وبعد المداولة طبقا للقانون. حيث تقدم المستأنفون بواسطة نائبهم بمقال مسجل و مؤدى عنه بتاريخ 02/01/2023 يستأنفون بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 14/12/2021 تحت عدد 12407 ملف عدد 7607/8219/2021 الذي قضى في الشكل بقبول المقال الافتتاحي والطعن بالزور الفرعي وفي الموضوع برفضهما وبإبقاء الصائر على المدعين. في الشكل: حيث إن الاستئناف مقبول شكلا لتوافر شروطه الشكلية المتطلبة قانونا صفة و أداء و أجلا . في الموضوع : حيث يستفاد من وقائع النازلة ووثائقها و الحكم المطعون فيه أن المدعون تقدموا بواسطة نائبهم بمقال مسجل و مؤدى عنه يعرضون خلاله أنهم مالكين على الشياع الى جانب السيد [عبد الله (ن.)] و[الزهرة (ن.)] للعقار الكائن بـ [العنوان] الدار البيضاء، موضوع الرسم العقاري عدد 20462/د المكون من سفلي وثلاث طوابق وسطح، وأنه إثر معاينة منجزة بتاريخ 27/05/2014 من قبل المفوض القضائي السيد [محمد (د.)] ثبت للمدعين أن السادة ورثة [عابد (أ.)] يحتلون المحل التجاري الكائن بالطابق السفلي للعقار ويستغلونه في بيع المواد الغذائية حسب تصريح بدون سند، بعدما صرح للمفوض المكلف بكون والده قيد حياته يكتري المحل من السيدة [خديجة] التي يجهل اسمها الثاني، ولا يتوفر على أي عقد كراء كتابي، وأن السيدة [خديجة (ب.)] لا تمتلك أية حقوق في العقار موضوع عقد الكراء الشفوي حسب تصريح المحتل،ولا تتوفر على أي وكاله من مالكيه للتصرف في العقار، وبالتالي فإن المدعى عليهم لا يتوفرون على أية حجة تثبت صفتهم للتواجد بعقار المدعين، زد على ذلك ان زعم الكراء من [خديجة] كما صرح يجعل هذا العقد مختلا وفاقدا لأهم ركن من أركان العقود الا وهو الصفة والأهلية لإبرام العقد، فإنه يكون باطلا بطلانا مطلقا لعدم تملك المكرية لما قامت بإكرائه طبقا للمادتين 306 و 630 ق ل ع، وأن مقتضيات المادة 306 ق ل ع وما بعدها يعطي للمدعين الحق في التماس التصريح ببطلان هذا العقد إن وجد لانعدام اهم ركن فيه ألا وهو انعدام الصفة لأحد أطرافه وافتقاره لصفة المالك، وأن المدعين تكون لهم الصفة في التماس التصريح ببطلان هذا العقد باعتبارهم مالكي أغلبية الحقوق العقارية24/12من مجموع العقار وأن مقتضيات المادتين 965 و 967 ق ل ع تخول لكل مالك على الشياع الحفاظ على المال المشاع وتدبيره كما لو كان يدبر أملاكه الخاصة شرط تقديمه الحساب ما قام به لباقي الشركاء، وأن هناك قسمة ودية بين مورث المدعين المرحوم [عمر (م.)] والمالكين معه على الشياع السيد [عبد الله (ن.)] بمقتضاها كل منهما استأثر بنصف شقق ومحلات العقار المتساوية، وهو ما أكدته المعاينة المنجزة التي أكدت استئثار [عبد الله (ن.)] بنصف العقار حسب تصريحه، والاحتلال والتصرف الباطل كان في الجزء المملوك لمورثهم الشيء الذي يبرر صفة ومصلحة المدعين في التماس إبطال هذا العقد،وباعتبار أن لا وجود لأي عقد كراء يربطهم بالمدعين وأن ما يدعونه من عقد باطل بطلانا مطلقا،وأن تواجد المدعى عليهم بالمحل يكون بمثابة احتلال ملك الغير بدون سند، التمسوا قبول الحكم بإفراغه من المحل موضع النزاع هو ومن يقوم مقامه أو بإذنه منه تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 5.000,00 درهم عن كل يوم تأخير من تاريخ الامتناع،والحكم ببطلان عقد الكراء الرابط بين السيدة [خديجة (ب.)] وبين المرحوم [عابد (إ.)] إن وجد للمحل الكائن بـ [العنوان] الدار البيضاء،وحفظ حق المدعين في المطالبة بالتعويض عن مدة الاحتلال،وشمول الحكم بالنفاذ المعجل وبتحميل المدعى عليه كامل الصائر. وبجلسة28/09/2021أدلى نائب المدعين برسالة وثائقأرفقها بصورة من شهادة الملكية العقارية، صورة من محضر معاينة واستجواب،صور حكم جنحي وقرار استئنافي وقرار محكمة النقض. و بناء على إدلاء المدعى عليهم بمذكرة جوابية بواسطة نائبهم بجلسة 28/09/2021جاء فيها من حيث الدفع بسبقية البت أن ذات النزاع سبق أن رفع أمام القضاء، وصدر فيه قرار استئنافي بشأن المدعى فيه،وحسم في النزاع وأكد شرعية العلاقة الكرائية التي ربطت موروث المدعى عليهم بالمالكين الأصليين للعقار، وأن المدعين بمقتضى الدعوى المقدمة من طرفهم سابقا أمام المحكمة التجارية بالدار البيضاء موضوع الملف التجاري عدد2015/9/762أصدرت المحكمة التجارية الابتدائية بتاريخ2/4/2015 حكما قضى بعدم قبول الطلب، تم استئنافه من قبل المدعين فأصدرت محكمة الاستئناف قرار في الملف عدد2019/8232/1481قضى بتأييد الحكم المستأنف،و أن الثابت مما ذكر أن محكمة الاستئناف