وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدم السيد عبد الغني (ح.) بواسطة دفاعه ذ / صامي (ع.) بمقال استئنافي مؤدى عنه بتاريخ 06/03/2019 يستأنف بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 29/01/2019 تحت رقم 726 في الملف رقم 10579/8205/2018 القاضي :

في الطلب الاصلي :

في الشكل : بقبوله .

في الموضوع : بأدائه (المستانف) لفائدة المستأنف عليه مبلغ 42.000 درهم واجبات التسيير عن المدة من 01/11/2017 إلى متم أكتوبر 2018 مع النفاذ المعجل و تحديد الاكراه في حقه في الأدنى و بتعويض عن التماطل قدره (3000درهم) .

وبفسخ عقد التسيير الشفوي المبرم بينه و بين مورث المستأنف عليهم و بافراغه من المحل الكائن بدرب [العنوان] الدار البيضاء و برفض الباقي و بتحميله الصائر .

في طلب الطعن بالزور الفرعي : بعدم قبوله مع تحميل رفاعه الصائر .

في الشكل:

حيث إنه لا يوجد بالملف ما يفيد تبليغ الحكم المطعون فيه إلى المستانف مما يكون معه استئنافه مستوفي لجميع الشروط الشكلية المتطلبة قانونا و يتعين لذلك التصريح بقبوله شكلا .

وفي الموضوع:

حيث يستفاذ من وثائق الملف ووقائع الحكم المطعون فيه أن المستأنف عليهم تقدموا بمقال افتتاحي المؤدى عنه الرسوم القضائية بتاريخ 30/10/2018 عرضوا فيه أنهم مالكين للأصل التجاري الكائن بدرب [العنوان] عمالة الفداء البيضاء وأن مورثهم سبق له أن أوكل للمستأنف السيد عبد الغني (ح.) مهمة تسيير الأصل التجاري والذي هو معدا لبيع الفطائر بمقتضی اتفاق شفوي بسومة شهرية قدرها 5000,00 درهم وأن من ضمن شروط الاتفاق أداء واجب الاستغلال عند بداية كل شهر بدون تماطل كما أنه وعند انتهاء المدة المحددة بمقتضى الاتفاق يتعين عليه تسليم مفاتيح المحل له و استغل المستأنف وفاة مورثهم التي كانت عند بداية شهر مارس 2017 فامتنع عن الإفراغ كما توقف عن الأداء بدون مبرر ومن أجله وجهوا له إنذارا بالأداء مع منحه مهلة قصد تسلیم مفاتيح المحل للمدعين منذرين إياه بانتهاء مدة التسيير في التاريخ المحدد في الإنذار وبالتالي بإفراغ المحل و صدر حكم في الموضوع بتاریخ 14/6/2018 قضى في حقه بالأداء. وذلك بمقتضى الملف التجاري عدد 10043/8205/2017 ورفض الإفراغ لعلة كونه جاء سابقا لأوانه و أن الأمر لم يتوقف عند هذا الحد فقد واصل المستأنف إخلاله بالتزاماته التعاقدية اتجاههم مما اضطرهم إلى توجيه إنذار جديد بالأداء عن مدة 11 شهرا ابتداء من فاتح نوفمبر 2017 إلى متم شتنبر 2018 وجب عنها مبلغ 38500.00 درهم وأنه رغم توصله بالإنذار بتاريخ 26/09/2018 لا زال ممتنعا عن الأداء وتبعا لهذا الإنذار وجهوا اليه رسالة الفسخ ينذرونه بوجوب تسليم مفاتيح المحل لأحد الورثة بصفته وكيلا عنهم إلا أن هذه الرسالة ظلت هي الأخرى بدون جواب رغم انصرام الأجل . فيما يتعلق بالأداء و أنهم وجهوا إنذار للمدعى عليه يطالبونه بأداء مدة 11 شهرا ابتداء من فاتح نوفمبر 2017 إلى متم شتنبر 2018 وجب عنها مبلغ 38500.00 درهم إلا أن هذا الأخير رفض الأداء لذلك يلتمسون الحكم بقبول الطلب شكلا و الحكم بفسخ عقد التسيير الحر المبرم بين المدعى عليه و المدعين وبالتالي الحكم بإفراغه من المحل الكائن بدرب [العنوان] الدار البيضاء هو وجميع من يقوم مقامه وذلك تحت غرامة تهديدية قدرها 1000 درهم عن كل يوم تأخير ابتداء من تاريخ الامتناع عن التنفيذ والحكم عليه بأداء مبلغ 42.000.00 درهم والذي يمثل واجبات الاستغلال ابتداء من فاتح نوفمبر 2017 الى متم أكتوبر 2018 حسب سومة شهرية قدرها 3500.00 درهم و الحكم عليه بأداء تعويض قدره 3000.00 درهم عن التماطل والحكم بالنفاذ المعجل و تحديد مدة الإكراه في الأقصى و تحميله الصائر .

