وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدم علي (أ.) بواسطة دفاعه بمقال استئنافي مؤدى عنه بتاريخ 25/05/2021 يستانف بموجبه الحكم عدد 4488 الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 06/10/2020 في الملف عدد 1773/8205/2019 والقاضي بأدائه للمدعي مبلغ 563474,72 درهما و فسخ عقد التسيير و افراغه و من يقوم مقامه من المحل الكائن بزنقة [العنوان] الدار البيضاء المسجل بالسجل التجاري عدد 285994 و تحديد مدة الاكراه البدني في الأدنى و تحميله الصائر.

في الشكل:

حيث إن الاستئناف جاء مستوفيا لكافة الشروط الشكلية المتطلبة قانونا أجلا وصفة وأداء، فهو مقبول.

في الموضوع:

حيث يستفاد من مستندات الملف والحكم المطعون فيه ان المستانف عليه تقدم بواسطة دفاعه بتاريخ 29/01/2019 بمقال للمحكمة التجارية بالدار البيضاء عرض فيه أنه أنه يملك عقارا أنشأ به اصلا تجاريا مسجل بالسجل التجاري تحت عدد 285994 ، و ان المدعى عليه يستغل الاصل المذكور كمسير حسب ما جاء في محضر استجوابه بتاريخ 8/5/2017 و حسب الثابت من الحكم الصادر في الملف عدد 6554/8205/2017 و المؤيد استئنافيا، وانه يقر في مذكراته في الملف المذكور بانه يتولى تسيير الاصل التجاري موضوع الدعوى منذ سنة 2010 بنسبة 65 % من الارباح لفائدة المدعي و 35 % لفائدته، ملتمسا الحكم بفسخ عقد التسيير الشفوي للاصل التجاري المملوك له الكائن بزنقة [العنوان] الدار البيضاء المسجل بالسجل التجاري عدد 285994 الرابط بينهما و الحكم بافراغ المدعى عليه و من يقوم مقامه من المحل موضوع الدعوى و الحكم باجراء خبرة حسابية لتحديد نصيبه من ارباح المحل مع منحه تعويضات مسبقا قدرها 2500 درهم مع حفظ حقه في الادلاء بمطالبه المدنية بعد الخبرة.

و عزز المقال بمحضر معاينة – سجل تجاري – اعلام بالضريبة – انذار بالافراغ و محضر تبليغ – حكم ابتدائي و قرار استئنافي.

و بناء على ادلاء نائب المدعى عليه بمذكرة جوابية مقرونة بمقال ادخال الغير في الدعوى بجلسة 05/03/2019 جاء فيهما انه ثمة اتفاق شراكة شفوية بينه و بين المدعي و المدخلة في الدعوى في اطار اقتسام الارباح بنسبة 35 % لفائدته و 65 % لفائدة المدعي و المدخلة في الدعوى دون المساس بالراسمال الثابت التي تقدمت بضمان هذه السلع لفائدة مزودي المحل منذ سنة 2010 ، كما قامت باصلاح المحل و زينته من مالها الخاص مما ارتأى الثلاثة على اقتسام الارباح على الشكل المذكور، و انه سبق للمدعي بسوء نية ان تقدم بطلب مفاده انه محتل للمحل موضوع النزاع قضت المحكمة باجراء بحث استمعت للاطراف الثلاثة و الشهود و خصلت الى عدم وجود أي احتلال و ان ثمة اتفاق شراكة شفوي بينهما و المدخلة في الدعوى في اقتسام الارباح، و ان عملية توزيع بقيت مستمرة و منعقدة من سنة 2010 الى نهاية 2015 يحضرها الاطراف الثلاثة و يتم تسليم الابراح، و ان مضمون هذه الدعوى غير ذي اساس و لازال يمرر وقائع غير صحيحة اذ ليس هناك أي عقد تسيير، و بالتالي فان من تناقضت وسائله بطلت حجته بين من يدعي الاحتلال، هذا بالاضافة الى انه تكبد مصاريف باهظة في انشاء المحل فهو يسدد واجب الكهرباء و الماء و كان يسلم زوجة المدعي الشريك الثالث في عقد الشراكة الشفوي عدة متطلبات منزلية، لاجله يلتمس الحكم بادخاال المدخلة في الدعوى، و في الجواب الاشهاد بانه ليس هناك أي عقد تسيير لترتيب الاثار القانونية و الاشهاد بان المدعي سبق و ان تقدم بدعوى يزعم فيها بانه محتل للمحل و صدر قرار نهائي برفض الدعوى و الاشهاد بان من يتناقض في وسائله بطلت حجته و الحكم بانه تم تغييب طرف ثالث في اتفاق الشراكة الشفوي يامنة (ح.) و الحكم برفض الدعوى.

