرباح مبرءا ذمتها إذ أنه يمتنع عن تقديم أية مطالبة في شأن الأرباح .

أن ذلك ما ورد في ترجمة الخبير المحلف التي جاء فيها ما يلي : ( تلتزم شركة (ف.) بعد كل سنة مالية ابتداءا من سنة 2015 بتخصيص مبلغ 200.000درهم كل سنة لفائدة السيد عز الدين (س.) يكون جزافيا و محررا من أية مطالبة بشأن الأرباح ) .

و أصبح من الثابت أن محضر 17/06/2013 الجمع العام الاستثنائي أشهد على استقالة المستأنف عليه من منصبه كمسير فقط من جهة ، و من جهة أخرى أشهد على التزام شركة (ف.) بتخصيص مسبقا سنويا مبلغ 200.000 درهم من قبل الأرباح ، و في ذات الحين أشهد السيد (س.) أنه سيتقاضى المبلغ المذكور ، و أن ذلك يبرئ ذمة الشركة و يمنعه من مطالبتها بأي مبلغ آخر من قبل الأرباح .

و بمقتضى الترجمة الصحيحة للبند 5 من محضر الجمع العام فإنه أصبح من الثابت أنه تقرر التحديد المسبق للأرباح التي سيتقاضاها المستأنف عليه باعتباره شريكا في شركة (ف.) .

و أن المستأنف عليه استند في طلبه على البند الخامس من المحضر المحرر المؤرخ في 17/06/2013 الذي يخصص مسبقا مبلغ 200.000 درهم و ذلك ابتداء من سنة 2015 .

لكن البند الخامس المذكور يعد غير مكتوب لمخالفته للنظام العام طبقا للفقرة الأخيرة من الفصل 70 من القانون المنظم للشركة ذات المسؤولية المحدودة و ذلك لأنه لا يمكن تحديد الأرباح القابلة للتوزيع قبل الجمع العام الموالي لعرض تقرير التسيير و الجرد والقوائم التركيبية . و خلال الجمع العام المذكور يتقرر توزيع الأرباح القابلة للتوزيع و التي عرفها البند 30 من النظام العام الأساسي لشركة (ف.) كونه " يتشكل من أرباح السنة الحسابية بعد خصم الخسارات السابقة و الاحتياطي القانوني و إضافة الأرباح المؤجلة" . إذ بالرجوع إلى البند الخامس من محضر الجمع العام أساس طلب المدعي سيتضح للمحكمة أنه مؤرخ في سنة 2013 و يقرر توزيع أرباح 2015 أي قبل عرض أي جرد أو قوائم تركيبية مما يشكل خرقا للفقرة الأولى من الفصل 70 المذكور .و أن جزاء عدم إحترام الفقرة الأولى من الفصل 70 هو الذي ورد في الفقرة الأخيرة من نفس الفصل التي نصت صراحة على ما يلي : " كل شرط مخالف لأحكام هذه المادة ( الفصل 70 ) يعتبر كأنه غير مكتوب ".

و إضافة إلى ما ذكر فإن التقرير المسبق في توزيع الأرباح مخالف للنظام العام لأنه يشكل خرقا لقاعدة جنائية . وأن البند الخامس من الجمع العام الاستثنائي قرر في سنة 2013 تخصيص مبلغ 200.000 درهم من قبل الأرباح لفائدة المدعي ابتداء من سنة 2015. و تم تحديد و توزيع أرباح خيالية سبب غياب كل محاسبة . بالرجوع إلى الفصل 107 من قانون الشركة ذات المسؤولية المحدودة فإنه يعاقب " المسيرون الذين يقومون عن قصد بتوزيع أرباح خيالية بين الشركاء في غياب الجرد ... " .

ذلك أنه كلما كان الجرد منعدما اعتبرت الأرباح المحددة مسبقا خيالية كما هو الشأن في نازلة الحال و في نفس السياق و لو اعتبر بدلا إمكانية التوزيع المسبق قبل كل جرد فإنه لا يمكن توزيع إلا الأرباح القابلة للتوزيع . و الحال أنه بالرجوع إلى القوائم التركيبية لسنة 2015 يتضح أن الربح الصافي المحصل عليه هو 61.501,21 درهم بينما الربح الموزع في سنة 2013 و المخصص للمدعي لسنة 2015 محدد في 200.000 درهم . و أن توزيع أرباح لم تحصل عليها الشركة يشكل كذلك توزيع أرباح خيالية ، و يكون بذلك مخالفا للنظام العام . ملتمسة في الأخير التصريح بقبول الاستئناف شكلا وموضوعا إلغاء الحكم المستأنف والحكم من جديد برفض الطلب .