و أجاب المستأنف بمذكرة جوابية بواسطة نائبه بجلسة 04/12/2018 جاء فيها فيما يخص انعدام صفة المدعين في رفع دعوى ملف نازلة الحال أن زعم المدعون في مقالهم الافتتاحي أنهم مالكين للأصل التجاري و أنه يشغله كمسير دون أن يؤدي واجبات الاستغلال وأن صفة المدعين في ملف نازلة الحال منعدمة لان مالك العقار حسن (د.) قد قام بتحويل عقد الكراء في اسم العارض بناءا على الاتفاق الذي كان قد اجري منذ سنة 2003 بين هذا الاخير ومورث المدعين شفيق (و. ع.) الذي مفاده أن يؤدي العارض مبلغ 3100 درهم و 400 درهم لمالك العقار الى ان يتم مبلغ 400 درهم فيحول عقد الكراء في اسم العارض عبد الغني (ح.) فتصبح الوجيبة الكرائية محددة في مبلغ 1000 درهم ويصبح العارض هو المكتري الاصلي بدل شفيق (و. ع.) و انه بالفعل قام السيد حسن (د.) بانجاز عقد كراء في اسم العارض باعتباره مالك العقار المتواجد فيه المحل التجاري وانه لا وجود لأي عقد تسيير قائم بین العارض ومورث المدعين إذ أن الأمر لا يعدو أن يكون اتفاقا تم بين مورثهم والعارض والذي كان شاهدا عليه مالك العقار حسن (د.) الشئ الذي يستفاد من الإشهاد الصادر عن هذا الأخير المصحح الإمضاء بتاريخ 9/3/2018 وكذا عقد الكراء المنجز في اسم العارض في مبلغ 1000 درهم كسومة كرائية تؤدي لمالك العقار حسن (د.) وتأسيسا عليه يكون صفة المدعين في اقامة هاته الدعوى منعدمة ومخالفة لمقتضيات الفصل 1 من ق.م.م الشيء الذي يتعين معه القول والحكم بعدم قبول الطلب شکلا وفيما يخص عدم كفاية الأجل القانوني الوارد في الانذارفبرجوع المحكمة إلى الإنذار بفسخ عقد التسيير المزعوم الذي بلغ به العارض بتاريخ 24/10/2018 والذي ينذرونه فيه بضرورة فسخ العقد المبرم بينهم وإخلاء المحل داخل اجل أسبوع مع تسليم مفاتيحه للسيد احمد شفيق (و.) و انه لا يخفى آن اجل أسبوع قصد تنفيذ مقتضيات إنذار يتعلق بالأداء وكذا الإفراغ بغض النظر عن جديته أم لا يبقى أجلا غير قانوني ناهيك في آن حتى هذا الأجل الوارد في الإنذار لم يتم احترامه إذ أن الدعوى الحالية رفعت داخل 6 أيام فقط من التوصل بالإنذار مما تكون معه الدعوى الحالية غير مسموعة يتعين القول والحكم بعدم قبولها شكلا واحتياطيا في الموضوع فيما يخص عدم جدية مزاعم المدعين أن العقد المزعوم الذي كان يربط بين مورث المدعين والسيد حسن (د.) قد انتهى ولم يعودون مالكين للأصل التجاري بمجرد تحويل عقد الكراء باسم العارض من شهر مارس 2018 كما هو مشار إليه أعلاه هذا من جهة أولى ومن جهة ثانية فان توصيل الكراء المزعوم المدلى به من طرف المدعيين يعود لشهر يناير 2018 أي قبل توقيع عقد الكراء الحالي من طرف مالك العقار مع العارض والذي حدد السومة الكرائية في 1000 درهم ومن جهة ثالثة فان العارض يؤدي الواجبات الكرائية للمحل موضوع النزاع كما هي محددة في عقد الكراء المالك العقار حسن (د.) الشيء الذي يؤكده صور تواصيل الكراء من شهر مارس 2018 الى متم اکتوبر 2018 وتأسيسا عليه فان مزاعم المدعون بشان عقد التسيير الحر لا أساس له من الواقع الشيء الذي يتعين معه القول والحكم برفض الطلب بخصوص طلب فسخ عقد التسيير المزعوم من طرف المدعين و زعم المدعين أن العارض قد أخل بشروط الاتفاق المبرم بينه وبينهم بشان عقد التسيير المزعوم للمحل التجاري ملتمسين الحكم بفسخه وإفراغه و انه بالإضافة الى ما تم تفصيله أعلاه فليس هناك عقد تسيير من أساسه وان احتجاجهم بحكم ابتدائي تحت عدد5947 الذي قضى بعدم قبول فسخ العقد ليس بحكم نهائي ذلك أن العارض قام باستئناف هذا الحكم أمام محكمة الاستئناف التجارية فتح له ملف عدد 4251/8205/2018 المستشار المقرر الأستاذ يونس العيدونی وبدورهم المدعون استأنفوه استئنافا فرعيا وتم إدراجه بعدة جلسات وتم تأخيره لجلسة 6/12/2018 و انه مادام لم يبث بحكم نهائي في طلب فسخ عقد التسيير الحر الذي مازال معروضا على محكمة الاستئناف كما هو مفصل أعلاه فان طلب المدعيين يكون غير مرتكز على اساس ويتعين التصریح برفضه ملتمسا أساسا التصريح بعدم قبول الطلب شكلا ورد جميع مزاعم المدعين لعدم ارتكازها على أساس سليم و الحكم برفض الطلب.

