وبعد المداولة طبقا للقانون. حيث تقدمت شركة م. بواسطة نائبها بمقال استئنافي مسجل ومؤدى عنه بتاريخ 09/03/2022 تستأنف بمقتضاه الحكم التمهيدي القاضي بإجراء خبرة وكذا الحكم القطعي الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 27/04/2016 في إطار الملف عدد 7210/8213/2015 والذي قضى في الشكل : بقبول الدعوى.وفي الموضوع : ببطلان الإنذار العقاري عدد569/2015 المؤرخ في 03/07/2015 المنصب على كافة الملك المدعو "بلاد ولاد سانية" الكائن بقبيلة اشتوكة بدائرة أزمور موضوع الرسم العقاري عدد 14871/j وبتحميل المدعى عليه الصائر. في الشكل: حيث إن الاستئناف جاء مستوفيا للشروط الشكلية المتطلبة قانونا أداء وصفة وأجلا فهو مقبول شكلا. وفي الموضوع: حيث يستفاد من وثائق الملف والحكم المطعون فيه ان المستأنفة تقدمت بمقال افتتاحي مسجل ومؤدى عنه بتاريخ 06/08/2015 يعرض من خلاله أنهما يطعنان في الإنذار العقاري موضوع الملف التنفيذي عدد 569/2015 المؤرخ في 03/07/2015 المفتوح بكتابة الضبط لدى المحكمة التجارية بالدار البيضاء في مواجهة المدعى عليه و أنهما يطعنان في الدين الأصلي المزعوم من طرف المدعى عليه بحسب 39.445.057,54 درهم الناتجة عن عدم تسديد الرصيد السلبي للحساب البنكي حسب مزاعم البنك الثابت بمقتضى الكشف الحساب المشهود بمطابقته للدفاتر التجارية التابعة لها الموقوفة بتاريخ 28/05/2015 من جهة كما أنهما يطعنان في مبلغ الدين موضوع الإنذار المزعوم بحسب 6.500.000,001 درهم موضوع الرهن من الدرجة الأولى لضمان أداء مبلغ 6.500.000,001 درهم المنصب على كافة الملك المدعو "بلاد ولاد سانية" الكائن بقبيلة اشتوكة بدائرة أزمور موضوع الرسم العقاري عدد 14871/j و أنها تنازع في المديونية لأن الإنذار ضمن كافة الدين رغم أن العارضة الأولى أدت كافة الدين عن طريق أداءات وأن المدعى عليه قام باقتطاعات وإهلاكات لمبالغ وفوائد غير مستحقة كما سيتم تفصيله أسفله. العقد الأول: أنها أبرمت مع المدعى عليه م. عقد فتح قرض بالحساب الجاري تمت المصادفة على توقيعه بتاريخ 08 يناير 2009 استفادت من خلاله العارضة بمبلغ 7.000.000,00 درهم مقابل سعر فائدة حددت في 6% وحددت نهاية مدة صلاحيته في 31/10/2009 مقابل ثلاث ضمانات تمثلت في ثلاثة عقارات الأول الرسم العقاري عدد 96813/08 والثاني الرسم العقاري عدد 14871/ج والثالث الرسم العقاري عدد 115287/08 بالإضافة إلى الضمانة الشخصية التضامنية للمدعي و ذلك وفق الشروط التالية: الفوائد تحتسب على المبلغ المستعمل عن مدة 360 يوما. الفوائد تسري ابتداء من تاريخ الاستعمال للقرض وتؤدى كل (3) أشهر . استعمال القرض يكون مبنيا على ضمانات. مدة العقد سنة كاملة ابتداء من تاريخ فك القرض déblocage ويبقى قابلا للتجديد ان ارتأت البنك ذلك. أن البنك ملزم بإخبار المقترض برسالة مضمونة مع الإشعار بالتوصل طبقا للمقتضيات القانونية الجاري بها العمل في هذا الشأن. أن المقترض ملزم باكتتاب أوراق تجارية لفائدة البنك في الوقت الذي يكون فيه الرصيد مدينا بالحساب الجاري. العقد الثاني: و انه بعد أن أوفت ببنود العقد أعلاه ألح المدعى عليه بتمديد العقد برفع مبلغ القرض للتشغيل بتاريخ 5/2/2010 يضاف إلى القرض الأول ليرفع من مبلغ 7.000.000,00 درهم إلى 17.500.000,00 درهم بنسبة الفائدة 6% و بنسبة العمولة OCD (العمليات الوثائقية للتصدير)2% و مدة الصلاحية 31/12/2010 مع الاحتفاظ بنفس الضمانات. العقد الثالث: و انه بعد احترامها بنود العقد المذكور أعلاه والقيام بجميع الالتزامات التي على عاتقها وافق المدعى عليه برفع القرض بمقتضى عقد الزيادة في القرض بالحساب الجاري مصادق على صحته بتاريخ 12 غشت 2010 رفع مبلغ القرض من 17.500.000,00 درهم إلى مبلغ 30.000.000,00 درهم أي بزيادة 12.500.000,00 درهم بنسبة الفائدة 6% و بنسبة 2% عمولة