قد حسمت في العلاقة الكرائية بين المدعى عليهم والمدعين،وأن تواجد المدعى عليهم مشروع ويتعين القول برفض الطلب لسبقية البت،وأنه بالرجوع إلى الوثائق المتمسك بها من قبل المدعين خاصة الحكم الابتدائي الصادر بتاريخ 2007/04/10 في الملف المدني عدد2006/21/2622 تحت رقم2007/675 قضى ببطلان العقد المحرر بتاريخ 1977/04/18 و1986/01/28 وامر السيد المحافظ على الأملاك العقارية بالتشطيب عليه من الرسم العقاري عدد 20462/د وهو الحكم المؤيد بمقتضى القرار الاستئنافي الصادر بتاريخ 2008/06/19 في الملف عدد 2008/969قرار عدد 3445 وأن للتواريخ موضوع الحكم المتمسك به أهميتها في نازلة الحال، ذلك أن موروث المدعى عليهم لما اكرى المحل فانه أکراه قيد حياته من موروث المدعين وشریکه السيد [عبد الله (ن.)] في أوائل سنة 1975 أيقبل سنتين على الواقعة المتمسك بها من قبل المدعين، وأنه تأكيدا لصحة ما يدفع به المدعى عليهميدلون بالوثائق الاثباتية التالية: صورة رخصة ادارية مسلمة للهالك [عابد (ا.)] من عمالة د.ب. بتاريخ02/05 تحت رقم 75/66 تأذن بموجبها المصالح الادارية للهالك ببيع المواد الغذائية بالمحل التجاري الكائن بـ [العنوان] وهو المحل موضوع النزاع، وصورة رسالة موجهة لموروث المدعى عليهم من وزارة ب.ت.ت. "آنذاك" جوابا علی طلبه من اجل ادخال آلة الهاتف بعنوانه [العنوان] مؤرخة ب 27 ماي 1975، صورة عقد الاشتراك مع المكتب و.ت.ك. من اجل تزويد المحل بالإنارة بذات المحل،وصورة شهادة التسجيل بالسجل التجاري بتاريخ 28 يناير 1977 يتعلق بذات المحل مشهود فيها بأن تاريخ بداية استغلال العين موضوع الطلب بتاريخ1975/04/07 ، وأن الثابت من هذه الوثائق ان تواجد مورث المدعى عليهم بالمحل هو تواجد مشروع وكان قبل نشوب الخلاف بين مورث المدعين والسيدة [خديجة (ب.)] بتاريخ1977/04/18 وأنه حسما لكل نزاع فان المدعى عليهم يدلون بصورة اشهاد صادر عن شريك المدعين في العقار الذي يملك نسبة 50% من العقار يؤكد بمقتضاه أن الهالك قيد حياته السيد [عمر (م.)] وبعد اذن منه وبحضوره هو من أكرى لمورث المدعى عليهم المحل موضوع النزاع سنة 1975، وأنه بمقتضى هذه الوثائق تكون دعوى المدعين في مواجهة المدعى عليهم عديمة السند، ملتمسين الحكم برفض الطلب وتحميل المدعين الصائر . وأرفقوا المذكرة بنسخة تبليغية من قرار الاستئنافي رقم 2488، صورة رخصة ادارية من عمالة د.ب.، صورة مراسلة من وزارة ب.ت.ت. بتاريخ 27/05/1975، صورة عقد اشتراك مع المكتب و.ت.ك.، صورة شهادة التسجيل بالسجل التجاري بتاريخ 28 يناير 1977 وبصورة إشهاد صادر عن السيد [عبد الله (ن.)]. و بناء على إدلاء المدعين بمذكرة تعقيبية مقرونة بطعن بالزور الفرعي بواسطة نائبهم بجلسة 12/10/2021جاء فيها من حيث الدفع بسبقية البتأنه بالاطلاع على الحكمين المحتج بهما من طرف المدعى عليهم يتبين أنهما لم يبتا في جوهر النزاع، وإنما اكتفيا بالتصريح بعدم القبول شكلا دون مناقشة الموضوع،وأن المحكمة حينما تصدر حكما بعدم قبولالدعوى لعيب شكلي فإن اصلاح هذا العيب يعط مواجهتهم بسبقية البت، إلا في حال صدور حكم فاصل في الموضوع وصيرورته نهائيا، (قرار محكمة النقض عدد 322-1-2-2018 بتاريخ 2018/05/15ملف عدد 2016/2/1/1258منشور بالموسوعة الكاملة لقانون المسطرة المدنية الجزء الأول إعداد وجمع الأستاذ عمر ازوكار الصفحة 117 طبعة 2021)، وعليه فان الدفع بسبقية البت يكون دفعا مردودا لعدم مناقشة الحكم الابتدائي ولا القرار الاستئنافي لموضوع الدعوى، وإصدار حكم نهائي فاصل في الموضوع بها، ومن حيث الدفع الاحتياطي برفض الطلبأنه عكس ما ورد بمذكرة المدعى عليهم فمورثهم اكترى المحل من السيدة [خديجة (ب.)] بمقتضى وكالة سلمها لها مورث المدعين للقيام ببعض الأعمال الإدارية دون الكراء أو التصرف في أملاكه بأي تصرف دون حضوره الفعلي مؤرخة في 1974/10/21أي قبل استصدار مورث المدعى عليهم الوثائق المدلى بها تعزيزا لأقوالهم، ومن ناحية أخرى أنهبالاطلاع على العقد المطعون فيه يتبين انه لا يشير لا من قريب ولا من بعيد إلى حضور المسمى [عبد الله (ن.)] ولا يحمل توقيعه كشريك ولم يسبق له أن كان طرفا لا هو ولا مورث العارضين في هذا العقد الذي تم بين [عابد (ا.)] وبین [خديجة (ب.)]، بصفتها الشخصية كمالكة للعقار وليس كوكيلة وللتضليل على عملية التزوير والاستيلاء على ملك الغير قام بإنشاء اصل تجاري للمحل وربطه بمادتي الماء والكهرباء وهي كلها أمورلا تتطلب الحضور الفعلي لمالك الرقبة وإلا لما توصل اليها،وأن محضر المعاينة والاستجواب المدلى به يصرح فيه " .. [رشيد (أ.)] ...