وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدم السيد خالد (ش.) بواسطة دفاعه ذ/ [محمد الموساوي] بمقال استئنافي مؤدى عنه بتاريخ 04/06/2024 يستأنف بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 05/12/2023 تحت عدد 11545 في الملف رقم 3768/8219/2023 القاضي في الشكل: بعدم قبول الدعوى و تحميل رافعها الصائر .

في الشكل:

حيث انه لا دليل على تبليغ الطاعنة بالحكم المستانف مما يكون معه الاستئناف قد قدم داخل الاجل القانوني و احترم جميع الشروط الشروط الشكلية المنصوص عليها قانونا و يتعين التصريح بقبوله من هذه الناحية .

وفي الموضوع:

حيث يستفاد من وثائق الملف ووقائع الحكم المطعون فيه أن السيد خالد (ش.) تقدم بمقال افتتاحي مؤدى عنه بتاريخ 27/03/2023 والذي يعرض فيه إن اتحاد الملاك المشتركين لعمارة رقم 114 شارع لاجيروند الدار البيضاء كان قد ابرم عقد مع المدعى عليها بتاريخ: 2000/12/12 لكراء جزء من سطح العمارة لاستغلاله في تثبيت أجهزة اللاقط الهوائي لإشارة الهواتف النقالة و يريد استرجاع السطح وفسخ عقد الكراء، فتقدم بإشعار إلى الشركة المدعى عليها والتي توصلت به بتاريخ 2020/09/23، يمنحها بموجبه اجل شهرين من تاريخ التوصل لفسخ عقد الكراء وإفراغ السطح من جميع آلياتها، لكنها لمتستجب للإشعار الموجه لها و التمس الحكم بفسخ عقد الكراء الرابط بين العارض والمدعى عليها والمؤرخ في 2000/12/12 وإفراغ المدعى عليها هي ومن يقوم مقامها أو بإذنها من سطح العمارة الكائن ب عمارة رقم 114 شارع لاجيروند الدار البيضاء مع النفاذ المعجل والصائر تحتطائلة غرامة تهديدية قدرها 4000 درهم عن كل يوم تأخير و استدل بصورة لعقد كراء مصحح الامضاء بتاريخ 08/10/2000 و انذار بالفسخ مبلغ بتاريخ 23/9/2020

وبناء على جواب دفاع المدعى عليها أوضح من خلاله ان الدعوى قدمت من طرف خالد (ش.) بصفته وكيلا لاتحاد الملاك المشتركين للعمارة دون ادلائه بما يثبت صفته تلك كما انه لم يتم احترام مقتضيات الفصلين 6 و 26 من ق 49/16 ملتمسا التصريح بعدم قبول الدعوى و في الموضوع لكون العقد اصبح غير محدد المدة و لكونها أصبحت تتوفر على الحق في الكراء و لكون الفصلين 6 و 26 من ق 49/16 حددا حصرا حالات و كيفية انهاء عقد الكراء و لعدم توفر أي سبب من الأسباب الواردة في الفصل 26 و لعدم اثبات اخلالها بالتزاماتها التمس الحكم برفض الطلب

وبناء على تعقيب دفاع المدعي أوضح من خلاله ان صفة المدعي ثابثة بمقتضى عنوان عقد الكراء المؤرخ في 2016 الذي سبق الادلاء به لكن وخلافا لما دفعت به المدعى عليها فنازلة الحال تتعلق بعقد كراء جزء من سطح العمارة من أجل وضع أجهزة استقبال و ارسال الموجات الكهربائية اللاسلكية و أن مثل هاته العقود لا تدخل ضمن عقود الكراء التي جاء ذكرها في المادة الأولى من قانون رقم 49.16 المتعلق بكراء العقارات أو المحلات المخصصة للاستعمال التجاري أو الصناعي أو الحرفي وذلك الان الأمر لا يتعلق باستغلال أصل تجاري فالمدعى عليها تكتري فقط جزء من سطح العمارة لوضع آلات فقط ولا وجود لأي عنصرمن عناصر الأصل التجاري و أنقضاء محكمة النقض سبق أن حسم في هاته النقطة القانونية وذلك بمقتضى قرار صدر بغرفتين تحت عدد 4071 بتاريخ 11 نونبر 2009 في الملف عدد 2007/6/1/3603 والذي جاء فيه: لما تبين للمحكمة أن عقد الكراء الرابط بين الطرفين يتعلق باستغلال سطح البناية من طرف المكترية بوضع أجهزتها الهوائية المخصصة لاتصالات اللاسليكية، فإنه بانتهاء مدته وتعبير المكري عن ارادته بعدم تجديد العقد يكون العقد منتهيا، ويتعين تنفيذا لذلك إخلاء السطح من جميع الأليات والهوائيات)