و بناء على ادلاء نائب المدعى عليه بمذكرة بجلسة 05/03/2019 مرفقة باشهاد كتابي يؤكد عملية اقتسام الارباح و اعتبار المدخلة زوجة المدعي و تسلمها نصيب الارباح و اشهادات على اعتبار ان ثمة اتفاق شراكة شفوية – صورة شمسية تثبت عملية توزيع الارباح و تسلمها لسنوات.

و بناء على ادلاء نائب المدعي بمذكرة تعقيب بجلسة 19/03/2019 جاء فيها انه لا تربطه أي شراكة مع المدعى عليه و ان زوجته لا تتوفر على اي صفة او وكالة لتبرم أي عقد باسمه سواء كان شفويا او كتابيا و ان الغاية من مقال ادخال الغير في الدعوى هو محاولة اعطاء طابع الشرعية لادعاءات المدعى عليه، و ان ابرام المدعى عليه لاي اتفاق يهم امواله باطل كما ان ادخال المدخلة في الدعوى سبق البث فيه بالرفض من طرف المحكمة و الذي تم تاييده استئنافيا، لاجله يلتمس رد دفوع المدعى عليه و رفض طلب ادخال الغير في الدعوى و الحكم وفق المقال الافتتاحي.

و ارفقت المذكرة بانذار ومحضر تبليغ انذار و محضر استجواب وسجل تجاري.

و بناء على ادلاء نائب المدعى عليه بمذكرة تعقيبية بجلسة 02/04/2019 جاء فيها ان القول بوجود عقد تسيير حر يتعين الادلاء بالوثائق الرسمية من قبيل العقد و اشهاره و تقييده في السجل التجاري و رقم الاصل التجاري، لاجله يلتمس الاشهاد بان عقد التسيير الحر يتطلب شروط و اجراءات منصوص عليها في الفصول من 152 الى 158 من م ت ووجود عقد و اشهاره و احترام اجل الشهر و السجل التجاري و رقمه و تاريخ تاسيسه و هو ما لا ينطبق على واقعة هذا النزاع و يتعين الحكم برفض الدعوى و الاشهاد بان مقال ادخال الغير في الدعوى يرتكز على اساس قانوني سليم طالما انها تستفيد من نسبة الارباح في اطار عقد شراكة شفةية بينه و المدخلة في الدعوى و الحكم وفق هذه المذكرة و جميع مذكراته.

وبتاريخ 22/10/2019 صدر حكم تمهيدي اسندت مهمة القيام بالخبرة للخبير عادل (ب.).

و بناءلا على تقرير الخبرة المنجزة المودع لدى كتابة ضبط هذه المحكمة و الذي خلص فيه الخبير الى

و بناء على ادلاء نائب المتدخلة اراديا في الدعوى بمذكرة جواب مع مقال رام الى التدخل الارادي في الدعوى بجلسة 07/01/2020 جاء فيهما انها شريكة للمدعي شراكة زواج بميثاق الزوجية باقراره بجلسة البحث و انها شريكة على الشياع و بالملكية المشتركة في العقار الذي به المحل التجاري، و ان العقار لازال غير خاضع للتحيين ولمسطرة الملكية و اكتسابها موضوع قوانين مختلفة، و انه الى جانب كونها شريكة عقارية فهي شركة تجارية في المحل التجاري الى جانب زوجها و المدعى عليه علي (أ.) بمقتضى عقد شراكة تجارية شفوي ابرم بين الأطراف سنة 2020 ، و ان المدعي صرح و عبر العديد من المذكرات و بجلسة البحث بتاريخ 17/9/2019 و بمذكرته بعد البحث لجلسة 1/10/2019 بوجود خصام اكثر من خمس سنوات و الذي يبقى قرينة منه كونه يتعلق بالمسائل المادية و ان المدعي و ان ادعى ملكيته الخاصة للعقار و الأصل التجاري فان ذلك يبقى عديم الاثبات و الأساس القانوني التشريعي الذي يجعلها شريكة له و بقوة القانون في املاكه و ان الدفاتر التجارية الممسوكة من المدعى عليه و علي (أ.) تشكل اثباتا قانونيا للشركة في المحل التجاري، لذلك تلتمس الحكم بعدم قبول الطلب و برفضه موضوعا و في مقال التدخل الارادي الاشهاد لها بالملكية المشتركة في العقار الذي به المحل التجاري اعتمادا على عقد الشراء للشقة التي بالدار التي ثبت الملكية المشتركة لها في العقار و باعتماد غياب شهادة الملكية من المحافظة العقارية بدائرة تواجد الدار و باعتماد ان الملكية للدار لا تثبت بورقة إدارة من عمالة الحي الحسني كما يدعي المدعي بمقاله الافتتاحي و الاشهاد بكل المبين أعلاه مع ما ترتيب اثاره القانونية برد التملك الانفرادي للعقار من قبل المدعي أي الدار التي بها المحل التجاري بغياب مدخل التملك المنصوص عليه قانونا، و الاشهاد لها بالملكية التجارية المشتركة للمحل التجاري كما هو ثابت من وثائق و تصريحات للمدعي نفسه و تصريحات المدعى عليه و مذكراته الجوابية و الحكم بسبقية البت بشأن طلبات المدعي المبينة بمقاله الافتتاحي موضوع الملف و الحكم برفضها مع الاثار القانونية و الحكم لها بكل الاثار القانونية المترتبة عن رفض طلب المدعي مسعود (أ.) مع النفاذ المعجل و الصائر و كل الاثار القانونية الأخرى.