أن والده [عابد (ا.)] قيد حياته كان يكتري المحل من السيدة [خديجة] التي يجهل اسمها العائلي..."وهو نفس تصريح [الصالح (م.)] الذي صرح أنه يكتري السيدة [خديجة] التي يجهل اسمها."فجميع الذين كانوا يكترون من المالكة المزعومة ذكروا انهم يكترون المحلات من عند [خديجة] ويجهلون اسمها، ولم يذكروا أنهم يكترون المحلات من [عمر (م.)] و[عبد الله (ن.)] وهذا ما يحيلنا على الإشهاد المدلى به من قبل المدعى عليه الذي يشهد فيه [عبد الله (ن.)] بانه مالك لنصف العقار، وان الهالك [عابد (ا.)] قد اكترى منا انا وشريكي المرحوم [عمر (م.)] المحل التجاري الكائن ...." وأن هذه الشهادة هي شهادة زور ويطعن فيها المدعون بالزور الفرعي وأنها باطلة من الناحية القانونية للاعتبارات التالية: أن عقد الكراء الذي يدعي فيه [عبد الله (ن.)] أنه أكری بمقتضاه برفقة شريكه ل[عابد (ا.)]المحل التجاري غير موقع من طرفه. ان [عبد الله (ن.)] غير مالك لنسبة 50% من العقار،لكونه حسب شهادة الملكية يملك 9/24 أي اقل من النصف. أن تصريح [رشيد (ا.)] في محضر المعاينة يكتري المحل من [خديجة (ب.)] ولم يذكر [عبدالله (ن.)]. أن المرحوم [عمر (م.)] مورث المدعين و[عبد الله (ن.)] كان قد قسماالعقار قسمة استغلال بحيث كل واحد منهما كان يستغل شقق معينة ومحلات من العقار إما بالسكن او الكراء وكل واحد منهما يتصرف في الجزء المقسوم له بالكراء دون حضور أو توقيع الطرف الآخر، وهو ما توضحه الخبرة المنجزة التي تدل على وجود قسمة استغلال بين الشركاء. وأن المدعين رغم شهادة الزور المقدمة من طرف احد شركائهم يكون لهم كامل الحق والصلاحية في طلب فسخ عقد الكراء لبطلانه وكذا في طلب الإفراغ، وليس للشريك أن يعترض على ذلك، وان تعرضه لا يفيد في شيء طبقا لقرارات محكمة النقض المتواترة منها القرار عدد 1666 بتاريخ 26/06/1990 ملف عدد 285/2925 والقرار عدد 607 بتاريخ2006/06/07عدد 2005/2/3/303، عليه فإن العقد الكراء باطل من الناحيتين القانونية والواقعية فالمكترية لم تكن تملك العقار حسب تصريحهم ولم تكن لها الصفة لتوقيع عقد الكراء بمفردها دون ذكر توكيل بذلك إن كان لديها، بل وإنها وقعت العقد بصفتها مالكة للعقار وهو ما ألغاه القضاء الجنائي وأبطل كل تصرفاتها المشبوهة في مواجهة مورث العارضين، والقاعدة الفقهية تقول ان ما بني على باطل فهو باطل وبالتالي فإن بطلان تقدييدات المكتري المزعومة يؤدي بالضرورة إلى بطلان العقود التي وقعتها بدون صفة. ومن حيث الطعن بالزور الفرعي بخصوص الإشهاد المدلى به من طرف المدعى عليهم أن الشهادة مزورة وتكذبها العديد من الوقائع والتصريحات سبق سردها ذلك أن ا[عبد الله (ن.)] يملك نسبة24/9 من العقار وبالتالي لا يملك النصف كما يدعي، وأن عقد الكراء موقع من قبل [خديجة (ب.)] وليس من طرفه ولا من طرف [عمر (م.)]،وأن محضر المعاينة والاستجواب يصرح فيه [رشيد (م.)] أحد المدعى عليهم أن والده [عابد (ا.)]اكترى المحل من [خديجة]ويجهل لقبهاوأن هذا يدل دلالة اكيدة على زورية الشهادة المقدمة من طرف [عبد الله (ن.)]، لذلك التمسقبول المقال شكلا،والأمر بإجراء بحث للتأكد من الوقائع الواردة بمحررات الطرفين،وبتطبيق مسطرة الزور الفرعي في الإشهاد المدلى به من طرف المدعىعليهم طبقا للفصل 92 ق م م، وحفظ حق المدعين في التقدم بمطالبهم النهائية. وأرفق المذكرةبصورة شهادة الملكية العقارية، صورة وكالة، صورة محضر معاينة واستجواب، صورة تقرير خبرة،صور قرارينعن محكمةالنقض، صورة وصل كراء. وبناء على إدلاء المدعى عليهم بمذكرة تعقيبية بواسطة نائبهم بجلسة 02/11/2021 جاء فيها من حيث الدفع بسبقية البتأن إثارة الدفع بسبقية البت له سنده القانوني، ذلك أن العلل التي أسس عليها القرار الاستئنافي تبين بجلاء أنه سبق البت في موضوع الدعوى، وأن تمسك المدعين بكون القرار الاستئنافي بت في حدود عيب شكلي شاب الدعوى يعطيهم حق إعادة نفس الدعوى من جديد بعد إصلاح العيب الشكلي هو قول مردود عليه لما فيه من تحريف لما أسس عليه القرار الاستئنافي من مبررات، وأن محكمة الاستئناف لما قضت في منطوق قرارها بتأييد الحكم الابتدائي فيما قضى به من عدم قبول الطلب، فان ذلك كان لعلة قانونية وهو أن محكمة الاستئناف طبقت قاعدة لا يضار احد باستئنافه، وأنه لما كان المدعين الحاليين هم المستأنفين للحكم الابتدائي، فانه كان لزاما على المحكمة أن تقضي بإلغاء أو تأييد الحكم الابتدائي أو تعديله، وأنه لما كان المدعين