عن العمليات الوثائقية للتصدير و مدة الصلاحية 21/01/2011 مع الاحتفاظ بنفس الضمانات وإضافة 6.500.000.000,00 درهم على عاتق الكفيل المدعي الأول. العقد الرابع: و أنها مددت كذلك العقد مع المدعى عليه برفع القرض بالحساب البنكي بتاريخ 13/06/2011 من 30.000.000,00 درهم إلى 40.000.000,00 درهم بنسبة الفائدة 6% و بنسبة 2% عمولة عن التصدير و توسيع الضمانات مع زيادة الكفالات البنكية بقيمة 6.500.000,00 درهم وإضافة عقد بدوار بوعزة أولاد الطيبي. وانه بعد هذه العقود أبرمت العارضة مع المدعى عليه العقود التالية: الاتفاق الودي/ بروتوكول في 10/09/2012 وينصب على القروض الممنوحة للشركة بكاملها والمبالغ المستعملة منها والغير مستحقة تسهيلات الصندوق: المبالغ المرخصة: 10.000.000,00 درهم - المستعمل منها: 6.362.413,18 درهم خصم الأوراق التجارية: المبالغ المرخصة : 30.000.000,00 درهم - المستعمل منها: 1.141.969,00 درهم. العمليات الوثائقية للتصدير: - المبالغ المرخصة : 5.000.000,00 درهم - المستعمل منها: 00,00 درهم (لاشيء) مجموع المبالغ المستعملة من كل القروض: 7.504.382,08 درهم قرض توطيدي : تم فتحه بمبلغ: 28.000.000,00 درهم و بنسبة الفائدة: (6%) سنويا + الضريبة (TVA)، مدة تسديد: (18 شهرا) أولها 25/09/2012 آخرها 25/03/2014 و قيمة الاستحقاق: 1.638.096,24 درهم ( أصل وفوائد). وأنه قبل توطيد القروض أعلاه كانت البنك تطالب بمبلغ 39.386.028,08 درهم وهو موضوع الدعوى الحالية وإجراء المحاسبة معها فقد ثم حصر المديونية في مبلغ 28.000.000,00 درهم ناهيك بأن البنك كانت قد أعطت للشركة أعلاه ترخيصا جديدا كتسهيل في الحساب الجاري لها بقيمة 25.000.000,00 درهم. ملحق الإتفاق الودي / 20/09/2012 ( additif ) بعد مرور 10 أيام فقط عن تاريخ إبرام الإتفاق الودي 10/09/2012 لاحظت البنك بأن شروط العقد وخاصة ذلك الذي ينص على ما يلي: -توطيد الأوراق التجارية بصندوق البنك......" وأن الشركة كانت قد دفعت لها عدة كمبيالات وصلت قيمتها الإجمالية 31.881.646,00 درهم من أجل الخصم (escompte) في حين أن المبلغ المستعمل من كل القروض الممنوحة للشركة كانت قيمتها الإجمالية 7.504.382,08 درهم فهي بذلك كانت قد ارتكبت حينها خطأ جسيما ومخالفا للأعراف البنكية طالبت من موكلي إبرام ملحقا الاتفاق الودي أعلاه على الأساس التالي: تسهيلة الصندوق: مبالغ الترخيص: 10.000.000,00 درهم - المستعمل منها: 6.362.413,08 درهم الخصم الأوراق التجارية: مبالغ الترخيص: 30.000.000,00 درهم المستعمل منها: 33.023.615,00 درهم العمليات الوثائقية للتصدير: لم يتم استعمالها مجموع المبالغ المستعملة : 39.386.028,08 درهم. بروتوكول الإنفاق / شهر غشت 2013 بتاريخ 22-28 غشت 2013 ثم إبرام بروتوكول اتفاق جديد. موضوع الاتفاق الجديد: المبلغ المتفق على تسديده : 20.897.865,33 درهم نسبة الفائدة : ( 6.25%) + الضريبة. الإهلاك : شهري مدة التسديد : 36 يوما. بداية التسديد 24/06/2013 آخر التسديد : 24/05/2016 الضمانة : (سند لأمر Billets a ordre) بقيمة الدين النهائي ( 20.897.685,37) (بمعنى أن البنك اعترف بأن الدين أصبح محصورا في هذا المبلغ). وأنه وقت إبرام البروتوكول (غشت 2013 ) انخفض الدين إلى مبلغ 14.345.480,00 درهم بإقرار من البنك نفسها بمعنى أن الشركة دفعت للبنك مبلغ 14.000.000,00 درهم بعدما كان محددا في الإتفاق الودي( توطيد الدين) في مبلغ 28.000.000,00 درهم كما أنه دفع لها مبلغ 5.000.000,00 درهم من طرف C.A.E.L.C. وأن المدعى عليه يزعم أنه دائن للمدعية الثانية بمبلغ أصلي ناتج عن عدم تسديده لرصيد حسابه البنكي وأنه بمقتضى عقد تمديد عقد قرض مصادق على توقيعه بتاريخ 12/08/2010 منح المدعي الأول بصفته كفيل للمدعية ل رهنا بمبلغ 6.500.000,001 درهم تضاف إليها الفوائد القانونية والصائر