إن الفقرة الثانية من الفصل 444 ق ل ع التي تجيز إثبات مدلول شروط العقد الغامضة أو المبهمة بواسطة الشهود لا يمكن أن تطبق على الحالة التي لا يوجد فيها أي عقد مكتوب بين الطرفين، ومن جهة أخرى، فإن قاعدة الإثبات بالدليل الكتابي فيما يخالف الكتابة المنصوص عليها بالفصل المذكور لا تطبق إلا في العلاقة بين المتعاقدين.
إن محكمة الاستئناف التي تبين لها من خلال وثائق الملف أن المطلوب عزز طلب الأمر بالأداء بكمبيالة موقعة توقيع قبول من لدن الطالب مستوفية لجميع البيانات القانونية وهي حجة كتابية وأن الطالب لم يدل بما يثبت ما يتمسك به من أداء بحجة مماثلة، وباعتبار مقتضيات الفصل 443 ق ل ع وكون ما أدلي به من إشهاد لا يرقى إلى الحجة الكتابية المعتبرة قانونا، وقضت بتأييد الأمر بالأداء المستأنف مستبعدة وعن صواب ما تمسك به الطالب من إشهاد، تكون قد طبقت مقتضيات الفصل 443 ق ل ع تطبيقا سليما وركزت قرارها على أساس، ولم تكن في حاجة إلى تطبيق الفقرة الثانية من الفصل 444 ق ل ع التي لا محل لها في النازلة لعدم وجود عقد مكتوب بين الطالب والمطلوب من جهة ولتعلقها بالغير من جهة ثانية.