في طعنهم السابق موضوع القرار الاستئنافي قد استأنفوا الحكم الابتدائي طالبين إلغاءه والحكم وفق طلبهم المسطر في المقال الافتتاحي للدعوى، فان محكمة الاستئناف وبعد تجاوزها النظر في الدفع الشكلي الذي قضى بعدم قبول الطلب ناقشت مبررات الطلب موضوعا وقضت برد الاستئناف، وأنه وطبقا للقانون وسيرا على ما تواتر عليه عمل القضاء في تحرير الاحكام والقرارات، فان محكمة الاستئناف لم تبت وتقضي برد الاستئناف فانه يكون لزاما عليها من الناحية القانونية في منطوق قرارها أن تقضي بتأييد الحكم المستأنف فيما قضى به، أو تعدله من الرفض للقول بعدم القبول، إن لم يكن هناك استئناف مقابل، وذلك تطبيقا لقاعدة لا يضار احد باستئنافه، وعليه لما كان القرار الاستئنافي قد سبق وبت في ذات الموضوع بعلله و حججه المتمسك بها ما قبل المدعين في دعواهم الحالية فانه يتعين رد الدعوى والقول برفض الطلب لسبقية البت، وأن المدعى عليهم أدلوا بما يثبت شرعية تواجدهم بالعقار، وان هذه الوثائق المدلى بها لإثبات الشرعية سبق وان قال فيها القضاء كلمته، كما تم بيانه من خلال القرار الاستئنافي المدلى به، وعليه يكون المتمسك به من قبل المدعين في ردهم لا يستند على أساس،ومن جهة ثانية أن المدعين حاولوا تحريف وقائع الدعوى بعد مواجهتهم بالقرار الاستئنافي والوثائق المدلى بها، ودفعوا بكون العلاقة الكرائية أنشأت بناء على عقد وكالة سبق إنجازه لفائدة الهالكة [خديجة (ب.)]، وأن هذا الدفع يعوزه الإثبات من جهة، ومن جهة ثانية فالخلاف الذي كان بين الهالك موروث المدعين والسيدة [خديجة (ب.)] حسب الثابت من الحكم الصادر في الملف عدد2006/2622 بتاريخ 2007/04/10 يتعلق بتصرف قامت به هذه الأخيرة بتاريخ1977/04/18وهو تصرف لاحق عن نشوء العلاقة الكرائية بين موروث المدعى عليهم والهالك [عمر (م.)] بحضور شریکه في العقار وأنه لما كان الأمر كذلك، وكانت الوثائق المدلى بها من قبل المدعى عليهم ليست محل طعن بالزور، وسبق للقضاء أن أعطاها حجيتها القانونية، فان المتسمك به من قبل المدعين في غير محله ويتعين القول برده، ومن حيث الطعن بالزور الفرعي أن الإشهاد الصادر عن شريك المدعين السيد [عبد الله (ن.)] هو تأكيد للوثائق المدلى بها، وأن المدعين دفعوا بالطعن بالزور الفرعي في هذا الإشهاد مع أن ذات الإشهاد سبق وان أدلى به المدعى عليهم أمام المحكمة ورتبت عليه أثره القانوني ولم يتم الطعن فيه بالزور الفرعي من قبل المدعين من جهة ثانية، حتى وأنه ورفعا لكل التباس وتأكيد من كون السيد [عبد الله (ن.)] كان يملك نصف العقار قبل الإشهاد بما يشهد به هو شهادة الملكية التي يرجع تاريخها إلى 19 نونبر 1997 حين كان يملك موروث المدعين ¼ والسيدة [خديجة (ب.)] ¼ والسيد [عبد الله (ن.)] النصف2/4 وهذا رد قانوني على نسبة تملك السيد [عبد الله (ن.)] الذي لا أثر لها على مضمون الشهادة، وأنه لما كان الطعن بالزور الفرعي لا اثر له على الدعوى ولا على الوثائق المدلى بها المعززة لدفوع المدعى عليهم، وأنه لما كان القضاء قد سبق وان رتب الأثر القانوني على هذا الإشهاد الذي لم يكن موضوع أي طعن من قبل المدعين، كما أن شهادة الملكية المدلى بها تثبت أن السيد [عبد الله (ن.)] كان يملك نصف العقار قبل تفويت جزء من نصيبه وان هذه الشهادة الملكية هذه شهادة رسمية فان المتمسك به يكون في غير محله ، ملتمسين الحكم برفض الطلب وبتحميل المدعين الصائر، وأدلوا بصورة لشهادة ملكية عقارية مؤرخة في 19/11/1997. و بناء على إدلاء المدعين بمذكرة رد بواسطة نائبهم بجلسة 16/11/2021 جاء فيها من حيث الدفع بسبقية البثأن المحكمة التجارية بالدار البيضاء في الحكم المتشبث به من قبل المدعى عليهم لم تناقش موضوع الدعوى وانما اكتفت بنظر ظاهر الوثائق وأصدرت حكما بعدم قبول الطلب استأنفهالمدعون وتم تأييده لكن هؤلاء أعادوا الدعوى من جديد بناء على ما جد بين يديهم من معطيات، ولكون ما صرح به المطلوب حضوره السيد [عبد الله (ن.)] كان زورا وباتفاق معالمدعى عليهم، وأن كل هذا يجعل من مقالهم مصادفا لشكليات الدعوى ويتعين التصريح بقبوله لهذه الأسباب، ولكون نسبية الأحكام تجعل الأطراف في حالتهم الأولى دون الاحتجاج بحكم غيرمكتمل الأركان، وأن قاعدة لا يضار أحد باستئنافه لا تجد لها محلا في نازلة الحال، ما دامت أن المدعين كانوا هم المستأنفين وهم من تضرروا من استئنافهم مما يكون معه السبب في التصريح بعدم قبول الطلب قد زال وبالتالي فان الدعوى الحالية تكون قد أقيمت على الصفة المطلوبة قانونا، وأن