لضمان أداء مبلغ 16.500.000,00 درهم . وأنها تنازع في المديونية لكونها أدت الدين موضوع الإنذار خلافا لما تمسكت به المدعى عليه. وأن عقد القرض ثم توقيعه بتاريخ 12/08/2010، في حين ان الرهن تم تسجيله في العقار موضوع الإنذار بتاريخ 03/09/2010 بالمحافظة على الأملاك بالجديدة، كما أدت مبلغ 14.345.480,00 درهم من القرض التوطيدي من العقد المضمن لمبلغ 28.000.000,0 درهم، و انه بالإضافة إلى ذلك فان البنك اعترف في آخر بروتوكول أن المديونية محصورة في 20 مليون درهم وقت إبرام البروتوكول (غشت 2013 ) انخفض الدين إلى مبلغ 14.345.480,00 درهم بإقرار من البنك نفسها بمعنى أن الشركة دفعت للبنك مبلغ 14.000.000,00 درهم بعدما كان محددا في الإتفاق الودي( توطيد الدين) في مبلغ 28.000.000,00 درهم كما أنه دفع لها مبلغ 5.000.000,00 درهم من طرف C.A.E.L.C. وأنها منذ إبرام العقد وهي تؤدي أقساط الدين بواسطة وصولات تفيد الأداء، و أن الإنذار يجب أن يتضمن مبلغ الدين الحقيقي المتبقي في ذمة المدين وليس مبلغ الدين المضمن في العقد أو في الرهن وبذلك تكون منازعتها منازعة جدية، وأنه بالاطلاع على جميع الوصولات أو ما يسمى تفصيلية تسليم الكمبيالات المدلى بها و التي تفيد أداءه وتسليمه الأوراق التجارية إلى المدعى عليه من أجل خصمها وتسهيل العمليات البنكية للعارضة الذي يخصم منها أقساط الدين مع الفوائد القانونية الناتجة عن القرض المتعلق بتسهيل عمليات الأداء البنكية يتبين أن المبلغ المقتطع هو 723 458.25 درهم وأن المدعى عليه قام باقتطاع وإهلاك ما يفوق 35.000.000,00 درهم في عمليات خصم الأوراق التجارية رغم أن المدعى عليه لا يستحق هذه الاقتطاعات لأن بنود العقد تفرض عليه بمجرد توصله بالكمبيالات من أجل الخصم Bordereaux de remise d’escompte أن يوفر السيولة لها الحساب البنكي في نفس اليوم وإن اقتضى الحال نقدا و لذلك فان هذا الأخير تعسف في تسهيل عمليات الخصم إما عن طريق التأخير في توفير السيولة أو رفض خصم الأوراق التجارية المتوصل بها حيث أنه رغم سلوكه هذا الفعل قام باقتطاع الفوائد القانونية عليها، كما أن مجموع الاقتطاعات للفوائد غير المستحقة بلغت إلى مبلغ 22 مليون درهم الناتج عن التأخيرات في الخصم الأوراق التجارية للسنوات موضوع العقود و انه باحتساب المبالغ المتأخرة في عمليات الخصم فإنها ستصل إلى مبلغ 184 مليون درهم اقتطع منها المدعى عليه 22 مليون الدرهم فائدة غير مستحقة. وأن الآثار التي يمكن أن تترتب عن تأخير هذا المبلغ لا يمكن إحصائها كما أن الكمبيالات التي ثم رفض خصمها فهي تفوق 7 مليون درهم مما يكون المدعى عليه لا يستحق الاقتطاعات التي قام بها نتيجة عمليات الخصم الأوراق التجارية. وأن الفوائد القانونية تحتسب على المبلغ المستعمل حسب بنود الإتفاق. وأنه بالرجوع إلى الإتفاق الودي (بروتوكول الإتفاق) المصادق على صحته بتاريخ 10/09/2012 وما يليه سنسجل الملاحظات التالية: 1/ أن البنك كانت قد منحت للعارض تسهيلة الصندوق في حدود مبلغ 10.000.000,00 درهم وأن المبلغ المستعمل منها هو 6.362.413,08 درهم وذلك لغاية 31/08/2012. 2/ أن البنك كان قد منحت للعارض خصم الأوراق التجارية في حدود مبلغ 30.000.000,00 درهم وأن المبلغ المستعمل منها هو 1.141.969,00 درهم فقط لغاية 31/08/2012 ليكون مجموع مبلغ الترخيص هو 45.000.000,00 درهم لم يستعمل منه إلا مبلغ 7.504.782,08 درهم فقط؛ ثم عاد البنك من جديد وأبرم ملحقا لذلك الإتفاق وحدد المديونية في مبلغ 39.386.028,08 في ظرف 10 أيام فالبنك يتحمل كامل المسؤولية لكونها كان بين يديها كمبيالات للخصم بقيمة 31.881.646,00 درهم وعليها متابعة الصادرة عنهم أو مراسلتهم لأداء ما بذمتهم لكون الزبون سلمها تلك الكمبيالات من أجل الخصم وقتها ولا يمكن له استرجاعها لكون البنك أصبحت هي المستفيد الأول منها