و أرفقت المقال بطي التبليغ – نسخة من الحكم المطعون فيه – أصل ترجمة رسمية لمحضر الجمع الاستثنائي المؤرخ في 17/6/2013 .

و حيث أدلى المستأنف عليه بجلسة 29/11/2016 بمذكرة جوابية أكد بموجبها أنه بالرجوع إلى محضر الجمعية العامة الاستثنائية لشركة (ف.) المنعقدة بتاريخ 17/03/2015 يتضح من خلاله أن العارض قدم استقالته في شركة (ف.) كمسير شريك بعدما فوض للسيد مصطفى (ن.) المسير الحالي لشركة (ف.) التصرف فيها كيفما شاء ، على أساس – حسب المحضر المذكور – تخصيص أجرة شهرية للمسير الوحيد و هو السيد مصطفى (ن.) قدرها 25.000 درهم مقابل تسييره للشركة ، و في نفس الوقت استفادته من جميع أرباح الشركة دون أية مساءلة أو مطالبة العارض له باقتسام أرباحها معه حتى وإن كانت جد مهمة .و أنه في مقابل ذلك - حسب نفس محضر الجمعية العامة الاستثنائية – تم الاتفاق على أن تؤدي المستأنفة للعارض مبلغ 200.000 درهم جزافي و مبرئ عن أي سهم في الأرباح التي قد تحققها شركة "فورماكس" خلال كل سنة مالية أي أن المبلغ المذكور لا علاقة له بالأرباح التي تحققها الشركة و انما هو التزام من طرفها لفائدة العارض لكونه غير مخول له تتبع سير الشركة و ما تحققه من أرباح أو ما يلحقها من خسارة .

و أن العقد شريعة المتعاقدين استنادا للفصل 230 من ق.ل.ع ، و أن السيد مصطفى (ن.) باعتباره المسير القانوني و الفعلي للشركة حتى قبل عقد الجمعية العامة الاستثنائية بتاريخ 17/06/2013 يعلم جيدا أن الشركة تحقق أرباحا سنوية مهمة جدا تفوق أضعافا مضاعفة المبلغ المخصص للعارض مقابل تخليه عن صفته كشريك مسير . و أن الدليل على كون العارض ليس شريكا فعليا في شركة (ف.) هو أن هذه الأخيرة ستحتفظ له بالمبلغ المذكور كمبلغ جزافي و مبرئ عن أي سهم ، في مقابل التزام العارض بأن لا يطالب الشركة المستأنفة بأكثر من المبلغ المذكور حتى و إن حققت أرباحا طائلة . وأن ما يؤكد كذلك كون الشركة تحقق أرباحا مهمة ، هو مبادرتها بتنفيذ مقتضيات محضر الجمع العام الاستثنائي المشار إليه أعلاه بخصوص التزاماتها بالنسبة للسنة الموالية لتاريخ الإمضاء على المحضر دون منازعة و دون مشاكل و دون الدفع بمخالفة أي بند من بنود المحضر للمقتضيات القانونية و الذي هو بمثابة عقد بين الطرفين . وأنه فضلا عن ذلك فلو كانت الشركة المستأنفة لا تحقق أرباحا تغطي كلا من الراتب الشهري للمسير الوحيد السيد مصطفى (ن.) و التحملات السنوية للشركة و مصاريفها ، بما فيها المبلغ المخصص للعارض، فضلا عن أرباح إضافية مهمة يستغلها المسير لوحده ، لبادر مسيرها القانوني و الفعلي السيد مصطفى (ن.) لاتخاذ الإجراءات القانونية في خلافه مع العارض بمجرد توصله بالإنذار و ليس بخرقه لبنود العقد المبرم بينهما بتطبيقه لشريعة الغاب ، و ذلك بحرمان العارض من حقوقه المضمنة بمحضر الجمع العام الاستثنائي موضوع الدعوى ، و الإنفراد بكل مداخيل الشركة لوحده ، ملتمسا التصريح بتأييد الحكم المستأنف فيما قضى به ، و تحميل المستأنفة الصائر .

و حيث أدرجت القضية بجلستين آخرهما جلسة 27/12/2016 حضرت خلالها الأستاذة (ف.) عن المستأنف عليه ، و تخلف نائب المستأنفة رغم تبليغه بكتابة الضبط ، فتقرر حجز القضية للمداولة قصد النطق بالقرار بجلسة 31/01/2017 .