و بناء على ادلاء نائب المدعى عليه بمذكرة تعقيب الخبرة مع ملتمس استبعاد هذه الخبرة وإجراء خبرة مضاد بجلسة 18/2/2020 جاء فيها ان الحكم التمهيدي اعتراه خطا بعدم تحديد نقطة قانونية تتعلق بالمدخلة في الدعوى الشريكة يامنة (ح.) رفقة الشريك الاخر المسمى مسعود (أ.) بنسبة 65 في المائة و 35% لفائدته مما يجعل هذه الخبرة معيبة شكلا وموضوعا فان الخبير لم يكن موضوعا ولم يوضح العناصر التي اعتمدها في ظل وثائق ممسوكة بانتظام مما يجعل خبرته مختلة ومست بحقوق المدعي ويتعين إجراء خبرة مضادة بواسطة خبير آخر، فضلا عن انه لم يشر إطلاقا إلى مديونية المحل للزبناء الذين لم يسددوا الأقساط والمحددين من طرف المدعي لدى السيد الخبير مما يجعل الخبرة مشوبة بعدة أخطاء ولم تكن موضوعية ودقيقة، و ان الخبير لم ينتقل لمعاينة المحل والاطلاع على السلع وتحديد قيمتها مما يجعلها غير منظمة ويتعين استبعادها لأنها لم تحدد حقيقة الأرباح والخسائر وغيبت طرف رئيسي في النزاع وهي شريكة المسماة يامنة (ح.) رفقة الشريك الآخر المسمى مسعود (أ.)، موفقا في تحديد نصيب الأرباح لكل واحد وانه يتعين إصلاح الحكم التمهيدي بالإشارة الى الشريكة الأخرى المسماة يامنة (ح.) وتعيين خبير اخر لانجاز الخبرة الحسابية وفق الضوابط القانونية، علما انه لم يشر إلى التصريحات الضريبية وواجب استهلاك الكهرباء والماء ولم يشر الى السلع التي كانت تتسلمها زوجة المدعي وأولاده والدفتر الخاص بالسلع التي كانوا يقتنوها، مما يتعين معه الحكم باجراء خبرة حسابية مضادة مع تحديد نصيب الشريكة الأخرى السيدة يامنة (ح.) القول والحكم وفق جميع مذكرات المدعي وهذه المذكرة .

و بناء على ادلاء نائب المدعي بمذكرة تعقيب بعد الخبرة بجلسة 18/02/2020 جاء فيها ان السيد الخبير أنجز المهمة المسندة إليه وتوصل إلى النتيجة المسجلة في تقريره بناء على تصريحات المدعى عليه و بعض الوثائق التي صنعها المدعى عليه وادلى بها للسيد الخبير والتي لا تعوض السجلات التجارية التي يتعين على التاجر ان يمسكها وهذه الملاحظة اثارها السيد الخبير بنفسه ووصفها بانها غير مقيدة في القضية، و ان الخبير و اعتمادا على الضريبة على الدخل المفروضة على المحل موضوع الدعوى، فانه حدد نصيبه من أرباح المحل بحسب 65 %و لمدة 5 سنوات تبتدئ من 21/7/2011 الى 20/7/2015 وحدد المبلغ في 293474,72 درهما اما بالنسبة للسنوات التي صرح خلالها المدعى عليه بانه لم يقم فيها باي جرد ومحاسبة تبتدئ من 20-07-2016 الى غاية 20-01-2020 فقد حدد الخبير نصيب المدعي من الأرباح في مبلغ 270.000.00 درهم أي ان مجموع نصيب المدعي من الأرباح هو 563474.72 درهما، ملتمسا الحكم على المدعى عليه بادائه له المبلغ المذكور عن نصيبه من ابراح المحل موضوع الدعوى عن المدة المتراوحة بين 1/7/2011 الى غاية 20/1/2020 حسب التفصيل الوارد في تقرير الخبرة والحكم بافراغ المدعى عليه من المحل موضوع الدعوى بناء على ما جاء في المقال الافتتاحي للدعوى مع شمول الحكم بالنفاذ المعجل وتحميل المدعى عليه الصائر وتحديد الإكراه البدني في الأقصى .