وتتحمل مسؤولية ذلك. وأن البنك لما أحست بأنها ارتكبت خطأ جسيما ألزمتها على إبرام ملحق للاتفاق الودي وأصبحت تطالب بمبلغ 39.386.028,08 درهم، كما انه منحتها آخر أجل للأداء القرض التوطيدي الأول 28.000.000,00 درهم هو 25/03/2014 مع الترخيص له بالتعامل معها في إطارات تسهيلات بنكية إلى حدود تاريخ 15/05/2015 (الصندوق + الأوراق التجارية) بقيمة 25.000.000.00 درهم لكنها لم تفي بالتزاماتها وخاصة أن العارض كان قد دفع لها مبلغ 14.000.000,00 درهم ولم يبق من الدين أعلاه إلا مبلغ 14.000.000,00 درهم فقط وأن الدين أعلاه كان قد لحقه دفع آخر بقيمة 5.000.000,00 درهم من طرف C.A.E.L.C. بإقرار من البنك نفسها والقرض التوطيدي يمتد إلى سنة 2016 لكنها رفعت دعوى بتاريخ 23/03/2015 من أجل الأداء ومارست إجراءات الحجز العقاري الحالي. وأنه يمكن حصر المديونية من خلال سندات الوثائق من غير احتساب المبالغ المقتطعة بدون حق والأخطاء التي ارتكبها البنك وفق الشكل التالي: لفائدة البنك: 28.000.000,00 درهم. لفائدة العارضة: - 14.000.000,00 درهم -5.000.000,00 درهم -6.552.384,00 درهم -25.512.384,00 درهم - الدين المتبقي انطلاقا من سندات البنك نفسها: 28.000.000,00 درهم – 25.552.380,00 - 2.450.000,00 درهم تقريبا. من غير احتساب الأخطاء الاستثنائية: الزيادة في الفوائد التعاقدية. التلاعب في تواريخ القيم ... إلخ. وأنه بالاطلاع على الكشوفات الحسابية لها يتبين أن المدعى عليه قام باقتطاع جميع أقساط القرض موضوع الإنذار سيتبين أن مجموع المبالغ المقتطعة 41.102.165,74 درهم في حين أن الإنذار تضمن كافة الدين رغم أنها أدت وكانت تؤدي أقساط القرض منذ تاريخ العقد الأول وتمديده وبالتالي فإن الإنذار يجب أن يتضمن الدين المتبقي وإلا كان جزاء الإنذار البطلان. وأنه كما يتبين من خلال الوصولات والكشوف الحسابية البنكية المستدل بهما إنها أدت مبلغ القرض وأن المدعي اقتطع مبلغ غير مستحق نتيجة تأخيره أو رفضه القيام بعمليات بنكية منصوص عليها في العقد كما تم توضيحه أعلاه ومن جهة أخرى اعتراف المدعى عليه في بنود العقد أن المديونية انخفضت عن المبلغ المطالب به إلى حدود سنة 2013 وبالتالي فإنها تنازع في المديونية وبالتالي بطلان الإنذار العقاري والإجراءات الموالية. وأنه بالرجوع إلى الاقتطاعات للفائدة في الكشوفات الحسابية البنكية للعارضة لسنوات 2010 و2011 و 2012 و 2013 و 2014 و 2013 و 2014 المتعلقة بالقرض أو التسهيلات، فإن المدعى عليه قام باستخلاص فوائد متغيرة غير مستحقة بدعوى غرامات التأخير عن أداء أقساط القرض أو تسهيلات المعاملات وأداء الأوراق وسندات تجارية في الحساب الجاري دون مراجعة القضاء ولا حتى توجيه إنذار إلى العارضة لإعلامها أنها تأخرت عن الدفع. وأنه بالرجوع إلى عقد فتح قرض بالحساب بالإطلاع المؤرخ في 05/01/2009 والذي مدد عدد مرات فإن الأطراف اتفقوا على الفوائد تحتسب على المبلغ المستعمل وفق ما هو مسجل في البند (2) من العقد المؤرخ في 8/1/2009 وذلك تطابقا في كل خطوطه الممنوحة للعارض وتبتدئ بسريان الفوائد من تاريخ استعمال القروض بالحساب الجاري سعر الفائدة على الشكل التالي: تسهيل الأداء: 6% للسنة. خصم الأوراق التجارية: 6% للسنة. العمليات الوثائقية للتصدير: 2% وأن المدعى عليه اعترف بأن المبلغ المستعمل إلى حدود سنة 2013 هو 6.362.413,08 درهم في تسهيلات الصندوق و1.141.969,00 درهم عن خصم الأوراق التجارية في الاتفاق الودي المؤرخ في 10/09/2012. غير أنه بالإطلاع على الكشوفات الحسابية البنكية للعارضة لسنة 2011 و 2012 و 2013 و 2014 فإن المدعى عليه قام باقتطاعات إضافية عن مبالغ مستعملة وأخرى غير مستعملة زاعما سعر الفائدة متغير ناتج عن تسهيل الأداءات وخصم أوراق التجارية رغم أنه لم يقم بخصم الأوراق التجارية في الوقت المحدد لها