وبعد المداولة طبقا للقانون

بناء على مقال الطعن بالاستئناف والذي تقدمت به المستأنفة شركة (ف. ب.) بتاريخ 24/01/2019 بواسطة محاميها والمؤدى عنه الرسوم القضائية، تستأنف بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 15/11/2018 تحت عدد 10872 في الملف التجاري رقم 5698/8206/2018 والذي قضى في الشكل بعدم قبول الطلب الإضافي وبقبول باقي الطلبات، وفي الموضوع بأداء المدعى عليها شركة (ف. ب.) لفائدة المدعين، واجبات الكراء عن المدة من شهر يناير إلى ماي 2018 وجب فيها مبلغ 25000,00 درهم وبالمصادقة على الإنذار بالإفراغ المبلغ للمدعى عليه بتاريخ 7/5/2018 والحكم بإفراغها ومن يقوم مقامها أو بإذنها من المحل التجاري الكائن بتعاونية [العنوان] الدار البيضاء، وبشمول الحكم بالنفاذ المعجل في حدود واجبات الكراء وبتحميلها الصائر وبرفض باقي الطلبات.

وبناء على الاستئناف الفرعي والذي تقدم به المستأنف عليهم مؤدى عنه الرسوم القضائية يستأنفون بمقتضاه فرعيا الحكم المشار اليه أعلاه وبأداء واجبات الكراء عن المدة من 5/2018 الى غاية 3/2019 مع تعويض عن التماطل.

في الشكل :

حيث إن مقال الاستئناف والاستئناف الفرعي قدما على الوجه والصفة المتطلبين قانونا ومؤدى عنهما الرسوم القضائية فهما مقبولين شكلا.

في الموضوع :

يستفاد من وثائق الملف والحكم المستأنف أن فتيحة (ق.) ومن معها تقدموا بواسطة دفاعهم بمقال أمام المحكمة التجارية بالدار البيضاء مؤدى عنه الرسوم القضائية بتاريخ 29 ماي 2018 يعرضون فيه أنهم يكرون للمدعى عليها محلا تجاريا بسومة كرائية قدرها 5.000 درهم شهريا بمقتضى عقد كراء مصحح الإمضاء بتاريخ 30/5/2016 وأن الطرفان حددا مدة العقد في سنتين و أن المدة تبدأ من 01/2018 إلى 05/2018 و تكون المدعى عليها مدينة للمدعين بمبلغ 25.000 درهم وأن الطرف المدعي عبر عن رغبته في عدم تجديد المدة ، وأن المدعي أنذر المدعى عليه بالوفاء توصل به بتاريخ 7/5/2018 لكن دون جدوى، ملتمسين أداء المدعى عليه واجبات الكراء من 01/2018 إلى 05/2018 وجب بها 25.000 درهم ، و بالمصادقة على الإنذار بالأداء والإفراغ و الحكم بإفراغ المدعى عليها من المحل هي و من يقوم مقامها و تعويض عن التماطل و شمول الحكم بالنفاذ المعجل و الصائر.و أرفقوا المقال بنسخة من العقد و إنذار و محضر تبليغ.

و بناء على المذكرة الجوابية لنائب المدعى عليها مع مقال مضاد مؤدى عنه الرسوم القضائية بتاريخ 27/09/2018 والذي يدفع من خلال جوابه بأن المدعي الثالث هو مسير للشركة المدعى عليها ، والذي لا يمكنه الجمع بين صفة المدعي و المدعى عليه، و بأن الإنذار الموجه للمدعى عليها تم بدون أمر رئاسي ، وبأن التماطل في الأداء غير قائم لكون المدعى عليها قامت بأداء الواجبات الكرائية عن طريق شيكين للمدعية فتيحة (ق.) الأول بمبلغ 17.500 درهم بتاريخ 2/5/2018 والثاني بمبلغ 7500 درهم بتاريخ 9/5/2018، ملتمسة أساسا عدم قبول الطلب و احتياطا رفضه . و في الطلب المضاد التمست المدعى عليها احتياطيا بتعويض مسبق 2000 درهم الأمر بإجراء خبرة لتحديد قيمة الضرر في حال الإفراغ. و أرفقت المذكرة بعقد كراء و كشف حساب.

