و بعد المداولة طبقا للقانون.

حيث يستفاد من مستندات الملف، ومن القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 2009/04/09 في الملف 09/114 تحت رقم 2121 أن الطالبة نعيمة (ف.) تقدمت بمقال مفاده: أنها سبق لها أن وجهت إلى المكتري انذارا بإفراغ المحل المكترى في إطار ظهير 24-5-55. صدر على اثره حكم ابتدائي قضى برفض طلب بطلانه والحكم عليها بأداء تعويض قدره 800.000 درهم وبالمصادقة على الانذار بالافراغ المذكور والحكم بإفراغ المكترى منه ومن يقوم مقامه، وأنها استأنفت الحكم الابتدائي المذكور وتنازلت عن طلبها في المرحلة الاستئنافية فصدر قرار استنافي عدد 478 بتاريخ 2004/02/24 ملف 1327 قضى بالاشهاد على تنازلها عما حكم به لفائدتها، وأنها بمقالها هذا تلتمس الحكم بالمصادقة على توبتها المنصوص عليها بالفصل 32 من ظهير 55/5/24 بالنسبة للحكم الابتدائي عدد 99/332 الصادر فيه القرار الاستنافي عدد 03/1327، الصريح بموافقتها على تجديد العقد بنفس الشروط قبل توجيه الانذار بتاريخ 98/10/6 المبلغ للمكتري بتاريخ 98/11/5 فصدر الأمر القاضي بعدم قبول الطلب لعدم ارفاقه بالمستندات والوثائق رغم إنذارها بذلك. استؤنف فأيد استئنافيا بمقتضى القرار المطلوب نقضه بعلة أساسية مفادها أنه بناء على القرار الاستئنافي عدد 4116 الصادر بتاريخ 06/8/3 ملف عدد 05/1097، أن المستأنفة بعد أن تنازلت عما قضى به لفائدتها من افراغ في مواجهة المستأنف عليه، وأعلنت عن استعدادها لابرام عقد كراء جديد بنفس الشروط القديمة وأعلنت توبتها، وصدر قرار استنافي شهد عليها بذلك، لم يبق هناك من سبيل لافراغ المستأنف عليه من العين المكتراة مادامت قد تنازلت عن طلبها المتعلق بذلك، فانه لم يكن لها أن ترفع دعواها الحالية من أجل الإشهاد عليها بتوبتها ورغبتها في ابرام عقد جديد بنفس الشروط السابقة ولاسيما وان التعويض المحكوم به كان في مقابل إفراغ العين المكراة ولا يحق للمكتري المطالبة به مادام لم يبق هناك أي حكم قضى بإفراغه بعد أن تنازلت عن الحكم الابتدائي الذي قضى بإفراغه.

حيث تنعى الطاعنة على القرار في وسيلتي النقض الأولى والثانية مجتمعتين عدم الارتكاز على أساس قانوني سليم ونقصان التعليل الموازي لانعدامه، ذلك أنها تقدمت بدعوى التوبة في إطار الفصل 32 من ظهير 55/5/24 الذي يعطيها هذا الحق بقوة القانون، والذي يحدد مسطرة سلوك هذه الدعوى وشروطها وأن القرار جانب الصواب بتصريحه « على أن شرط التوبة غير متوفر وان المكتري لم يتم إفراغه وبالتالي لم يكن لها أن ترفع دعواها الحالية من أجل الاشهاد عليها بتوبتها لأنها تنازلت عن افراغ المكتري وبالتالي فإن التعويض المحكوم به أصبح غير ذي موضوع » وقضت بتأييد الحكم المستأنف القاضي بعدم قبول الطلب تكون قد خرقت الفصل المذكور لأن شروط التوبة متوفرة في النازلة فالمقال قدم داخل الأجل القانوني وان المكتري ما يزال بالعين المكراة، فموضوع التوبة مطروح على المحكمة لتفصل فيه لان المكتري تشبت بالحكم الابتدائي المتنازل عليه وهو يمارس مسطرة التنفيذ دون الاكترات بما جاء في القرار المطعون فيه لأنه لم يفصل في الموضوع، وبالتالي فان الإشكال يبقى قائما لأن المكتري يتمسك بالتعويض المحكوم به ولا يلتفت الى تنازلها عن الافراغ والى ما جاء في حيثيات القرار مواصلا تنفيذ التعويض الغير المستحق بحجزه على عقارها، ومحاولة بيعه في المزاد العلني دون الاكترات بما جاء في حيثيات القرار. مما يعرض القرار للنقض.