و ارفق ب : صورة من اشهاد - صورة من عقد الكراء - صور تواصيل الكراء - صورة من مقال استئناف العارض - صورة من استئناف الفرعي للمدعين - صورة من حكم عدد 5947 .

وبعد تبادل المذكرات و الردود اصدرت المحكمة الحكم المشار إليه موضوع الطعن بالاستئناف.

أسباب الاستئناف

بخصوص انتفاء وجود عقد التسيير في نازلة الحال :

أن محكمة الدرجة الأولى عللت حكمها بكون العارض لم يدل بما يفيد كون عقد الكراء الذي كان يربط مورث المستانف عليهم قد تم فسخه مع السيد حسن (د.) اتفاقا او قضاء.

و ان هذا التعليل جاء ناقصا الموازي لانعدامه لأن محكمة الدرجة الأولى لم تعر لعقد الكراء المصحح الإمضاء بتاريخ 3/9/2018 اية اهمية وكذا عن وصولات الكراء تحمل اسم العارض من مالك العقار حسين (د.) عن المدة من ماي 2018 الى متم شهر اكتوبر 2018 بسومة شهرية 1000,00درهم.

ذلك انه بالرجوع الى العقد المدلى به من طرف العارض سوف يتضح للمحكمة أن الأمر لا يتعلق بعقد تسيير حر لاصل تجاري وانه حتى ان وجد فقد تم فسخه بتوقيع مالك العقار حسين (د.) مع العارض عقد كراء لا حق وتحوز هذا الأخير من العارض للواجبات الكرائية .

ناهيك على ان احتجاج محكمة البداية بالحكم عدد 5947 للقول بان هناك عقد تسيير حر شفوي يربط العارض بالمستأنف عليهم لا أساس له أمام عدم الادلاء بعقد لاحق عن المدة المحكوم بها في الحكم المحتج به تفيد انه العلاقة بالمستأنف الكرائية ثابتة بين العارض ومالك العقار بالاضافة الى ان عقد التسيير الحر لا يتصور إلا اذا كان مكتوبا الشيء الذي يجعل ما ذهب إليه الحكم الابتدائي مجانبا للصواب ويتعين إلغاؤه وبعد التصدي القول والحكم برفض الطلب .