وبعد مناقشة القضية اصدرت المحكمة قرارا بتاريخ 31/10/2017 تحت عدد 643 يقضي بتاييد الحكم المستأنف طعنت فيه بالنقض المستأنفة . فاصدرت محكمة النقض بتاريخ 11/07/2019 قرارا تحت عدد 353/1 في الملف عدد 1402/3/1/2017 يقضي بالنقض والاحالة بناء على التعليل التالي: "حيث إنه حسب مفهوم الفصول، 1033 من قانون الالتزامات والعقود الناص على أن "نصيب كل شريك في الأرباح والخسائر يكون بنسبة حصته في رأس المال " والفصل 1034 من ذات القانون الذي ينص على أن " كل شرط من شأنه أن يمنح أحد الشركاء نصيبا في الأرباح أو في الخسائر أكبر من النصيب الذي يتناسب مع حصته في رأس المال يقع باطلا. " وكذا الفصل 1037 الذي جاء فيه بأنه "تتم تصفية حساب الأرباح والخسائر بعد تحرير الميزانية، التي يجب أن تحضر في نفس الوقت مع إجراء الإحصاء، وذلك في آخر كل سنة مالية للشركة " فإن توزيع الربح بين الشركاء، هو المبدأ الذي يميز الشركة التجارية، كما أنه يعتبر من الضوابط المنظمة لها، و الربح الذي يتم توزيعه، هو الربح الحقيقي الذي تحققه في نهاية سنتها المالية، ويوزع عليهم حسب أسهمهم أو حصصهم التي يملكونها فيها، والمحكمة المطعون في قرارها، التي على الرغم من استدلال الطالبة بقوائمها التركيبية التي تفيد عدم تسجيلها لربح بالقدر المطلوب، وأيدت الحكم المستأنف القاضي بأدائها لفائدة المطلوب عز الدين (س.) مبلغ 200.000,00 درهم مع الفوائد القانونية من تاريخ الحكم، مستندة في ذلك على محضر الجمع العام الاستثنائي المؤرخ في 17/06/2013 فيما ورد فيه من أن الطالبة ستؤدي للمطلوب في نهاية كل سنة مالية ربح جزافي ومستقبلي، بتعليلها الذي جاء فيه: " التزمت شركة (ف.) بعد كل سنة مالية و ابتداء من سنة 2015 بتخصيص مبلغ 200.000,00 درهم كل سنة لفائدة المستأنف عليه يكون جزافيا، ومحررا من أية مطالبة بشأن الأرباح التي قد تحققها الشركة خلال كل سنة مالية، ولا يحق للمستأنف عليه المطالبة بأي مبلغ إضافي مهما كانت قيمة الربح الذي حققته الشركة ..... و تأسيسا على ذلك، تكون المستأنفة في شخص ممثلها القانوني ... مدينة بالمبلغ المطالب به ازاء المستأنف عليه..." تكون قد أساءت تطبيق المبدأ السالف الذكر، وخالفت الضوابط القانونية المنظمة لتوزيع الربح ، فجاء بذلك قرارها غير مرتكز على أساس سلیم، عرضة للنقض".

وبناء على اشعار نائبي الطرفين بالإدلاء بمستنتجاتهما على ضوء قرار محكمة النقض الصادر في النازلة أدرج ملف القضية بعدة جلسات آخرها جلسة 03/12/2019 تخلفت خلالها نائبة المستأنف عليه رغم إعلامها في جلسة سابقة، وحضر نائب المستأنفة وأدلى بمذكرة مستنتجات بعد النقض أورد فيها أن محكمة النقض بتت في النقط القانونية المتعلقة بمنح أحد الشركاء نصيبا في الأرباح أو في الخسائر أكثر من النصيب الذي يتناسب مع حصته في راسمال الشركة، حيث اعتبرت أن هذا الشرط يعتبر باطلا طبقا لمقتضيات الفصل 1034 من ق ل ع، كما أن الاتفاق الذي تم بموجبه منح المدعي مبلغ 200.000 درهم سنويا بشكل جزافي يتعارض مع مقتضيات المادة 1037 من نفس القانون ملتمسا في الأخير الحكم بالغاء الحكم الابتدائي والحكم من جديد برفض الطلب.

وبناء على اعتبار القضية جاهزة للبت بجلسة 03/12/2019 وحجزها للمداولة للنطق بالقرار بجلسة 10/12/2019.