و بناء على المذكرة التعقيبية لنائب المدعي مع مقال إضافي مؤدى عنه الرسوم القضائية بتاريخ 09/10/2018 و الذي جاء فيها بأن السيد توفيق (ق.) يمكنه أن يقدم الأصل التجاري حصة في الشركة و يمكن أن يعمد إلى كرائه في إطار عقد التسيير الحر لمسير يستغله باسمه و لحسابه مقابل أجر ، و أن الجمع بين مالك العقار و مالك الأصل التجاري كملكية تجارية جائزة قانونا ، ما تبقى معه صفة المدعي توفيق (ق.) نظامية إذ يملك المكتري الحق كشخص ذاتي مقاضاة الشخص المعنوي عن عدم أداء واجبات الكراء رغم كونه شريك و مسير لأن الذمة المالية للشركاء مستقلة عن الذمة المالية للشخص المعنوي، و أن الدفع المتعلق بخصوص التبليغ يبقى مردودا تطبيقا لمقتضيات المادة 15 من القانون رقم 03/08 ، و أن الدفع بأداء الواجبات الكرائية للمدعية فاطمة (ق.) دفع مردود و أن المبالغ التي تسلمتها هذه الأخيرة ناتجة عن معاملة شخصية لا تتعلق بالكراء ، و أن السيدة فاطمة (ق.) لا تملك توكيل لتسلم الواجبات الكرائية، و بخصوص الطلب المضاد فإن المكري لا يلزم بأداء تعويض إعمالا للمادة 8 من القانون 16/49 ، و في الطلب الإضافي التمس الطرف المدعي أداء واجبات استغلال المحل التجاري 25.000 درهم لتواجد المدعى عليها بالمحل بعد انتهاء المدة في 30/5/2018.

و بناء على المذكرة التعقيبية لنائب المدعى عليها و التي أكدت من خلالها ما جاء في المذكرة الجوابية و مقالها المضاد ، و أرفقت التعقيب بصورة من الأصل التجاري و محضر معاينة و إشهاد و صورة من STATUT

و بناء على المذكرة التأكيدية لنائب المدعين.

وبناء على إدراج القضية بجلسات، كانت آخرها بتاريخ 8.11.2018 حضر نائبا الطرفين و أدلى نائب المدعين بمذكرة تأكيدية، فتقرر حجز القضية للمداولة قصد النطق بالحكم بجلسة 2018.11.15.

و بعد استيفاء الإجراءات المسطرية , صدر الحكم المشار اليه أعلاه و الذي كان محل طعن بالاستئناف بناء على الأسباب التالية :

بعد سرد لموجز مخلص الوقائع ، جاء في أسباب الطعن بالاستئناف بان توفيق (ق.) المستأنف عليه الثالت له صفتين صفة مكري، وممثل للشركة المكترية ، وانه لم يؤد الاكرية من يناير الى شهر ماي 2018 وجب فيها 25 الف درهم وذلك بسوء نية وبأن باقي الشركاء وهما شريكين معه بادرا لأداء المدة المذكورة قبل التوصل بالانذار ب 7/5/2018 اذ بلغ الإنذار لشخص لا علاقة له بالشركة، وأديا الاكرية بشيكين لفائدة فتيحة (ق.) أحد المستأنف عليهم كما يلي:

-الشيك الاول ب 2/5/2018 بمبلغ 17500,00 درهم

-الشيك الثاني ب 7/5/2018 بمبلغ 7500,00 درهم .

وبالتالي فلا محل للدفع بالوكالة عن باقي باعثي الإنذار لأن باقي المكرين لم ينازعوا أو لم يثبتوا بأن المبلغ يخص معاملة أخرى.

وبخصوص العلة الثانية, أن الطرف المكري عبروا في مقال الدعوى عن رغبتهم في عدم تجديد العقد ، وبالتالي فالمحكمة لم تكن على صواب عندما ردت الطلب المضاد الرامي للتعويض الكامل.