ورفض خصم عدة أوراق تجارية كما ذكرتها أعلاه. وأن نسبة الفوائد المستخلصة وصلت إلى مبلغ 40.000.000,00 درهم تتضمن نسب تتجاوز القدر المسموح به والمتفق عليه في العقد المؤرخ في 1/5/5/1/2009 والذي مدد عدة مرات دون مراجعة القضاء أو إعلام العارضة رغم أن المدعى عليه تأخر في عمليات بنكية وآخر رفض القيام سواء تسهيل الصندوق أو خصم السندات التجارية يكون بذلك خالف بنود العقد باحتسابه فوائد خارج عن المبلغ المستعمل خاصة أنه اعترف بأن المبلغ المستعمل إلى حدود سنة 2013 هو 7 مليون درهم وبالتالي لا يستحق الفائدة عن المبالغ الغير المستعملة. وأن الكشوفات الحسابية المدلى بها لا تتوفر على البيانات المنصوص عليها في دورية وإلى بنك المغرب عدد 4/98 الصادرة بتاريخ 5/3/1998 لعدم تضمينها نسبة الفائدة المطبقة ولا كيفية احتسابها ولا طبيعة العمولات المستحقة ولا الفائدة ولا طبيعة المصاريف والضرائب المستخلصة خلافا لما هو منصوص عليه في الفصول 2 و 4 و 7 من دورية والي بنك المغرب وأن الكشوفات التي استند عليها المدعى عليه لم تتوفر على الشروط القانونية التي يجعلها كسند مما يكون الإنذار العقاري غير مركز على أساس سليم ومنعدم التعليل. وأنه انطلاقا مما سبق سرده أعلاه يتبين أن الدين غير ثابت خاصة ما يطالب به البنك 39.454.057,54 درهم الذي يدحضه الإتفاق الودي الأخير المستند على سند لأمر بقيمة 20.897.685,37 درهم والذي هو موضوع مراجعة حسابية مما يتعين أساسا الحكم ببطلان الإنذار بمثابة حجز عقاري في الملف التنفيذي عدد 569/2015 موضوع الرهن بمبلغ إجمالي 6.500.000,001 درهم والذي انصب على كافة الملك المدعو "بلاد ولاد سانية" الكائن بقبيلة اشتوكة بدائرة أزمور موضوع الرسم العقاري عدد 14871/j المسجل بالمحافظة على الأملاك العقارية بالجديدة واحتياطيا إجراء خبرة حسابية لتحديد المديونية من عدمه. لأجله يلتمسان أساسا القول والتصريح بأن الدين غير تابت وبمخالفة الكشوفات الحسابية للقانون وأن الإنذار رقم 569/2015 المؤرخ في 03/07/2015 يتضمن مبالغ تفوق مبالغ المديونية والحكم تبعا لذلك ببطلانه، واحتياطيا الحكم بإجراء خبرة حسابية لتحديد المديونية الحقيقية المستحقة للبنك من عدمه مع تحميل المدعى عليه الصائر. وأرفق المقال بالوثائق التالية بإنذار عقاري - نسخة من العقد مؤرخ في 08 يناير 2009 وبنسخة من العقد مؤرخ في 05/02/2010 وبعقد الزيادة في القروض بالحساب الجاري المؤرخ في 18/08/2010 وبنسخة من العقد مؤرخ في 13/06/2011 وبصورة من العقد مؤرخ في 10/09/2012 وبصورة من العقد ملحق الإتفاق الودي المؤرخ في 20/09/2015 وببروتوكول الإتفاق مؤرخ في 22/08/2013- 6 مجموعات تفصيليات تسليم الكمبيالات مرفقة كل منها بكشف الحساب لتسهيلات الصندوق للسنوات التالية 2009-2010-2011-2012-2013-2014-6 كشوفات حسابية-صورتي من قراري محكمة النقض-4 صور من قرارات محكمة الاستئناف التجارية. وبناء على إدلاء نائب المدعي عليه بمذكرة جوابية بجلسة 23/09/2015 جاء فيها انه كان على المدعيين إثبات انقضاء الدين العالق بذمتهما و ذلك بإقامة دعوى رفع الحجز و ليس بمجرد المنازعة في الإنذار التي لا تستند على أي أساس قانوني سليم، و أن رسائل الإنذار الموجهة إليهم تثبت توقفهم عن أداء أقساط القرض و تفند دفعهم بارتكابه لأخطاء جسيمة و أدائهما للدين العالق بذمتهما، و أن المديونية المؤسسة للإنذار العقاري المتوفر على كافة البيانات و الشكليات المنصوص عليها قانونا لازالت قائمة مما تكون معه المنازعة فيه غير جديرة بالاعتبار بالنظر لكونه يعتبر تنفيذيا، و انه بالإضافة إلى ذلك فطلب إجراء خبرة حسابية ليس له ما يبرره، ملتمسا لأجله صرف النظر على كافة دفوعات المدعيين لعدم جديتها و التصريح برفض طلبها. مرفقا جوابه بنسخة من الإنذارات. و بناء على الحكم التمهيدي الصادر عن هذه المحكمة بتاريخ 