المدعى عليهم جاء في ردهم أن مطالبة العارضين يعوزها الدليل والإثبات لكون الخلاف الذي كان بين مورثهم والمكرية لهم يتعلق بتصرف قامت به بتاريخ1977/04/18وهو تصرف لاحق على نشوء العلاقة الكرائية وأن هذا القول مردود إذ سبق للمدعين وأن أدلوا بالحكم الجنحي الصادر في نازلة التزوير بين مورثهم وبين المسماة [خديجة (ب.)] وهي المكرية للمدعى عليه، الذي صرح فيه مورثهم بان العقديهم عقار في سيدي الخدير اما عقار المعاريف وهو موضوع النازلة فكان موضوع تزوير قبل هذا التاريخ،وأن محكمة الاستئناف بالدار البيضاء سبق لها أن ابطلت عقد كراء قامت به نفس المدعوة [خديجة (ب.)] لأحد مكتري العقار بناء على نفس الأحكام والقرارات التي أكدت انعدام صفة [خديجة (ب.)] في التصرف في عقار مورث المدعين رغم مؤازرة شريكه [عبد الله (ن.)]،ملتمسين رد كل ما جاء في مذكرة المدعى عليهم و الحكم وفق المقال الافتتاحي للدعوى بعد إجراء مسطرة الزور الفرعي، وأدلوا بصورة من قرار استئنافي. وبناء على ملتمس النيابة العامة الرامي إلى تطبيق مقتضيات الفصل 89 وما يليه من ق م م وترتيب كافة الآثار القانونية عن ذلك. وبعد تمام الإجراءات المسطرية صدر الحكم المطعون فيه فاستأنفه الطاعنون مستندة على أنه حول التأصيل القانوني نصت المادة 451 ق ل ع على ما يلي '' قوة الشيء المقضي به لا تثبت إلا لمنطوق الحكم ولا تقوم بالنسبة لما جاء فيه أو ما يعتبر نتيجة حتمية له ويلزم (1) أن يكون الشيء المطلوب هو نفسه ما سبق طلبه (2) أن تؤسس الدعوى على نفس السبب (3) أن تكون الدعوى قائمة بين نفس الخصوم ومرفوعة منهم وعليهم بنفس الصفة ويعتبر في حكم الخصوم الذين كانوا أطرافا في الدعوى ورثتهم وخلفائهم حين يباشرون حقوق انتقلت إليهم باستثناء حالة التدليس والتواطؤ '' وحول الإجتهاد القضائي القاعدة : " الحكم المدني القاضي بعدم القبول غير فاصل فى الموضوع ولا يعد حكما سابقا ،نعم" قرار صادر عن محكمة النقض تحت عدد 129 بتاريخ 2009/01/14 ملف مدني عدد 2007/3/1/3386 منشور بمجلة الملف عدد 22 يونيو 2014 ص 219 و 220 الشياع أقل من ثلاث أرباعكراء مصيره لا يجوز للمالك لأقل من ثلاث أرباع الملك أن يكري بمفرده بل يجب عليه في حالة الخلاف أن يعرض الأمر على المحكمة وأن الكراء الصادر عنه وإن كان صحيحا في العلاقة مع المكتري فهو غير ملزم لبقية المالكين ولهم أن يطلبوا إخراج المكتري من العقار قرار صادر عن محكمة النقض تحت عدد 1666 بتاريخ 1990/06/26 ملف مدني عدد 285/2925 منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى الإصدار الرقمي دجنبر 2000 العدد 45 ص 6 وحول التحليل فإن محكمة الدرجة الأولى ركزت في قضائها برفض طلبي الطاعنين الأصلي وزور الفرعي موضوعا على علة أنه سبق البث في نفس المطالب بحكم ابتدائي وتم تأييده استئنافا بل وزادت ان الحكمين المستدل بهما من طرف المدعى عليهم قد ناقشا عى عليهم قد ناقشا موضوع الدعوى واكدا وجود علاقة كرائية وأن المحكمة تكون بذلك قد حرفت مقتضیات نص قانوني واجب التطبيق متضمن لقاعدة قانونية أمرة لا يمكن الاتفاق على مخالفتها إذ ان الفصل 451 ق ل ع الذي ينظم قوة الشيء المقضي به التي تكون حجة للقول بسبقية البث قد كان صريحا حينما قال على أن قوة الشيء المقضي به لا تثبت إلا لمنطوق الحكم ولا تقوم بالنسبة لما جاء فيه '' أن الحكم الصادر بتاريخ 2015/03/26 في الملف عدد 2015/8205/763 المستدل به بعدم قبول الدعوى السابقة بعلة عدم اكتمال النصاب القانوني لتوجيه دعوى الإفراغ من طرف الشريك في الملك حيث أن تعليله كان وأن نسبة تملك المدعين لا تخول لهم حق المطالبة بإفراغ المدعى عليه باعتبارها لا تصل إلى نسبة ثلاث أرباع المتطلبة قانونا لإدارة المال ...المشاع... وهو الحكم المؤيد استئنافا بمقتضى القرار الصادر بتاريخ 2019/05/30 في الملف عدد 2019/8232/1480 والذي قضى بتأييد الحكم الابتدائي فيما قضى به دون ان يغير من سبب عدم القبول أو حيثياته وأن قرارات محكمة النقض كلها تشير إلى أن الحكم الصادر بعدم القبول لايجوز حجية الامر المقضي به ولا تكون له أية قوة ثبوتية ويمكن لمن صدر حكم بعدم قبول دعواه أن يعيد الدعوى بعد إصلاح العيب الشكلي الذي أدى الى القول بعدم قبول طلبه وان الطاعنين وحينما تقدموا بدعواهم الحالية فقد تقدموا بها على أساس أنهم مالكي على الشياع وأن التصرف في حقوق مورثهم كان بدون علم مورثهم وبدون رضاه بل وكان نتيجة تزوير أكدت المحكمة زورته بحكم قطعي تلاه قرار مدني قضى بالتشطيب على العقد المزور