و بناء على ادلاء نائب المتدخلة اراديا في الدعوى بمقال إصلاحي مع مذكرة توضيحية مقرونة بالطعن في الخبرة الحسابية بجلسة 03/03/2020 جاء فيها انه تسرب خطأين مطبعيين بمقال التدخل الإرادي للمدعية في الدعوى

الأول يتعلق بصفة المسمى علي (أ.) الذي ورد بمقال المدعية خطا كونه مجرد حاضر بمقال تدخلها الإرادي في الدعوى والحال ان الصحيح هو اعتباره مدخل في دعواه وليس بحاضر فقط، و الثاني يتعلق بالملتمس من حيث الشكل تعبير شهادة الملكية راحة والحال ان الصحيح هو ملتمس القول والحكم بصحة مقال التدخل الإرادي للمدعية شكلا لتوفره على كل الشروط المتطلبة قانونا مع اعتبار المترتب عن دالك قانونا و انها متدخلة اراديا في الدعوى و مدعية و ان المدعي مسعود (أ.) والمدعى عليه بمقال المدعية للتدخل اراديا في الدعوى جاء في مقاله للدعوى بملتمس فسخ عقد التسيير الحر مع المسمى علي (أ.) الى جانب ملتمس الخبرة الحسابية بشان أرباح المحل التجاري موضوع الشراكة التجارية بين جميع الأطراف بمن فيهم المدعية وان مقال دعوى السيد مسعود (أ.) تفتقد لاثبات بالمدعى به سواء تعلق بعقد التسيير الحر للمسمى علي (أ.) الخاضع لاحكام موضوعية وشكلية نظمها المشرع او ما تعلق بما يثبت الانفراد لوحده بالمطالبة بالارباح المترتبة عن استغلال الأصل التجاري للمحل التجاري ذو النشاط التجاري المتعلق ببيع المواد الغذائية ، اما من حيث بطلان الخبرة لعدم توصل المدخلة والمتدخلة اراديا في الدعوى السيدة يامنة (ح.) وعدم حضورها ودفاعها للخبرة وادلائها بتصريحها المكتوب والشفوي فان الخبير أشار في تقرير خبرته انه استدعى كل الأطراف المعنية بالخبرة كما أشار الى كونها يامنة (ح.) لم يرجع اشعارها بالبريد كما ضمن تقريره بكون الاشعار ارجع بعلامة اشعر و لم يطلب وانه وان كان قد وقع من تبليغ لشخص ما من غيرها فانه اشهاد من الخبير بكونه تبليغ هو لغير المعنية به ليس لها شخصيا، وهو بذلك يبقى باطلا وغير منتج لأثاره القانونية و تكون المحكمة على صواب لما رفضت الدعوى لكون الانذار الذي أسست عليه لم يتوصل به صاحبه واستبعدت اثبات التوصل بالاشعار بالتسليم لعدم التوقيع عليه من طرف المعني بالامر، كما استبعدت الشهادة الإدارية لانها لا تقوم مقام الاشعار بالتسليم وان رجوع البريد المضمون لرسالة الخبير لها بعبارة اشعر ولم يطلب لا تعني التبليغ ويتعين رد الخبرة لهذا السبب وإعادة استدعائها للخبرة