07/10/2015 تحت عدد 286 القاضي باجراء خبرة أسندت مهمة القيام بها للخبير عبد الرحمان (ف.). و بناء على تقرير الخبرة المنجزة المودع لدى كتابة ضبط هذه المحكمة و الذي خلص فيه الخبير الى ان الرصيد المدين الى غاية 15/11/2014 يبلغ ما قدره 8.217.569,98 درهم. و بناء على إدلاء نائب المدعيان بمذكرة تعقيب بعد الخبرة بجلسة 20/04/2016 جاء فيها انه على ضوء المعطيات التي اعتمدها الخبير فان مجموع الدين حسب البنك يصل الى 44.994.655,14 درهم في حين ان هذا الأخير طالب بمبلغ 39.000.000,00 درهم أي بزيادة قدرها 5.994.655,00 درهم و بعد التصحيحات التي قام بها وصل المبلغ الى 9.571.555,16 درهم ليتبين أن الدين محصور في مبلغ 34.850.249,27 درهم و ذلك بعد خصم مبلغ 7.605.316,84 درهم عن قرض 10 مليون الدرهم و مبلغ 18.648.306,84 درهم عن قرض 20 مليون الدرهم اي ما مجموعه 26.253.623,68 درهم بالإضافة الى مبلغ 379.055,63 درهم عن الفوائد ليبقى بذلك الدين الواجب أداؤه حسب الخبير هو 8.217.569,98 درهم بحيث طبق أحكام المادة 04 من العقد المتوسط الأمر و المادة 01 من عقد قرض التوطيد، كما أن الخبرة الموحدة تخص 5 ملفات قضائية و ان النتيجة المتوصل اليها هي ان المديونية في الإنذار العقاري موضوع النزاع وصلت الى مبلغ 1.643.513,996 درهم و ذلك بتقسيم المبلغ المتوصل إليه من طرف الخبير على عدد الملفات موضوع الخبرة الموحدة، كما أن الخبير بين تدرج التعامل بين البنك و انتهى بتحديد المديونية في مبلغ 20.897.865,00 درهم في السجلات الحسابية و ان تلك المديونية سبق تجسيدها في الاتفاق الودي المؤرخ في 19 يونيو 2013 و المصادق عليه بتاريخ 28 غشت 2013 و الذي يعتبر قرضا توطيديا شاملا لمجموع الدين. لأجله يلتمسان التصريح بان الدين غير ثابت و أن الإنذار رقم 569/2015 المؤرخ في 03/07/2015 يتضمن مبالغ تفوق مبالغ المديونية و الحكم تبعا لذلك ببطلانه. مرفقان مذكرتهما بإنذار عقاري – طلب تبليغ و تنفيذ – شهادة ملكية. و بناء على إدلاء نائب المدعى عليه بمذكرة تعقيب على خبرة بجلسة 20/04/2016 جاء فيها أن الخبير لم يقم باحتساب مبلغ 1.066.659,00 درهم المتعلق ب 11 ورقة تجارية موضوع الخصم و التي تم إرجاعها بعلة أن شركة م. لم تتوصل بها و الحال ان هته الأخيرة أشرت عليها بالقبول و جعل الكمبيالة التي أرجعت بملاحظة تناقض بين الأرقام و الحروق و الحاملة لمبلغ 63.475,00 درهم رهن الإشارة إذ انه لم يتم أداء مقابل الكمبيالة رغم استفادة المدعية في إطار التسهيلات في الصندوق، كما أن الخبير لم يبين طريقة احتساب فوائد عقدي التوطيد الذي يحمل الأول مبلغ 28.000.000,00 درهم و الثاني مبلغ 20.897.865,33 درهم أضف إلى انه لم يبين طريقة احتساب الفوائد الدورية للحساب الجاري حتى يتمكن من إبداء أوجه دفوعه بشأنها و مناقشتها، بل تجاوز المهمة المنوطة به و ناقش صحة العقد و لم يحدد في رسالته الموجهة إليه التي يطالب من خلالها تمكينه من الوثائق دون أن يحدد نوعيتها، و أشار في تقريره إلى تحديد الدين الصافي في مبلغ 34.850.242,27 درهم و خلص في النهاية إلى تحديد المديونية في مبلغ 8.217.569,98 درهم دون تحديد طريقة احتساب الفوائد الدورية مع الوقوف على العديد من اخلالات الخبير في إطار انجاز مهمته، مما تكون معه الخبرة المنجزة تفتقر للموضوعية و عنصر الدقة و الانضباط. لأجله يلتمس أساسا صرف النظر على التقرير الحالي و احتياطيا الأمر بإجراء خبرة مضادة مع حفظ حقه في الإدلاء بمستنتجاته على ضوء الخبرة المضادة المنتظر الأمر بإجرائها. وبعد استيفاء الاجراءات المسطرية صدر الحكم المستأنف والذي استأنفته المستأنفة مركزة استئنافها على الأسباب التالية : أسباب الاستئناف -حول نقصان التعليل: حيث إن الحكم الإبتدائي علل حكمه بإصداره الأمر بإجراء خبرة حسابية بالحيثية التالية:"حيث استدل