التعليل

حيث اكد قرار محكمة النقض الصادر في النازلة أن توزيع الربح بين الشركاء هو المبدا الذي يميز الشركة التجارية، كما أنه يعتبر من الضوابط المنظمة لها والربح الذي تم توزيعه هو الربح الحقيقي الذي تحققه في نهاية سنتها المالية ويوزع على الشركاء حسب اسهمهم أو حصصهم التي يملكونها فيها، وان المحكمة المطعون في قرارها التي على الرغم من استدلال الطالبة بقوائمها التركيبية التي تفيد عدم تسجيلها لربح بالقدر المطلوب ايدت الحكم المستأنف القاضي بأدائها لفائدة المطلوب عز الدين (س.) مبلغ 200.000 درهم مع فوائده القانونية تكون قد اساءت تطبيق المبدأ السالف الذكر وخالفت الضوابط القانونية المنظمة لتوزيعه.

وحيث يترتب على النقض والاحالة عودة الأطراف الى الحالة التي كانوا عليها قبل صدور القرار المنقوض، بحث يفسح لهم المجال للادلاء بمستنتجاتهم على ضوء قرار محكمة النقض الصادر في النازلة، وتعيد المحكمة مناقشة القضية من اساسها مع التقيد بالنقطة القانونية التي بتت فيها محكمة النقض عملا بمقتضيات الفصل 369 من قانون المسطرة المدنية.

وحيث تمسكت الطاعنة بموجب مقالها الاستئنافي بأن توزيع الأرباح لا يتم إلا في حالة تحققها فعليا وذلك طبقا للمقتضيات المنظمة للشركات ذات المسؤولية المحدودة ولما ينص عليه الفصل 982 من قانون الالتزامات والعقود أما تحديدها عن سنوات لاحقة غير السنة المالية التي تم حصر قوائمها التركيبية فهو أمر مخالف لضوابط توزيع الأرباح التي يتم عبر جمعية عمومية تعقدها الشركة في نهاية كل سنة مالية، لاسيما وان الربح الصافي المحصل عليه حسب القوائم التركيبية لسنة 2015 هو 61.501,21 درهم بينما الربح الموزع سنة 2013 والمخصص للمستانف عليه محدد في 200.000,00 درهم.

وحيث إنه لما كانت الشركة الطاعنة تأخذ شكل شركة ذات مسؤولية محدودة فإن توزيع الارباح بين الشركاء حسبما نصت عليه المادة 70 من قانون 96-5 يتم عبر جمعية عمومية تعقدها الشركة في نهاية كل سنة مالية بعد أن يقوم المسير بإعداد القوائم التركيبية تتضمن النتيجة الصافية للشركة وتعرض على الجمعية العادية للمصادقة عليها داخل أجل ستة اشهر من افتتاح السنة المالية الموالية.

وحيث يستشف من جهة أخرى من مقتضيات الفصلين 1034 و 1035 من قانون الالتزامات والعقود أن كل شرط من شأنه أن يمنح أحد الشركاء نصيبا من الارباح أو الخسائر اكبر من النصيب الذي يتناسب مع حصته في راسمال الشركة أو يجعل أحد الشركاء يستاثر بجميع الأرباح، أو ان يشترط حصوله على ربح إجمالي بنسبة معينة من حصته أو إعفاء شريك من كل مساهمة في تحمل الخسائر يعتبر باطلا وغير منتج لأي اثر قانوني.

وحيث إن التزام الشركة الطاعنة بموجب البند الخامس بعد كل سنة مالية وابتداء من سنة 2015 بتخصيص مبلغ 200.000,00 درهم كل سنة لفائدة المستأنف عليه يكون جزافيا ومحررا من أية مطالبة بشأن الأرباح التي قد تحققها الشركة خلال كل سنة مالية، يعتبر واعتبارا لما ذكر غير مشروع كما أنه مخالف للقانون وللنظام العام ومتضمن لشرط الأسد الذي بموجبه حصل الشريك على نسبة ثابتة من الأرباح في جميع الأحوال سواء حققت الشركة أرباحا أم لم تحققها أو حصلت لها خسارة - كما هو الوضع في النازلة الحالية والذي يقع باطلا وغير منتج لأي اثر قانوني، إذ أن الربح الصافي المحصل عليه سنة 2015 يقل بكثير عن الربح المخصص للمستأنف عليه الذي لم ينازع في ذلك.

وحيث يتعين بالاستناد الى ما ذكر اعتبار الاستئناف والغاء الحكم المستأنف فيما قضى به والحكم من جديد برفض الطلب مع تحميل المستأنف عليه الصائر.

لهذه الأسباب

تصرح تقضي وهي تبت انتهائيا علنيا وحضوريا. وبعد النقض والاحالة

في الشكل:

في الموضوع: باعتباره و إلغاء الحكم المستانف فيما قضى به و الحكم من جديد برفض الطلب مع تحميل المستانف عليه الصائر .