وأن دعواهم أقيمت بحضور شركيهما في العقار السيد [عبد الله (ن.)] و[زهرة (ن.)] الذين لم يتدخلا في الدعوى ولم يبديا نيتهما واكتفى الشريك [عبد الله (ن.)] بتمكين المدعى عليه من شهادة كتابية مزورة مفادها انه كان حاضرا عند ابرام عقد الكراء وأنه كان يتقاضى مبلغ الكراء وهي الشهادة التي طعن فيها الطاعنين بالزور الفرعي وبينوا ان العقد يكذب كل ما جاء في شهادته بحيث أن العقد مبرم بين المسماة [خديجة] وبين مورث المستأنف عليهم ولا وجود لاسمه ولا وجود لتوقيع مورث الطاعنين بالإضافة إلى أن العقار مقسم قسمة استغلالية وهو ما تؤكده الخبرة والمعاينة المنجزة حيث يستفيد المستأنف بحضوره [عبد الله (ن.)] و[الزهرة (ن.)] من نصف العقار الذي يكريان أجزاء نصيبهم ويتوصلون باكريتها والطاعنين يملكون النصف الباقي ومن ضمنه المحل موضوع النزاع أي ان ادعاء [عبد الله (ن.)] توصله بمبلغ الأكرية هو ضرب من الخيال وتزوير للحقائق وأن محكمة الدرجة الأولى استجابت لدفع الطاعنين بالزور الفرعي ضد هذه الشهادة دون أن تطبق مسطرة الزور الفرعي رغم ما لهذا القرار من تأثير على صيرورة الدعوى ورفضته موضوعا دون أن تعلل سبب رفضها له ذلك ولما يكمله عند الاقتضاء ، ملتمسون قبول المقال شكلا وموضوعا إلغاء الابتدائي فيما قضى به وبعد التصدي الحكم وفق ملتمسات الطاعنين المسطرة في مقالهم الافتتاحي للدعوى. أرفق المقال ب: نسخة من الحكم المطعون فيه وصورة الحكم الصادر عن محكمة النقض تحت عدد 129 وصورة من الحكم الصادر عن محكمة النقض تحت عدد 1666 . وبناء على المذكرة الجوابية المدلى بها من دفاع المستأنف عليهم بجلسة 30/01/2023 عرض فيها من حيث الدفع بسبقية البث في ذات النزاع فإن الحكم المستأنف أسس قضاءه على معطيات قانونية وواقعية عكس ما يدفع به المستأنفون وان التقاضي يجب ان يكون بحسن نية وانه بالرجوع الى القرار الاستئنافي المدلى به موضوع الملف عدد 2019/8232/1481 فانه قد حسم في النزاع واكد شرعية العلاقة الكرائية التي ربطت موروث الطاعنين بالمالكين الاصليين للعقار. ذلك أن أساس الدعوى موضوع القرار الاستئنافي الذي بث في ذات النزاع ، هي الدعوى موضوع الملف التجاري عدد 2015/9/762 التي التمس بمقتضاها الطاعنون الحاليون الحكم بمايلي " التصريح والحكم ببطلان عقد الكراء المبرم بين السيدة [خديجة (ب.)] والسيد [عابد (ا.)] والمتعلق بالمحل التجاري الخاص ببيع المواد الغذائية الكائن بـ [العنوان] الدار البيضاء. الحكم بافراغ المدعى عليه السيد [عابد (ا.)] هو ومن يقوم مقامه بصفة مباشرة أو غير مباشرة من المحل التجاري الخاص ببيع المواد الغذائية الكائن بـ [العنوان] الدار البيضاء تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 1000 درهم عن كل يوم تاخير ابتداء من تاريخ الامتناع، حفظ حق الطاعنين في مطالبهم بالتعويض اللازم عن الاحتلال الغير المشروع وحيث اصدرت المحكمة التجارية الابتدائية حكم قضى بعدم قبول الطلب تم استئنافه فاصدرت محكمة الاستئناف قرار في الملف عدد 2019/8232/1481 قضى بتاييد الحكم المستانف وقد عللت المحكمة قضاءها بما يلي " حيث انه بخصوص ما تمسك به الطاعنون من عدم ارتكاز الحكم على اساس وانعدام التعليل خرقا للفصل 50 من ق م م ذلك ان اشتراط الاغلبية في ادارة المال المشاع بهم فقط الشركاء فيما بينهم ولا يشترط ذلك بالنسبة لغيرهم المقامة عليهم دعوى الافراغ فانه لئن صح ما تمسك به الطاعنون من ان اشتراط الاغلبية في ادارة المال المشاع بهم فقط الشركاء فيما بينهم ولا يشترط ذلك بالنسبة لغيرهم المقامة عليهم دعوى الا ان البين من وثائق الملف وخاصة الاشهاد المستدل به من طرف المالك الثاني السيد [عبد الله (ن.)] الذي يقر بمقتضاه بتواجد علاقة كرائية قائمة بينه وبين المستانف عليه ومع شريكه في العقار المرحوم [عمر (م.)] مورث الطاعنين الاشهاد الذي لم يكن محل اي طعن وبالتالي فان تواجد الطاعنين بالمحل موضوع له سند القانوني المشروع فضلا على ان هذا الاخير استدل بوصولات كرائية تخص المحل موضوع الطلب وأن ما تمسك به الطاعنون من التصريح ببطلان عقد الكراء بعلة ان السيدة [خديجة (ب.)] قامت بتزوير عقد بيع عرفي ادعت فيه بان موروثهم باع لها ربع نصيبه من العقار المذكور اعلاه فان البين من وثائق الملف وخاصة الحكم الابتدائي الصادر بتاريخ 2007/04/10 رقم 2007/675 فقضى ببطلان العقد المتمسك به من طرفهم وتم تاييده استئنافيا فضلا على ان رغم بطلان العقد المبرم بتاريخ 1977 فان الثابت من وثائق الملف فان مورث