كذلك ان المعايير المعتمدة من طرف الخبير في تحديد مداخيل المحل وارباحه التجارية منذ 2016 جاءت مخالفة للمامور به من مشرع مدونة التجارة الذي الزم التاجر بمسك الدفاتر التجارية بانتظام لتسهيل عملية المراقبة والتضريب والمحاسبة، وانه في غياب قواعد ومعاير المحاسبة المتطلبة بالشكل القانوني التي تعتمد في المحاسبة الأرباح والخسارة ومداخل المحل والالتزامات التي عليه كاداء فواتير الماء والكهرباء وكون الخبرة معيبة وتفتقد للموضوعية الى جانب دالك فان هناك تغيب احضار المدخلة والمتدخلة اراديا في دعوى للادلاء بتصريحها المهم في النازلة وان غيابها في الخبرة كعنصر رئيسي واساسي ومهم لكونها هي من تقوم بالمحاسبة السنوية بالمحل مع المسمى علي (أ.) بعد حلوها بالمغرب بشهر يوليوز او غشت من كل سنة، وانه امام عشوائية الشراكة التجارية يكون ما توصل اليه الخبير (ح.) في خبرته غير حقيقي وان هناك إقرار من زوج المدعية بوجود خصام بينهم وان هذا الخصام أدى الى تغييب اظهار حقيقة المحاسبة وقبض الأرباح منذ 2010 الى 2015 ولم يبقى من سنوات الاحتساب سوى من سنة 2015 مما يتعين معه الحكم بان المسمى علي (أ.) هو مدخل في دعوى المدعية وليس بحاضر فقط وان الصحيح شكلا في مقال التدخل الإرادي للمدعية في الدعوى هو التعبير الأتي بصحة مقال التدخل ارادي للمدعية لتوفره على كل الشروط الشكلية المتطلبة قانونا والحكم برفض طلب المدعي .

و بناء على ادلاء نائب المدعي بمذكرة جواب مع مقال التدخل الاختياري بجلسة 17/03/2020 التي جاء فيها ان المدعى عليه سبق له ان ادخل السيدة يامنة (ح.) في الدعوى وذلك في تواطئ مكشوف من اجل إعطاء الشرعية لعملية النصب التي يتعرض لها المدعي من طرف زوجته في حين ان القضاء قال كلمته بمقتضى حكم الصادر في الملف عدد 6554/8205/17 والذي تم استئنافه من طرف السيدة يامنة (ح.) وأيدته محكمة الاستئناف بمقتضى القرار لصادر في الملف عدد 3807/8232/18 وان المدخلة المتدخلة في الدعوى لم تدلي بأية وثيقة تثبت صفتها في الادعاء وان الصفة من النظام العام وان الحقيقة الوحيدة الوارد في كل ما قالته المتدخلة والمدخلة في الدعوى هي كونها زوجة المدعي وفي الأوراق فقط أما في الواقع فالأمر شيء آخر ، لذا يلتمس أساسا الحكم بعدم قبول طلب إدخال الغير في الدعوى وكذا التدخل الاختياري واحتياطيا التصريح والحكم برفض طلبات المدخلة والمتدخلة في الدعوى مع تحميلها الصائر .

و بعد تبادل الأطراف لباقي المذكرات، صدر بتاريخ 06/10/2020 الحكم موضوع الطعن بالاستئناف.

أسباب الاستئناف

حيث ينعى الطاعن على الحكم خرق المواد 153 و2 و 334 من مدونة التجارة لأن المحكمة مصدرتهاعتبرت بأن المستانف مسير حر ، دون التقيد بمقتضيات المادة 153 من مدونة التجارة ، فضلا عن أن تعليلها جاء متناقضا، إذتارة تعتبر بان المستانف مسير وهو بذلك تاجر و تارة اخرى تطبق في حقه مقتضيات القانون المدني وهما امران متناقضان لا يقبلان الانسجام في نازلة الحال، سيما وانها طبقت في مواجهته مقتضيات القانون المذكور رغم كونه تاجر و المستانف عليه هو الآخر تاجر، وان القانون الواجب التطبيق عليهما هو مدونة التجارة حسب مقتضيات المادة 2 وكذا مقتضيات الفصل 443 من ق ل ع في نازلة الحال وهو ما لا يمكن القبول به لأن مجال الفصل المذكور هو المنازعات المدنية و ليس المنازعات التجارية التي يطبق في شأنها مقتضی خاص منصوص عليه في المادة 334 من مدونة التجارة وهو من المبادئ الاساسية للقانون التجاري والمتمثل في حرية الاثبات بكل الوسائل بما في ذلك شهادة الشهود دون أن تكون مقيدة باي قيد.

و إن المستانف عندما ادلى بالاشهادات التي تفيد الأداء و ادلى ايضا باشهاد للمدخلة بالدعوى و لم تعرها المحكمة أي اهتمام وردت عليهما بانهما يصطدمان بمقتضيات الفصل 443 من ق ل ع، فإنها جعلت قضائها غير مرتكز على اي اساس و يخالف مدونة التجارة و يخرق المواد 2 و 153 و 334 منها.