ملتمسة لكل ذلك في الشكل بقبول الاستئناف ، وفي الموضوع بإلغاء الحكم المستأنف وتصديا بالحكم برفض الطلب سواء فيما يخص الأداء أو فيما يخص المصادقة على الإنذار بالإفراغ ، واحتياطيا الأمر بإجراء بحث بمكتب السيد المستشار المقرر، واحتياطيا جدا بإلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من رفض المقال المضاد للشركة العارضة الرامي إلى التعويض الكامل عن فقدانها لأصلها التجاري وتصديا بالحكم وفقه والأمر بإجراء خبرة حسابية لتحديد التعويض الكامل المستحق مع حفظ حقها في المطالبة بالتعويض المذكور على ضوء الخبرة، وأرفقت المقال بنسخة من الحكم المستأنف وطي التبليغ وصور قرارات على وجه الاستئناس بها.

وبناء على المذكرة المدلى بها من طرف المستأنفة بجلسة 27/02/2019 والتي أكدت فيها مقال الاستئناف وأضافت بأن الأداء تم بواسطة و ثائق بنكية رسمية حاسمة ’ تفيذ أداء المبلغ المطالب به ب 25 ألف درهم بواسطة شيكين في اسم حمزة (إ.) ويوسف (ب.) ، وأنها أدت داخل الأجل لمبلغ الكراء المطلوب بواسطة المكرية فتيحة (ق.) التي تنوب بوكالة عن اختها سميرة (ق.) وعن أخيها توفيق (ق.) المتواجدين بايطاليا واستدلت باشهاد بنكي بخصوص حائز مبلغ 7500 درهم وصورة لشيك بمبلغ 17500 درهم كاملة، وصورة كشف حساب بخصوص مبلغ 17500 درهم لفائدة زبون ولا يشير لاسم متسلمه.

وبناء على جواب المستأنف عليهم بمذكرة مع استئناف فرعي، مؤدى عنه الرسوم القضائية جاء فيه أن المكترية تقر بأن المسير لم يؤد الاكرية عن المدة المطالب بها حسب الفصل 405 من ق.ل.ع، وانه بخصوص الجمع بين الصفتين فإنه وإن كان مسيرا فهذا لا يمنعه من كراء المحل للشركة كشخص معنوي، وان ادعاء الأداء بشيكين من شريكين لأحد المالكين ، فلا أساس له لكون عقد الكراء يخص شخص معنوي له دفتر شيكات وحساب بنكي خاص به .وبأن الأداء لأحد المالكين بدون وكالة لا يجوز , لأنها لا تملك حصة الأسد، وحول المطالبة بالتعويض عن الافراغ فهو غير مبرر، ولم تثبت ممارسة نشاطها ولم تتوفر على شرط المدة حسب المادة 4 من ق 49.16 لاكتساب الاصل التجاري. وأنها لم تؤد الاكرية وذلك يبرر الافراغ بدون تعويض.

وبخصوص الاستئناف الفرعي:

انهم طالبوا بواجبات استغلال المحل ب 25 الف درهم لتواجدها بالمحل بعد انتهاء المدة في 30/05/2018 إذ لا زالت تشغل المحل وتحقق ارباحا مهمة وترفض الافراغ . وان لهم الحق في اقتضاء واجب الاستغلال المقابل لواجب الكراء يحتسب على اساس السومة الكرائية التى هي 5000 درهم عن الفترة من ماي 2018 الى غاية مارس 2019 وجب فيها عن عشرة أشهر مبلغ 50000 درهم . ملتمسين لكل ذلك في الشكل اسناد النظر للمحكمة وفي الموضوع بتأييد الحكم الابتدائي فيما قضى به من المصادقة على الإنذار بالأداء والإفراغ مع رد كافة الدفوعات موضوع مقال الاستئناف لثبوت التماطل المبرر للإفراغ وعدم وجود دليل للأداء.

وفي الاستئناف الفرعي بقبوله شكلا وفي الموضوع بتأييد الحكم الابتدائي فيما قضى به من المصادقة على الإنذار بالأداء والإفراغ مع الحكم تصديا ومن جديد بواجب استغلال مقابل لواجب الكراء من ماي 2018 الى غاية مارس 2019 وجب فيها 50 ألف درهم عن 10 أشهر بسومة 5000 درهم شهريا وترك الصائر على المدعى عليها.