لكن حيث إنه يتضح من وثائق الملف أنه صدر حكم ابتدائي عدد 99/332 قضى بالمصادقة على الانذار مع أداء تعويض للمكتري قدره 800.000 درهم ورفض طلب بطلانه مع التصريح بأن الافراغ رهين بأداء التعويض والذي استؤنف من الطالبة التي التمست بمقالها الاستنافي الاشهاد على تنازلها عما قضى به الحكم الابتدائي لفائدتها، فصدر قرار استنافي عدد 478 ملف عدد 03/1327 قضى بالإشهاد على ذلك. ولما كانت الطالبة في مسطرة أخرى تقدمت بطلب عرضت فيه أنها استصدرت حكما قضى لفائدتها باسترجاع محلها المكرى للمطلوب مقابل آدائها لهذا الأخير تعويضا عن الإفراغ وأنه نظرا لعدم قدرتها على آداء هذا المبلغ فقد ارتأت بعث انذار للمكتري توصل به بتاريخ 98/11/5 تعلن فيه عن توبتها عملا بالفصل 32 من الظهير وتدعوه الى تجديد العقد بنفس الشروط والتمست المصادقة على هذا الانذار، وتنازلها عما قضى به الحكم الابتدائي، وانتهت المسطرة بصدور قرار استنافي عدد 06/4116 بتاريخ 06/8/3 ملف عدد 05/1097 قضى بالغاء الحكم الصادر عن قاضي الصلح القاضي بالاشهاد على ممارسة المدعية لحق التوبة طبقا للقانون وتجديد العقد بذات الشروط والحكم من جديد بعدم قبول الطلب بعلة «... ان الثابت من وثائق الملف أن المالكة سبق لها أن تنازلت عن الدعوى المتعلقة بالمصادقة على الانذار بالافراغ موضوع الحكم الابتدائي عدد 99/332 وذلك أمام محكمة الاستيناف، وأن هذه الأخيرة قضت بالاشهاد على تنازلها عما حكم به لفائدتها ابتدائيا بمقتضى القرار الصادر بتاريخ 2004/2/24 وبذلك تكون شروط ممارسة دعوى التوبة غير متوفرة وهي المنصوص عليها بظهير 55 سيما وأن المكتري لم يتم افراغه من المحل ...» ومحكمة الاستيناف التي اعتبرت وثائق الملف المذكورة مستخلصة منها أن الطالبة بتنازلها عما قضى به لفائدتها من إفراغ المطلوب وبعثها بإشعار الى هذا الأخير تعلن فيه استعدادها لابرام عقد جديد بنفس الشروط القديمة تكون قد أعلنت توبتها وصدر قرار استئنافي شهد عليها بذلك، وأن دعواها الحالية الرامية الى الإشهاد عليها بتوبتها ورغبتها في ابرام عقد جديد بنفس الشروط لا محل لها لأن التعويض المحكوم به كان مقابل الإفراغ والمكتري لا يمكن المطالبة به في غياب الحكم القاضي بإفراغه مادام التعويض رهين بالافراغ المتنازل عنه، وباعتماد المحكمة للقرار الاستئنافي عدد 06/4116 واستخلاصها توبة الطالبة واعتبارها أن التعويض المحكوم به كان مقابل الافراغ، لم تكن في حاجة إلى البحث عن توفر دعوى التوبة الحالية على شروط صحتها مما لم تخرق معه أي مقتضى وتكون الوسيلتان غير جديرتان بالاعتبار.

لهذه الأسباب

قضى المجلس الأعلى برفض الطلب وبتحميل الطالب الصائر.