كذلك يتمسك الطاعن بمقتضيات المادة 5 من مدونة التجارة و يدفع بالتقادم الخماسي المنصوص عليه فيها، وان المستانف عليه طالب بنصيبه من الأرباح مند سنة 2010 إلى 20/01/2020 وفقا ما جاء في تقرير الخبرة

المنجز في الملف، وان تاريخ التقدم بالطلب هو 18/02/2020 و اعمالا لمقتضيات المادة 5 من مدونة التجارة ، فان الالتزامات بين التجار تتقادم بمرور 5 سنوات، و بالتالي فان المدة من 2010 إلى 2015 وهي خمس سنوات، قد طالها التقادم و لا يمكن المطالبة بها

كذلك، أصدرت المحكمة التجارية حكما تمهیدیا باجراء خبرة حسابية عهدت مهمة القيام بها للخبير محمد عادل (ب.) والذي خرق مقتضيات الفصل 59 من ق م م وضمن خبرته معطيات غير صحيحة و تخالف القانون و الواقع، كما انه لم يتقيد بالنقط التي حددها له الأمر التمهيدي سيما وانه مختص في مجال العمليات البنكية و البورصة، وهو اختصاص بعيد كل البعد عن الحسابات المتعلقة بالمحلات التجارية و التي تتطلب تخصصا خاصا و إلماما كافيا بسوق المحلات التجارية وهو ما لا يتوفر في الخبير المعين لانه لم يحدد مصاريف المحل، و التي من ضمنها أجرة الأجراء الذين يشتغلون فيه، و الضرائب و كذلك فواتير الماء و الكهرباء ، خاصة و أن المحل يتعلق بتجارة المواد الغذائية و يحتوي على ثلاجات كهربائية و اضاءة داخلية وخارجية، ولم يحتسب دفاتر " السلف " التي غالبا ما لم يتم ادائها و يتطلب ذلك العديد من الاجراءات منها القضائية و يكلف ذلك مصاريف إضافية، كما انه لم يحتسب ايضا أجرة الحارس الليلي للمحل التجاري.

كذلك ، لم يقم الخبير باستدعاء دفاع المدخلة في الدعوى الاستاذ محمد (ض.)، و يامنة (ح.) وهي طرف اساسي في الدعوى، مما يعد خرقا لمقتضيات الفصل 63 من ق م م ، مما أضر بمصالح الطاعن، لأن حضور المدخلة في الدعوى إلى الخبرة و استدعائها هي ودفاعها كان سيمكن الخبير مجموعة من المعطيات الجوهرية التي تهم عملية اقتسام الأرباح، واقرارها بتوصل بالارباح أصالة عن نفسها و الادلاء بشهادتها في شان توصل زوجها بارباحه من من المحل

وكذلك حدد الحكم التمهيدي مهمة الخبير في الاطلاع على وثائق الملف التي بحوزة الطرفين، و الاطلاع على الدفاتر التجارية إن وجدت او اي وثيقة محاسبية و تصريحات ضريبية و معاينة مداخيله و تحديد ارباحه و نصيب المدعي ان وجدت ،لكنه لم يجب عن هذه النقط، إذ انه لم يقم بمعاينة مداخيل المحل و لم يقم بالانتقال و القيام بالمعاينة بالعين المجردة و رؤية مدى قدرة المحل على تحقيق الأرباح المزعومة من قبل المستانف عليه، علما ان الخبرة كان ينبغي أن يقوم بها خبيرين او اكثر، و أن يكونا مختصين في مجال افتحاص الدفاتر التجارية لمحلات تجارة التغدية العامة، وهذا انسجاما مع مقتضيات الفصل 66 من ق م م .

كما أن الخبير وضع في خلاصته عدة فرضيات حول المبالغ التي حددها بخصوص الارباح المزعومة للمستانف عليه، وهذا ما جعله يقع في تناقض الخلاصة التي خلص اليها ، وهذا ما جعل رایه غير واضح، وكان على المحكمة مصدرة الحكم المستانف أن تستجيب لطلبات المستانف و تعين خبير اخر من اجل استيضاح الجوانب التقنية في النزاع عملا بالفقرة الاخيرة من الفصل المذكور

و ايضا بالرجوع إلى القرار الاستئنافي عدد 6063 المؤرخ بتاریخ 13/12/2018 و الصادر عدد3807/8232/2018 ، فان المستانف عليه كان يدعي بانه لا تربطه بالمستانف اي علاقة و انه محتل لمحله التجاري بدون سند، وفي الدعوى الماثلة يدفع بانه تربطه بالمستانف علاقة تسيير حر و انه لم يكن يمكنه من ارباحه، غير إن المحكمة مصدرة الحكم المطعون فيه لم تفعل مقتضيات الفصل 5 من ق م م لكي تعامل المتقاضي بسوء نية وهو في نازلة الحال المستانف عليه بنقيض قصده، لانه و ان كان حق التقاضي مضمون دستوريا وفق ما ينص عليه الفصل 118 من الدستور ، فان استعمال هذا الحق ينبغي أن يتم في حدود مشروعة من غير تعسف يقصد منه الحاق الضرر بالخصم تطبيقا لقاعدة حسن النية في التقاضي عملا بنص الفصل 5 المذكور.