وبناء على المذكرة التأكيدية المدلى بها من طرف المستأنف عليهم والتي أكدوا فيها ما سبق وأضافوا ان المستأنفة رفضت الأداء رغم الاعذار ورغم التنفيذ مما جعلها تنجز حجزا على المنقولات ، ملتمسين ضم الوثيقة إلى الملف والحكم وفق مقالهم الافتتاحي ، وأرفقوا المذكرة بصورة محضر حجز تنفيذي على منقولات.

وبناء على تعقيب المستأنف بمذكرة أخيرة أكدت فيما ما سبق وأضافت بأن الشركة مكونة من أشخاص ثلاث هم توفيق (ق.) بصفته مسيرا ومكريا وإسماعيل (ب.) وحمزة (إ.). ونسبة توثيق هي 70 الف سهم , ونسبة الباقين 15 ألف سهم لكل منهما ، وبان فتيحة (ق.) هي المتواجدة بالمغرب والباقين بايطاليا وأنها تتردد على الشركة التي يديرها إسماعيل (ب.) كشريك في غياب توفيق (ق.)، وأن فتيحة (ق.) لها وكالة عن أخويها وترفض استظهارها ، وسبق لها أن قطعت التيار الكهربائي عن الشركة تم أرجعته بعد الاداء، وأن فتيحة (ق.) هي من صرف مبلغ الشيكين أصالة عن نفسها ونيابة عن اخويها وليس لازما أن يكون الاداء من الشركة ما دام تم بواسطة الشريكين في الشركة، ولأن الاداء بالشيك هو بمثابة وصل وبأن الموفي يحل محل الدائن ويؤدى دينه ويرجع عليه ملتمسة لكل ذلك تأكيد مقال الاستئناف ومذكرتها بالوثائق البنكية وتأكيدها لمذكرة الجوابية عن الاستئناف الفرعي والحكم وفق كل ذلك جملة وتفصيلا.

وبناء على ادراج القضية بالجلسة المنعقدة بتاريخ 15/05/2019 بحيث اعتبرت المحكمة القضية جاهزة وحجزتها للمداولة قصد النطق بالقرار بجلسة 22/05/2019 وبها مددت لجلسة 29/05/2019.

محكمة الاستئناف

أولا / فيما يخص مقال الاستئناف:

حيث تروم مطالب المستأنفة إلى ما هو مسطر أعلاه.

وحيث انه بخصوص العلة الأولى وهي كون أحد باعثي الإنذار وهو المسمى توفيق (ق.) يجمع بين صفة مكري ومكتري ، فإنه أصلا ليس هناك ما يمنع الجمع بين صفة مساهم في الشركة، وصفة المكري , لاستقلال الذمة المالية للشركة كشخص اعتباري عن ذمة مسيريها والمساهمين فيها، سواء قل عددهم أو كثر , وبالتالي فالعلة غير جديرة بالاعتبار ووجب ردها.

وحيث إنه بخصوص تمسك المستأنفة بابراء ذمتها بمقتضى شيكين سلما لأحد باعثي الإنذار وهي فتيحة (ق.)، وهو ما كان محل منازعة واعتراض من قبل الطرف المكري لانتفاء وجود وكالة بالنيابة عنهما ، فإنه فضلا على كون المبالغ المضمنة بالشيكين ، لا تنسجم مع السومة المؤداة عن المحل، بقسمة المبلغين على مبلغ السومة الكرائية ب 5000 درهم, اذ تكون النتيجة بعدد عشري, فإنه اصلا لم يتم سحب الشيكين من طرف المكترية كشخص اعتباري، وإنما تضمنا اسم ساحبين هما من مساهمي الشركة بحساباتهما الشخصية، والحال أن الذمة المالية للمسير والمساهم هي مستقلة عن الذمة المالية للمكترية كشخص اعتباري لها حسابها البنكي الخاص بماليتها بتحديد الصادر والوارد ضمن محاسبة الشركة، وكان بالأحرى عرض وايداع مبالغ الاكرية بصندوق الامانات بالمحكمة باسم الشركة لابراء الذمة، كما أن كشف الحساب بخصوص مبلغ 17500 درهم أشار لصفة المتسلم كزبون، وبالتالي فالعلة غير جديرة بالاعتبار ووجب ردها.