فيما يخص جدية دفع العارض بعدم كفاية الأجل المضمن في الانذار بالفسخ :

علل الحكم المطعون فيه بكون دفع العارض بعد كفاية الأجل الممنوح له في الانذار معلل ذلك بان الإنذار المتوصل به بتاريخ 26/09/2018 المتعلق باداء واجبات التسيير قد تضمن بين مقتضيات انه عند انصرام الاجل دون الوفاء فان العارض يعتبر في حالة مطل ومخلا بشروط العقد الذي يترتب عليه فسخ عقد التسيير الشيء الذي يجعل الانذار بالفسخ متجاوزا مادام ان العارض تم اشعاره بالفسخ في الانذار الأول .

لكن هذا التعليل جاء ناقصا ومجانبا للصواب لأنه مادام أن المستانف عليهم قد وجهوا للعارض انذار جديدا بالفسخ فانه يتنازل عن الانذار الأول في الشق المتعلق بالفسخ.

ناهيك على ان المستأنف عليهم انفسهم اقروا بكون الانذار هو انذار من أجل اداء واجبات الاستغلال عن المدة من 01/11/2017 إلى 30/09/2018 و أن الإنذار الثاني هو انذار بالفسخ و أن المدة الفاصلة بين توصل العارض بانذار بالفسخ ورفع الدعوى في خمسة ايام فقط .

وأن مدة خمسة ايام تعتبر مدة غير كافية لا واقعا ولا قانونا للقول بفسخ عقد وافراغ محل تجاري مع تسليم المفاتيح الشيء الذي يجعل تعليل الحكم الابتدائي مجانبا للصواب و ناقص التعليل الموازي لانعدامه مما يتعين معه إلغاؤه في جميع ما قضى به وبعد التصدي القول والحكم برفض الطلب .

لذلك يلتمس التصريح بالغاء الحكم الابتدائي في جميع ما قضی به وبعد التصدي القول والحكم برفض الطلب و الصائر على المستانف عليهم . وأدلى بنسخة من الحكم الابتدائي.

و بجلسة 30/04/2019 أدلى دفاع المستأنف عليهم بمذكرة جواب جاء فيها بخصوص الدفع الأول:

لازال المستانف متمسكا بكون عقد التسيير لا وجود له ، وذلك اعتمادا على عقد مصطنع تم ابرامه في غفلة من العارضين وبتواطئ مع أحد الورثة الذي لا يملك أية صلاحية لإبرام ايه عقود في ظل وجود عقد كراء أصلي سبق ابرامه بین مورث العارضين ومالك العقار السيد لحسن (د.) ، والذي لا زال قائما لحد الآن بدليل آخر توصيل كراء محرر لشهر يناير 2018 ، وتواصيل الايداع المدلى بها في الملف ، مما يعزز استمرارية عقد الكراء الأصلي .

بل والأكثر من ذلك أن الأصل التجاري لا زال في اسم مورث العارضين كما هو ثابت من النموذج (ج)، والذي لم يقع فيه أي تغيير لحد الآن مما يثبت أنهم لا زالوا المالكين الوحيدين للاصل التجاري موضوع المحل.

و أنه وعلى سبيل التذكير ، فإن العقد المحتج به من طرف المستأنف هو موضوع شكاية من أجل الزور واستعماله وكذا من أجل النصب والمدلى بنسخة منها في الملف ، كدليل على أن المستأنف خلق هذا العقد للاستلاء به على محل العارضين بالباطل .

فيما يخص الدفع الثاني بعدم كفاية الأجل

يستغرب العارضون من التأويلات التي أعطاها المستأنف لرسالة الفسخ والتي اعتبرها تنازلا عن الانذار الأول في حين أن هناك فرق كبير بين الانذار بالتماطل والذي منح بمقتضاه المستأنف أجل للوفاء بالتزاماته التعاقدية ، وبين رسالة الفسح التي هي نتاج عن أن اخلال المستأنف بهذه الالتزامات ، ولا يمكن أن يشكل تنازلا عن الإنذار الأول ، بل هو تأكيد لهذا التماطل الذي تضمنه الانذار الأول.