وحيث ان المستانف عليه كان ياخد ارباحه بشكل دوري و زوجته شاهدة على ذلك من خلال مذكراتها في هذه الدعوى، وأنه هو الذي اخل بالفصل 230 من ق ل ع من خلال استعمال طرق احتيالية والتقاضي بسوء نية من اجل الاثراء على حساب المستانف، الذي نفد كل التزاماته.

كما ان المحكمة لم تجب على العديد من دفوع الطاعن، ولم تعلل طلب تحديد الاكراه المدني الذي تقدم به المستانف عليه، ملتمسا اساست الغاء الحكمين التمهيدي والقطعي، وبعد التصدي الحكم بقبول طلب ادخال الغير في الدعوى، والحكم من جديد برفض طلب المستانف عليه وتحميله الصائر واحتياطيا اجراء خبرة حسابية مضادة واحتياطيا جدا الحكم بتقادم طلب التعويض عن الارباح عن الفترة من 2010 إلى 2015 مع تحميل المستانف عليه الصائر.

وارفق المقال بنسخة طبق الاصل من الحكم الابتدائي مع طي التبليغ.

وبجلسة 01/07/2021 أدلى المستانف عليه بواسطة دفاعه بمذكرة جوابية يعرض فيها أن المستاتف يصر على ادخال المدخلة في الدعوى والمتدخلة اراديا المسماة يامنة (ح.), وأن الحكم المطعون فيه رد طلب ادخالها في الدعوى ورد طلب تدخلها, نظرا لانعدام صفتها لكونها لاتربطها أي علاقة بموضوع الدعوى , وان ملكية المحل التجاري موضوع

الدعوى ترجع المستانف عليه ولم يسبق له أن وكل عنه أي شخص ليتولى امور تسيير المحل , وان العلاقة تربطه بالمسير المستانف مباشرة، علما أن محكمة الاستئناف التجارية سبق لها أن اصدرت قرارا في الملف عدد 3807/8232/2018 قضي بعدم قبول ادخالها في الدعوى لانعدام صفتها.

كما ان المستانف يتحوز محلا تجاريا مملوكا للمستانف عليه منذ أزيد من 10 سنوات و يرفض أن يسلمه نصيبه من الأرباح التي اقربها وهي 65% من الأرباح, ويحاول أن يجد لنفسه مخرجا لما تورط فيه و يتمسك بنصوص قانونية بعيدة كل البعد عن المنطق القانوني السليم والتي لا تنطبق على نازلة الحال، و أن الإقرار والاعتراف سيد الالة , كما أنه اعترف امام الخبير بانه لا يسلم للمستانف عليه نصيبه من الأرباح.

وان الخبير اعتمد في تحديد نصيب العارض على تصريحات المستانف نفسه و الوثائق التي سلمها له.

و أن الخبرة قضت مرت بها المحكمة انجزت في اطار المقتضيات القانونية طبقا للفصل 63 من ق م م و حضرها

المستانف كما حضرها دفاعه، ملتمسا رد الاستئناف وتأييد الحكم المطعون فيه وتحميل المستانف الصائر.

وبجلسة 29/07/2021 أدلى المستانف بواسطة دفاعه بمذكرة تعقيب يعرض فيها وإن المدخلة في الدعوى شريكة بمعية المستانف عليه في ملكية الأصل التجاري ذلك أنها باعتبارها زوجته كان هناك اتفاق يتمثيلها للمستأنف في العلاقة التي تربطه بالمستانف، وهذا الامر ثابت بشهادة الشهود، وان العلاقة بين التجار يمكن اثباتها باي وسيلة إثبات بما في ذلك شهادة الشهود

و إن المستأنف عليه يود أن يصبغ على هذه العلاقة الصبغة المدنية بأي طريقة وهذا ما يخالف الواقع و القانون، ذلك أن العلاقة بينهما هي علاقة تجارية بامتياز تجعل قواعد القانون التجاري هي الواجبة التطبيق بقوة القانون.

وان مقتضيات القرار المحتج به من قبل المستانف عليه لا علاقة له بنازلة الحال، و إن من شروط الاخد بسبقية البت هي أن يكون هناك وحدة في الأطراف و السبب و الموضوع وهو ما لا يتوافر في الدعوى الماثلة، ملتمسا رد مزاعم المستانف عليه والحكم وفق ملتمساته المسطرة في مقاله الاستئنافي.