المدعي على صحة وجاهة وسائل تعرضه على الإنذار العقاري المتوصل به بعلة أنه يتضمن مبالغ تفوق مبلغ المديونية واحتياطيا بإجراء خبرة حسابية لتحديد الدين الحقيقي المستحق للبنك". وأن الخبرة المسندة إلى السيد عبد الرحمان (ف.) أسفرت على تحديد المديونية في مبلغ 8.217.569,98 درهم. لكن حيث إن ما تنعاه العارضة على الحكم المستأنف مجانبته للصواب بالنظر لكونه خلافا لما جاء في تعليل الحكم المطعون فيه بأن المحكمة لا تنظر في ثبوت الدين بالحسم في مقداره لعدم تعلق موضوع الدعوى الحالية بالأداء إلا أن تحقيق المديونية المتنازع عليها وثبوت عدم صحتها من شأنه التأثير على مصداقية عملية تحقيق الرهن فإنه لا يمكن المطالبة ببطلان الإنذار العقاري لمجرد المنازعة في الدين خاصة وأن دين البنك العارض ثابت في مواجهة المستأنف عليهما. هذا السياق يحيلنا على مقتضيات المادة 214 من مدونة الحقوق العينية الواضحة والصريحة "يمكن للدائن الحاصل على شهادة خاصة بتقييد الرهن لفائدته مسلمة له من طرف المحافظ على الأملاك العقارية طبقا للشروط المنصوص عليها في الفصل 58 من الظهير الشريف المتعلق بالتحفيظ العقاري أن يطلب بيع الملك المرهون بالمزاد العلني عند عدم الوفاء بدينه في الأجل تكون للشهادة الخاصة المذكورة قوة سند قابل للتنفيذ". وأن العمل القضائي في محاكم المملكة استقر على اعتبار أن منازعة المدين المرتهن في المديونية لا يؤدي إلى إيقاف مسطرة تحقيق الرهن في المديونية تطبيقا للمادة المذكورة أعلاه. - حول مجانبة تقرير الخبرة للصواب: وحيث أمرت محكمة الدرجة الأولى تمهيديا بتعيين الخبير السيد (ف.) الذي خلص في تقريره إلى تحديد المديونية في مبلغ 8.217.569,98 درهم. لكن حيث إن الخبرة المنجزة اعترتها مجموعة من الإعتلالات وهي كالآتي : - إغفال الخبير لاحتساب مبلغ 1.066.659,00 درهم المتعلق بكون شركة م. لم يسبق لها أن توصلت بها في حين أن هذه الأخيرة أشرت عليها بالقبول. خطأ الخبير في اعتبار الكمبيالة الحاملة لمبلغ 63.475,00 درهم والتي تم إرجاعها بسبب تناقض بين الأرقام والحروف رهن الإشارة والحال أنه لم يتم أداء مقابل الكمبيالة بالرغم من استفادة المدينة الأصلية من تسهيلات الصندوق. -عدم تبیان الخبير الطريقة التي استند عليها في احتساب الفوائد الدورية للحساب الجاري وكذا فوائد عقدي التوطيد. والأكثر من ذلك فإن الخبير المنتدب تجاوز المهمة المنوطة به وخاض في المناقشة في صحة العقد ضاربا بعرض الحائط مقتضيات الفصل 230 من ق . ل . ع وكذا الإجتهادات القضائية القارة بهذا الصدد، نذكر من بينها : حيث إن المنحى الذي تضمنته المحكمة في حكمها وعدم الإستجابة إلى طلب العارضة بإجراء خبرة مضادة تكون قد خرقت في آن واحد الفصلين 50 و 59 من ق.م.م. وتجدر الإشارة بهذا الصدد أن المجلس الأعلى سابقا محكمة النقض حاليا- أصدر قرار جاء فيه ما يلي : .. إن المحكمة اعتمدت على... رغم أن الخبير مهمته تقنية ولا علاقة له بالتدخل في الموضوع الذي يبقى النظر فيه للقضاة الذين عليهم أن يناقشوا الدعوى في إطارها القانوني وذلك باعتماد وسائل الإثبات والإجراءات الواجبة للوصول إلى الحقيقة". والأكثر من ذلك فإن المحكمة التجارية بالدار البيضاء قضت في دعوى الأداء عدد 2883/8210/2015 بتاريخ 14/11/2018 تحت عدد 10827 بأداء كل من شركة م. و جواد (ح.) تضامنا عن نفس المديونية المطالب بها بمبلغ 36.874.968,46 درهم مع الفوائد من تاريخ الطلب. ومن المعلوم أن الأحكام باعتبارها أوراقا رسمية تعتبر حجة على الوقائع التي تثبتها عملا بمقتضيات الفصل 418 من ق.ل.