المستانف عليهم لما اكرى المحل فانه اكراه قيد حياته من مورث المدعين وشريكه [عبد الله (ن.)] في اوائل سنة 1975 اي قبل سنتين على الواقعة المتمسك بها من قبل الطاعنين حسب الثابت من رخصة ادارية مسلمة بتاريخ 1975/02/05 وشهادة السجل التجاري وبالتالي فان الوقائع موضوع النزاع بين المستانفين ومورثهم مع السيدة [بوفرني] لا دخل لهم ومورثهم بها لانها جاءت لاحقة على قيام العلاقة الكرائية وبالتالي لا يمكن مواجهتهم بهذه الوقائع اللاحقة للعلاقة الكرائية التي لا يوجد ضمن وثائق الملف ما يفيد انقضائها لا واقعا ولا قضاءا وباتالي يكون الدفع المثار بهذه الخصوص مردودا ويتعين رد الاستئناف والتصريح بتاييد الحكم "المستانف من جهة اخرى، أكد الطاعنون للمحكمة انه بالرجوع الى الوثائق المتسمك بها من قبل المدعين وخاصة الحكم الابتدائي الصادر بتاريخ 2007/04/10 في الملف المدني عدد 2006/21/2622 تحت رقم 2007/675 فانه قضى ببطلان العقد المحرر بتاريخ 1977/04/18 و 1986/01/28 وامر السيد المحافظ على الاملاك العقارية بالتشطيب عليه من الرسم العقاري عدد 20462/د وهو الحكم المؤيد بمقتضى القرار الاستئنافي الصادر بتاريخ 2008/06/19 في الملف عدد 2008/969 قرار عدد 3445 وان لهذه التواريخ اهميتها في نازلة الحال، ذلك ان موروث الطاعنين لما اكرى المحل فانه اكراه قيد حياته من مورث المدعين وشريكه السيد [عبد الله (ن.)] في اوائل سنة 1975 اي قبل سنتين على الواقعة المتمسك بها من قبل المدعين وانه تاكيدا لصحة ما يدفع به الطاعنون فانهم ادلوا بالوثائق الاثباتية التي يمكن للمحكمة مراجعتها وأن التعليل بشأن سبقية البث قائم في النزاع الحالي ، وبالتالي الحكم المستأنف جاء معللا تعليلا قانونيا وواقعيا مما يتعين القول بتأييده من حيث الطعن بالزور الفرعي فإن الاشهاد الصادر عن شريك المدعين السيد [عبد الله (ن.)] هو ابراء للذمة من جهة ومن جهة أخرى هو اشهاد سبق وان ادلى به الطاعنون امام المحكمة ورتبت عليه المحكمة اثاره القانوني ولم يكن وضوع أي طعن بالزور الفرعي من قبل المدعين فماذا تغير؟ السيد [عبد الله (ن.)] مالك ولا يمكن له الادلاء باشهاد قد يتضرر منه ، فالسيد [عبدالله (ن.)] كان يملك نصف العقار قبل الاشهاد حسب شهادة الملكية التي يرجع تاريخها الى 19 نونبر 1997 حين كان يملك موروث المدعين 1/4 والسيدة [خديجة (ب.)] 1/4 والسيد [عبد الله (ن.)] النصف 4/2 وهذا رد قانوني على نسبة تملك السيد [عبد الله (ن.)] والذي لا اثر لها على مضمون الشهادة ، ملتمسون رد الاستئناف موضوعا وبتاييد الحكم المستانف وبتحميل المستانفين الصائر. و بناء على إدراج الملف بجلسة 12/06/2023 تقرر خلالها اعتبار القضية جاهزة و حجزها للمداولة لجلسة 26/06/2023. محكمة الاستئناف حيث تمسك الطاعنون بالاسباب المفصلة اعلاه . وحيث إنه و إن كان ثابت وفقا لمقتضيات الفصل 451 ق.ل.ع أن حجية الشيء المقضي به لا يثبت الا لمنطوق الحكم ولا تقوم بالنسبة لما جاء فيه أو ما يعتبر نتيجة حتمية له ، إلا أن العمل القضائي اعتبر أن الحجية تبقى قائمة و ثابتة للاحكام الفاصلة و الحاسمة في موضوع الدعوى قرار عدد 858 صادر في 06/06/2013 ملف اجتماعي عدد 1460/5/2/2012 و الذي جاء فيه " أن الحكمين الابتدائيين و إن قضيا في منطوقهما بعدم قبول الدعوى شكلا إلا أنهما حسما في تعليلهما كون الاخير ليس عاملا قارا يكونان قد بثا في مسألة موضوعية . و المحكمة المطعون في قرارها لما ردت الدفع المثار بعلة عدم الحسم في الموضوع لم تجعل لما انتهت اليه سندا قانونيا مما يوجب نقض القرار و ابطاله و بغض النظر عما اثير بباقي الوسائل " . وحيث يستفاد من خلال ذلك أن مقتضيات المادة 451 .ق.ل.ع متوافرة في النازلة طالما أن القرار الاستئنافي الصادر في الملف عدد 1481/8232/2019 وأن قضى بتأييد الحكم المستأنف بعدم قبول الطلب إلا أنه حسم في موضوع النزاع و أكد قيام العلاقة الكرائية الرابطة بين مورث المستأنف عليهم بمالكي العقار ، وبالتالي فالقرار المذكور قد بث في مسألة موضوعية و هي مشروعية تواجد مورث المستأنف عليهم بالمحل استنادا على علاقة كرائية . وحيث إن المحكمة بالرجوع الى القرار المذكور يتبين أن موضوعه يتعلق ببطلان عقد الكراء المبرم بين المسماة [خديجة (ب.)] و مورث المستأنف عليهم و بافراغهم و من يقوم مقامهم من المحل موضوع النزاع وأن محكمة الاستئناف اصدرت قراراها بتأييد الحكم فيما قضى بعدم القبول بعلة أنه " وحيث إن ما تمسك به الطاعنون من التصريح ببطلان عقد الكراء بعلة ان