وحيث أدرج الملف بجلسة 2021/11/25 ردع خلالها مرجوع استدعاء المستانف عليها الثانية بملاحظة غير مطلوب، مما تقرر معه حجز القضية للمداولة قصد النطق بالقرار بجلسة 02/12/2021، مددت لجلسة 16/12/2021.

محكمة الاستئناف

حيث انه بخصوص ما ينعاه الطاعن على الحكم من خرق لمقتضيات المواد 153 و 334 من مدونة التجارة بدعوى ان المحكمة مصدرته اعتبرته مسيرا وبذلك فهو تاجر، ورغم ذلك طبقت في حقه مقتضيات قانون لالتزامات والعقود عندما استبعدت الاشهادات المستدل بها من طرفه عملا بمقتضيات الفصل 443 من ق ل ع، فإنه لئن كانت مدونة التجارة تنظم العلاقات بين التجارة ، فإنها أحالت الفصل في المسائل التي لم تنظمها على القواعد العامة المنصوص عليها في قانون الالتزامات والعقود ومنها قواعد الإثبات، ومادامت الأرباح تتجاوز قيمتها 10000 درهم فإنها لا يمكن إثباتها بشهادة الشهود، وذلك إعمالا لمقتضيات الفصل 443 من ق ل ع الواجب التطبيق، مما لا محل معه للدفع بخرق المقتضيات المحتج بخرقها.

وحيث انه بخصوص ما ينعاه الطاعن على الحكم من خرق لمقتضيات المادة 5 من مدونة التجارة، لأن المدة المطالب بها والمتراوحة من 2010 لغاية 2015 قد طالها التقادم، فإن الثابت من تصريحات المستانف الواردة بالحكم عدد 3739 الصادر بتاريخ 18/04/2018 عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء انه اقر من خلالها بانه لم يسبق له ان اجرى اي محاسبة مع المستانف عليه ، مما يعد اقرارا منه بالمديونية مما يبقى معه الدفع المثار بالتقادم من طرفه في غير محله طبقا للفصل 382 من ق ل ع .

وحيث انه بخصوص ما يتمسك به الطاعن من خرق الخبير المعين خلال المرحلة الابتدائية لمقتضيات الفصل 63 من ق م م لعدم استدعائه للمدخلة في الدعوى يامنة (ح.) ودفاعها، فإن النعي المذكور يهم الغير ولا مصلحة للطاعن في اثارته مما يتعين استبعاده.

وحيث انه بخصوص ما اثاره الطاعن من خرق الحكم لمقتضيات الفصل 59 من ق م م بدعوى عدم إلمام الخبير بمجال افتحاص الدفاتر التجارية للمحلات التجارية لانه لا يدخل ضمن اختصاصه، ولم يتقيد بالمهمة المسندة اليه وذلك بالاطلاع على الدفاتر التجارية ومعاينة المحل وتحديد الارباح والمصاريف وبنى خلاصته على فرضيات، فإنه بالرجوع إلى تقرير الخبرة، يلفى أن الخبير تلقى تصريحات الطرفين والوثائق المتوفرة لديهم وقام بدراستها وتحليلها وحدد مداخيل المحل، وفي غياب الدفاتر التجارية والتصريحات الضريبية استند إلى دفاتر جرد السلع وكشف الضرائب الغير مؤداة والمحدد من طرف إدارة الضرائب منذ سنة 2013 لغاية 2016، والذي يتوافق مع المداخيل الصافية المعاينة في دفاتر الجرد، وهي الطريقة التي اعتمدها لتحديد الأرباح عن السنوات ما بين 2016 لغاية 2019 لعدم قيام المستانف بأي جرد خلال المدة المذكورة حسب تصريحه ، ثم حدد نصيب المستانف عليه الصافي من الأرباح.

وفي غياب إدلاء الطاعن بما يخالف ما جاء في التقرير المذكور، تبقى المنازعة المثارة من طرفه لا تكتسي طابعا جديا، ويتعين استبعادها.

وحيث ان الاكراه البدني هو طريق من طرق التنفيذ يلجأ اليها لاجبار المحكوم عليه على الوفاء بما هو ملزم به، مما تبقى معه المنازعة المثارة من طرف الطاعن بخصوصه في غير محلها ويتعين استبعادها.

وحيث يتعين ترتيبا على ما ذكر ، رد الاستئناف وتاييد الحكم المستانف لمصادفته الصواب فيما قضى به

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت انتهائيا علنيا وغيابيا في حق المستانف عليها الثانية، وحضوريا في حق الباقي

في الشكل : قبول الاستئناف

وفي الموضوع: برده وتاييد الحكم المستانف مع ابقاء الصائر على رافعه.