و أنه وأمام الموقف الحرج الذي وقع فيه المستأنف بعد تماطله عن أداء واجبات التسيير لم يجد مخرجا سوى الدفع بكون الأجل الممنوح له بمقتضى رسالة الفسخ والتي أتت بعد انقضاء أجل التماطل وهي أيضا منحت للمستأنف أجلا إضافيا مدة أسبوع قصد افراغ المحل ولكن دون جدوى. .

و أن الحكم الابتدائي موضوع الاستئناف قد علل هذه النقطة تعليلا كافيا ووافيا وبذلك فهو مبني على صواب و يتعين تأييده ورد الاستئناف.

وحيث عند ادراج القضية بجلسة 30/04/2019 حضرتها ذة / (م.) عن ذ / (ط.) و ذة / (ف.) عن المستأنف عليه و الفي لها بالملف بمذكرة جوابية حازت ذة / (م.) نسخة منها و التمست مهلة فتقرر حجز القضية للمداولة و النطق بالقرار لجلسة 14/05/2019 و بها وقع التمديد لجلسة 21/05/2019.

محكمة الاستئناف

حيث بخصوص ما يدفع به المستأنف من انتفاء وجود عقد التسيير في نازلة الحال فإن الثابت من وثائق الملف و كما ذهب اليه الحكم المطعون فيه فإن ملكية الاصل التجاري المتنازع حوله ترجع للمستأنف عليهم الذي آل اليهم عن طريق الارث من مورثهم المرحوم شفيق (و. ع.) الذي قام بتأسيسه و بالتالي فإن كراء المحل المتواجد به الاصل التجاري يربط بين المستأنف عليهم و المكرين لهم ورثة لحسن (د.) حسب توصيل الكراء المدلى به و أن هذا العقد لا زال قائما و لم يتم فسخه اتفاقا أو قضاءا بدليل إدلاء المستأنف عليهم بتوصيل كراء محرر من الورثة المذكورين عن شهر يناير 2018 و هو ما يفيد استمراريته وبالتالي يبقى عقد الكراء المصحح الامضاء بتاريخ 09/03/2018 و كذا وصولات الكراء التي أدلى بها المستأنف و التي تحمل اسمه و الصادرة عن ورثة لحسن (د.) عديمة الاثر باعتبار أنها جاءت لاحقة في التاريخ عن العقد الشفوي المبرم بين مورثهم المستأنف عليهم و مالك العقار و الذي لا زال ساري المفعول الأمر الذي يستوجب رد الدفع .

وحيث بخصوص الدفع بعدم كفاية الاجل المضمن في الإنذار بالفسخ فإنه بالاطلاع على وثائق الملف يتبين أن الطرف المستأنف عليه وجه إلى المستأنف انذارا من أجل الأداء منحوه بمقتضاه أجلا للوفاء بالتزاماته التعاقدية و الذي بقي بدون جواب فاضطروا معه إلى توجيه رسالة الفسخ التي هي نتاج عن اخلال المستأنف بهذه الالتزامات و هو ما لا يشكل تنازلا عن الإنذار الأول كما يدفع به المستأنف بل هو تأكيد للتماطل الذي تضمنه الإنذار الأول المبلغ إليه بتاريخ 26/09/18 خصوصا وأن هذا الاخير قد تضمن بين مقتضياته أنه عند انصرام الأجل دون الوفاء فإن المستأنف يعتبر في حالة مطل و مخلا بشروط العقد الذي يترتب عليه فسخ عقد التسيير الشيء الذي يجعل الانذار بالفسخ متجاوزا مادام أنه تم اشعاره بالفسخ من خلال الإنذار الأول و هو ما ذهب إليه الحكم المستأنف الذي يبقى مصادف للصواب و يبقى الإنذارين المتوصل بهما صحيحين و مرتبين لكافة اثارهما القانونية و يتعين معه رد الدفع .

وحيث و استنادا للمعطيات أعلاه تبقى اسباب الاستئناف غير مرتكزة على اساس و يتعين ردها تأييد الحكم المستأنف مع تبني تعليله .

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت انتهائيا علنيا و حضوريا.

في الشكل : بقبول الاستئناف .

في الموضوع : برده و تأييد الحكم المستأنف مع ابقاء الصائر على رافعه .