السيدة [خديجة (ب.)] قامت بتزوير عقد بيع عرفي إدعت فيه أن مورثهم باع لها ربع نصيبه من العقار المذكور اعلاه . فإن البين من وثائق الملف و خاصة الحكم الابتدائي الصادر بتاريخ 10/04/2007 رقم 675/2007 قضى ببطلان العقد المبرم بتاريخ 1977 فإن الثابت من وثائق الملف أن مورث المستأنف عليهم لما أكرى المحل فإنه أكراه قيد حياته من مورث المدعيين و شريكه [عبد الله (ن.)] في أوائل 1975 أي قبل سنتين على الواقعة المتمسك بها من قبل الطاعنين حسب الثابت من رخصة ادارية مسلمة بتاريخ 05/02/1975 و شهادة السجل التجاري وبالتالي فإن الوقائع موضوع النزاع بين المستأنفين و مورثهم مع السيدة [بوفرني] لا دخل لهم و مورثهم بها لانها جاءت لاحقة على قيام العلاقة الكرائية و بالتالي لا يمكن مواجهتهم بهذه الوقائع اللاحقة للعلاقة الكرائية التي لا يوجد ضمن وثائق الملف ما يفيد انقضاءها لا واقعا ولا قضاء وبالتالي يكون الدفع المثار بهذا الخصوص مردودا و يتعين رد الاستئناف و التصريح بتأييد الحكم المستأنف " . وحيث يستفاد من مقتضيات القرار الاستئنافي المذكور أن واقعة كراء لمحل موضوع النزاع لمورث المستأنف عليهم كانت من طرف مورث المستأنفين و شريكه السيد [عبد الله (ن.)] و ذلك في 1975 أي سنتين قبل الواقعة موضوع الحكم الابتدائي الصادر بتاريخ 10/04/2007 رقم 675/2007 و التي انتهت ببطلان عقد الكراء المبرم بين السيدة [خديجة (ب.)] و مورث المستأنف عليهم بعلة أن عقد البيع الذي استندت اليه هذه الاخيرة عقد غير صحيح . وأن محكمة الاستئناف في القرار اعلاه جاء في قرارها أنه رغم بطلان عقد الكراء المبرم بتاريخ 1977 بين السيدة [خديجة] و مورث المستأنف عليهم إلا ان وثائق الملف تؤكد أن هذا الاخير كان يكتري المحل قبل ذلك سنتين من مورث الطاعنين و شريكه مما يكون معه القضاء قد حسم في ثبوت العلاقة الكرائية بين مورث الطاعنين و مورث المستأنف عليهم وبالتالي يكون تواجد المكترين بالمحل تواجدا شرعيا و سابقا على عقد الكراء المبرم مع السيدة [خديجة (ب.)] و الذي صدر الحكم الابتدائي ببطلانه . وحيث إن القرار الاستئنافي المذكور اعلاه يبقى حجة في النزاع طالما أنه بث في صحة العلاقة الكرائية بين الطرفين بخصوص المحل موضوع النزاع وذلك بعد مناقشة محكمة الاستئناف لنفس الاسباب المثارة في إطار الدعوى الحالية والمتعلقة بزورية عقد البيع المبرم بين السيدة [خديجة (ب.)] و بطلان عقد الكراء الذي ابرمته مع مورث المستأنف عليهم في 1977 و اثبات تواجد المكرتين بالمحل بناء على علاقة كرائية مع مورث المدعين منذ 1975 . وبالتالي فإنه و عملا بمقتضى الفصل 451 ق.ل.ع و كذا الفصل 418 من نفس القانون فإن الاحكام الصادرة تعتبر الاداءات حجة في اثبات العلاقة الكرائية بخصوص المحل موضوع النزاع . وحيث إنه بخصوص الطعن بالزور الفرعي في الاشهاد الصادر عن شريك مورث الطاعنين والذي يشهد بمقتضاه السيد [عبد الله (ن.)] بقيام العلاقة الكرائية مع مورث المستأنف عليهم فيبقى غير مرتكز على اساس قانوني أمام حجية القرار الاستئنافي الذي قضى بشرعية تواجد مورث المستأنف عليهم بالمحل وأن القرار الاستئنافي المذكور وبعد مناقشة الاطراف الاشهاد المذكور أمام المحكمة و دراسة الوثائق المرفقة تأكد لها ان مورث المستأنف عليهم كانت تربطه علاقة كرائية مع مورث المستأنفين و شريكه منذ 1975 و على هذا الاساس قضت بشرعية العلاقة الكرائية في غياب ما يثبت انقضاءها واقعا ولا قانونا هذا فضلا على أن الثابت من وثائق الملف أن الاشهاد المطعون فيه تدعمه وثائق الملف فضلا على القرار الاستئنافي الرخصة الادارية المسلمة لمورث المستأنف عليهم و التي تأذن ب موجبها المصالح الادارية للهالك ببيع المواد الغذائية بالمحل منذ 1975 و ايضا شهادة التسجيل في السجل التجاري وعقد الاشتراك مع المكتب الوطني لتوزيع الماء و الكهرباء منذ 1976 ووثائق استفادته من الهاتف في 1975 و هي جميعها قرائن قانونية تؤكد أن تواجد مورث المستأنف عليهم بالمحل كان منذ تاريخ سابق لابرام عقد الكراء مع السيدة [خديجة (ب.)] و الذي صدر حكم ابتدائي ببطلانه مما يبقى معه الحكم مصادفا للصواب فيما قضى به الامر الذي يتعين معه التصريح برد الاستئناف و تأييده . وحيث يتعين تحميل المستأنفين الصائر . لهذه الأسباب حكمت محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء تقضي وهي تبت انتهائيا، علنيا وحضوريا : في الشكل: قبول الاستئناف . في الموضوع : برده و تأييد الحكم المستأنف و تحميل المستأنفين الصائر .