وحيث إنه بخصوص العلة الثالثة وهي استحقاق التعويض الكامل مقابل الافراغ ، فإنه فضلا على كون المحل أصلا لم يستوف شرط المدة بتاريخ توجيه الإنذار, باعتبار أن عقد الكراء وقع ب 30/05/2016 ولم يستوف أجل السنتين ، فإن السبب الاصلي المعتمد عليه بالانذار هو التماطل الموجب لفسخ العقد والافراغ بدون تعويض في اطار القواعد العامة من باب الاخلال بالالتزام بالاداء, وبالتالي فالعلة كذلك لا أساس لها من الواقع والقانون ووجب ردها.

وحيث ترتيبا عليه يكون وجيها تأييد الحكم المستأنف مبدئيا في شقه المتعلق بالأداء والإفراغ.

ثانيا: فيما يخص الاستئناف الفرعي:

حيث إنه بالرجوع لمقال الطاعن بالاستئناف الفرعي, يتضح للمحكمة بأنه تضمن شقين، أحدهما يخص ما عابه على الحكم بخصوص عدم الاستجابة للطلب الإضافي المدلى به ابتدائيا عن مستحقات كراء 5 شهور لاحقة لمدة الإنذار والمقال, والشق الثاني يخص المطالبة بواجبات كراء عن المدة اللاحقة لغاية متم مارس 2019.

وحيث إنه بخصوص الشق الأول ، فقد صحت العلة على اعتبار أن الطلب الاضافي حدد المبلغ المطالب به في 25 ألف درهم وحدد كذلك عدد الشهور المستحقة وهي 5 شهور لاحقة للمدة موضوع الانذار والمقال الاصلي، وبالتالي كان يتعين الاستجابة للطلب بما يناسبه من شهور لاحقة وهي الممتدة من يونيو 2018 الى متم اكتوبر 2018 بتاريخ أداء الرسوم القضائية على المقال, و التي وجب فيما المبلغ المطالب به ب 25 ألف درهم ، وبالتالي يكون وجيها الغاء الحكم في هذا الشق والقول بقبول الطلب الاضافي شكلا مع الحكم من جديد على المستأنفة في شخص ممثلها القانوني بأداء المدة المذكورة.

وحيث إنه بخصوص المدة اللاحقة وهي بمثابة طلب اضافي جديد عن المدة من فاتح نونبر 2018 الى متم مارس 2019 والتي وجب فيها مبلغ 25 ألف درهم, فلا دليل بالملف على ادائها ، وبالتالي وجب الحكم على المستأنفة في شخص ممثلها القانوني بأداء المدة المذكورة باعتبار ان الاداء هو مقابل الانتفاع ، مع رد طلب التعويض عن التماطل لعدم تبريره باثبات توجيه انذار بالاداء بخصوص المدة الجديدة بقي بدون جدوى .

وحيث ينبغي تحميل المستأنفة في شخص ممثلها القانوني الصائر.

لهذه الأسباب

تصرح وهي تبت علنيا انتهائيا وحضوريا

في الشكل:

في الموضوع: بإلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من عدم قبول الطلب الإضافي و الحكم من جديد بقبوله شكلا، وفي الموضوع بأداء المستأنف عليها فرعيا شركة (ف. ب.) لفائدة المستأنفين فرعيا مبلغ 25.000,00 درهم واجبات الكراء عن المدة من فاتح يونيو 2018 إلى متم أكتوبر 2018 بمشاهرة قدرها 5000,00 درهم. و تأييده في الباقي و جعل الصائر بالنسبة.

و في الطلب الإضافي: بأداء المستأنفة شركة (ف. ب.) لفائدة المستأنف عليهم مبلغ 25.000,00 درهم واجبات الكراء المدة من فاتح نونبر 2018 الى متم مارس 2019 مع الصائر و برفض باقي الطلب.