القرار عدد 214 المؤرخ في 18/02/2004، ملف تجاري عدد: 1671/3/1/2003
باسم جلالة الملك
بتاريخ 1802/2004، إن الغرفة التجارية ـ القسم الثاني ـ بالمجلس الأعلى، في جلستها العلنية، أصدرت القرار الآتي نصه:
بين: امراح حمو، الساكن بحي السوق رقم 674 زنقة آسفي مدينة تاوريرت إقليم تاوريرت. النائب عنه الأستاذ الخلفيوي الحسين المحامي بوجدة والمقبول للترافع أمام المجلس الأعلى.
الطالب
وبين: التاج مصطفى، الساكن بحي القديم زنقة مريجة رقم 519 مدينة تاوريرت إقليم تاوريرت.
المطلوب
بناء على مقال الطعن بالنقض المودع بتاريخ 04/09/2004 من طرف الطالب المذكور حوله بواسطة نائبه الأستاذ الخلفيوي الحسين المحامي بوجدة والرامي إلى نقض القرار رقم 580 الصادر بتاريخ 19/03/2002 في الملف رقم 2479/01 عن محكمة الاستئناف بوجدة.
وبناء على الأوراق الأخرى المدلى بها في الملف.
وبناء على قانون المسطرة المدنية المؤرخ في 28 شتنبر 1974.
وبناء على الأمر بالتخلي والإبلاغ الصادر في 21/01/2004 وتبليغه.
وبناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 18/02/2004.
وبناء على المناداة على الطرفين ومن ينوب عنهما وعدم حضورهم.
وبعد تلاوة التقرير من طرف المستشارة المقررة السيدة حليمة بن مالك والاستماع إلى ملاحظات المحامية العامة السيدة لطيفة ايدي.
وبعد المداولة طبقا للقانون
حيث يستفاد من وثائق الملف والقرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف بوجدة بتاريخ 19/03/2002 في الملف عدد 2479/01 أن المطلوب استصدر أمرا بأداء مبلغ 2820 درهم من قبل كمبيالة 15/9/96 في مواجهة الطالب الذي استأنفه فأيد استئنافيا بمقتضى القرار المطعون فيه.
حيث ينعى الطاعن على القرار في وسيلته الوحيدة التأويل الخاطئ للقانون، خرق الفصلين 443 و444 من ق ل ع، انعدام الأساس القانوني.
ذلك أنه ورد في العلة الوحيدة للقرار « بأن ما تمسك به المستأنف من كونه سبق له أن أدى الدين على فترات للمستأنف عليه بواسطة الشاهدين المشار إليهما في المقال الاستئنافي غير منتج على اعتبار أن قيمة الدين تفوق 250 درهم وأنه طبقا للفصل 444 ق ل ع فإنه يتعين إثبات ذلك بالحجة الكتابية تحت طائلة عدم اعتبار ما تمسك به، وأن الإشهاد المدلى به من طرفه لا يمكن إحلاله محل الحجة الكتابية المعتبرة قانونا، وأن مسطرة الأمر بالأداء مسطرة استثنائية نص عليها الفصل 155 وما يليه ق م م. ومن تم فإن التمسك بإجراء بحث ليس منتجا كذلك، وعليه يكون الأمر بالأداء مطابقا لأوضاعه القانونية ويستوجب تأييده ». في حين أنه أدلى بالدليل الذي يؤكد على أنه أدى قيمة الكمبيالة موضوع الدعوى على مرحلتين الأولى بواسطة الشاهد ازواغي محمد الذي يشتغل محاسبا بنفس محل التجارة المملوكة للمطلوب والذي أشهد على نفسه أنه سلم للمطلوب مبلغ 1770 درهم والثانية بواسطة الشاهد الكبير جمال الذي أشهد على نفسه انه توصل منه بباقي المبلغ وهو ألف درهم وسلمه للمطلوب الذي رفض إرجاع الكمبيالة للشاهد المذكور حتى يتولى إرجاعها لصاحبها، وأن الشاهدين المذكورين سلما له اعترافا بهذه الأداء مصحح الإمضاء والذي يعد دليلا على تنفيذه لالتزامه تجاه المطلوب. وسند هذا الإشهاد هو الفقرة الثانية من الفصل 444 ق ل ع التي تنص على  » وتستثنى من هذه القاعدة الحالة التي يراد فيها إثبات وقائع من شأنها أن تبين مدلول شروط العقد الغامض أو المبهمة أو تحدد مداها أو تقيم الدليل على تنفيذها » وبالتالي فإنه أثبت واقعة الأداء بواسطة الشهود. وتكون محكمة الاستئناف فيما قضت به قد أولت مقتضيات الفصل 443 ق ل ع تأويلا خاطئا وخرقت الفقرة الثانية من الفصل 444 ق ل ع وجاء قرارها غير مؤسس يستوجب نقضه.
لكن حيث إنه من جهة وخلافا لما يتمسك به الطالب، فإن الفقرة الثانية من الفصل 444 ق ل ع التي تجيز إثبات مدلول شروط العقد الغامضة أو المبهمة بواسطة الشهود لا يمكن أن تطبق على الحالة التي لا يوجد فيها أي عقد مكتوب بين الطرفين. ومن جهة أخرى، فإن قاعدة الإثبات بالدليل الكتابي فيما يخالف الكتابة المنصوص عليها بالفصل المذكور لا تطبق إلا في العلاقة بين المتعاقدين. ومحكمة الاستئناف التي تبين لها من خلال وثائق الملف أن المطلوب عزز طلب  الأمر بالأداء بكمبيالة بمبلغ 2770 درهم موقعة توقيع قبول من لدن الطالب مستوفية لجميع البيانات القانونية وهي حجة كتابية وأن الطالب لم يدل بما يثبت ما يتمسك به من أداء بحجة مماثلة. وباعتبار مقتضيات الفصل 443 ق ل ع وكون ما أدلي به من إشهاد لا يرقى إلى الحجة الكتابية المعتبرة قانونا وقضت بتأييد الأمر بالأداء المستأنف مستبعدة وعن صواب ما تمسك به الطالب من إشهاد مما تكون معه المحكمة قد طبقت مقتضيات الفصل 433 ق ل ع تطبيقا سليما وركزت قرارها على أساس. ولم تكن في حاجة على تطبيق الفقرة الثانية من الفصل 444 ق ل ع التي لا محل لها في النازلة لعدم وجود عقد مكتوب بين الطالب والمطلوب من جهة ولتعلقها بالغير من جهة ثانية. مما تبقى معه الوسيلة على غير أساس.

لهذه الأسباب

قضى المجلس الأعلى برفض الطلب، وتحميل الطالب الصائر.
وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بالمجلس الأعلى بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من رئيس الغرفة السيد بوبكر بودي والمستشارين السادة حليمة بن مالك مقررة وجميلة المدور ومليكة بنديان ولطيفة رضا أعضاء  وبحضور المحامية العامة السيدة لطيفة ايدي وبمساعدة كاتب الضبط السيد عبد الرحيم آيت علي.