ع. وبذلك تكون المديونية ثابتة ثبوتا قطعيا ولا مجال للمنازعة فيها والإستدلال بتقرير خبرة. لهذه الأسباب تلتمس العارضة القول والحكم بارتكازه على أساس قانوني سليم والقول والتصريح بأن الحكمين المستأنفين جانبا الصواب والحكم بإلغائهما وبعد التصدي الحكم برفض الطلب مع ترتيب الأثر القانوني على ذلك. وادلت بنسخة عادية من الحكم المستأنف وصورة من الحكم المثبت للمديونية. وبناء على تنصيب قيم في حق المستأنف عليهما وادلائه بجوابه بالنسبة للمستأنف عليها الثانية بكونها غير معروفة بالعنوان. وبناء على ادراج الملف اخيرا بجلسة 23/01/2023 وتقرر حجز الملف للمداولة قصد النطق بالقرار بجلسة 27/02/2023. محكمة الاستئناف حيث عرضت الطاعنة أسباب استئنافها المشار اليها أعلاه. وحيث انه فيما يخص منازعة الطاعنة في الخبرة المنجزة خلال المرحلة الابتدائية من طرف الخبير عبد الرحمان (ف.), والتي اعتمدها الحكم المطعون فيه, فإنه بالرجوع الى تقرير الخبرة المذكور, يتضح ان الخبير احتسب فقط المديونية الناتجة عن الحساب الجاري, ولم يحتسب المديونية الناتجة عن عقدي القرض بمبلغ 10.000.000,00 درهم والقرض بمبلغ 20.000.000,00 درهم , وذلك بتبرير ضمنه الخبير في الصفحة 26 من تقريره مفاده ان البنك لم تمده بالوثائق والمستندات المقترنة بالعقدين المذكورين, والحال انه بالرجوع الى الصفحة 16 من تقرير الخبير , يتضح انه أشار الى ان البنك لم تمده بالسندين لأمر المقترنين بعقدي القرضين المذكورين , معتبرا ان ذلك يعد شرطا من شروط صحة عقد القرض, والحال انه أشار قبل ذلك في تقريره الى ان القرضين تم الافراج عنهما في حساب المستأنف عليها, وبذلك فإن الخبير كان عليه احتساب المديونية الناتجة عن القرضين المشار اليهما أعلاه, وليس استبعادهما من المديونية, والاقتصار على الرصيد السلبي للحساب الجاري, وبالتالي فالخبرة المذكورة لم تكن مستوفية للشروط القانونية وذلك لعدم حسم جانب مهم من المديونية, مما كان يتعين معه على المحكمة المطعون في حكمها, اما ارجاع المهمة للخبير او الامر بإجراء خبرة جديدة, ذلك انه ولئن كان الامر لا يتعلق بدعوى تحقيق المديونية, وانما بإنذار عقاري, فإنها رتبت على نتيجة الخبرة المذكورة بطلان الإنذار العقاري, رغم ان تقرير الخبرة المعتمد لم يكن حاسما في المديونية, وبذلك فقد صح ما عابته الطاعنة على الحكم المطعون فيه, وحيث انه وبخصوص تمسك الطاعنة بكونها تقدمت بدعوى الأداء بخصوص المديونية المترتبة بذمة المستأنف عليها الثانية, فإنه بالرجوع الى الحكم عدد 10827 بتاريخ 14/11/2018 في الملف عدد 2883/8210/2015 والصادر في دعوى الأداء التي تقدمت بها الطاعنة ضد المطعون ضدهما, يتضح انه قضى بأداء المستأنف عليهما تضامنا لفائدة المستأنفة مبلغ 36.874.968,46 درهم , وانه طبقا للفصل 418 من قلع , فإن الحكم المدلى به تكون له حجيته باعتباره وثيقة رسمية في اثبات المديونية , طالما انه لم يتم الادلاء بما يفيد الطعن فيه او الغائه وفق الطرق المقررة قانونا, وان العبرة في تحديد المديونية, انما تكون للدعوى المتعلقة بأداء الدين وليس لدعوى بطلان الإنذار العقاري, وانه بالرجوع الى الإنذار العقاري موضوع الطعن بالبطلان يتضح انه يتضمن مبلغ 16.500.000,00 درهم, في حين ان الحكم المشار اليه أعلاه حدد المديونية في مبلغ 36.874.968,46 درهم , وبذلك فإن طلب بطلانه يكون غير مؤسس قانونا, على اعتبار ان الدائن المرتهن وتطبيقا للمادتين 214 و 215 من مدونة الحقوق العينية , يمكنه عند عدم استيفاء دينه اللجوء الى بيع العقار المرهون . وتبعا لذلك يكون الحكم المطعون فيه غير مصادف للصواب ويتعين الغاؤه والحكم من جديد برفض الطلب. وحيث ان الصائر يتحمله المستأنف عليهما. لهذه الأسباب تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت انتهائيا وعلنيا وغيابيا في حق المستأنف عليه الأول وغيابيا بقيم في حق المستأنف عليها الثانية. في الشكل: بقبول الاستئناف في الموضوع: باعتباره وإلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به والحكم من جديد برفض الطلب وتحميل المستأنف عليهما الصائر.