وجاء كذلك في قرار محكمة النقض عدد 231 الصادر بتاريخ 25 ماي 2016 في الملف عدد 2015/3/3/949 ما يلي : كراء سطح بناية والذي هو عبارة عن مساحة بيضاء لتثبيت وتركيب أجهزة الاتصالات اللاسلكية لا يخضع لمقتضيات ظهير 1955. وجاء في قرار عدد 1885 الصادر بتاريخ 09 دجنبر 2009 في الملف عدد 2/3/472/ 2008 ما يلي: "إخلاء جزء من سطح عمارة المكرى للتثبيت محطة ربط واستقبال الموجات الكهربائية الموجات الكهربائية اللاسلكية لا يمكن وصفه أو اعتباره مكانا أو محلا مكونا للأصل التجاري لعدم توفره على عناصر هذا الأخير وبذلك يبقى العقد مدنيا تطبق بشأنه القواعد العامة

وعليه فإن محاولة المدعى عليها الاستناد على مقتضيات قانون 49.16 لا يستند على أي أساس قانوني سليم وأن طبيعة العقد الكراء الرابط بين الطرفين يخضع للقواعد العامة ولبنود العقد والتي لم تتضمن أي منع صريح لإنهاء العقد دون من أحد الطرفين، وما دام الأصل هو الاباحة فإن المنع يحتاج لنص واضح في العقد وعليه فإن من حق العارض المطالبة بفسخ العقد وانه سبق أن منح للمدعى عليها أجل أكثر من كاف من أجل فسخ العقد و افراغ السطح من الأليات التي وضعت فيه.و التمسرد دفوع المدعى عليها والحكم وفق مقالها

وبعد تبادل المذكرات و الردود أصدرت المحكمة الحكم المشار اليه أعلاه موضوع الطعن بالاستئناف.

أسباب الاستئناف

حيث يتمسك المستأنف من حيث عدم انذاره لانعدام الصفة : أن المحكمة المطعون في حكمها لم تنذره من أجل لإدلاء بما يثبت صفته رغم أنه قد سبق له أن أدلى بعقد الكراء والمؤرخ ب 2016/04/04 والذي يثبت صفته بالدعوى كوكيل اتحاد الملاك المشتركين، وذلك كما هو منصوص عليه بمقتضى الفصل 1 من قانون المسطرة المدنية و أن عدم ادلاء بعقد الكراء المؤرخ سنة 2016 المطلوب فسخه والذي يثبت صفته في الدعوى فالمحكمة لم تقم بإخطار على أصلا لإثبات صفته في الدعوى بمقتضيات الفصل 1 من ق.م .م. وفي هذا الإطار جاء في القرار صادر عن المجلس الأعلى بتاريخ 92/1/2 تحت عدد 35 في الملف المدني 1492/88 و أن صفته كوكيل الاتحاد الملاك المشتركين ثابتة من خلال ملحق تعديل العقد المبرم بين العارض والمستأنف عليها والمؤرخ في مارس 2016 وبالتالي فإن المحكمة تكون ملزمة بإنذار المدعي من أجل إثبات الصفة، وفي نازلة الحال فإن الحكم الابتدائي يكون قد خرق مقتضيات الفصل الأول من ق م م، مما أضر به.

من حيث إغفال البت في وثيقة حاسمة أنه خلافا لما جاء به الحكم المطعون فيه فإن العارض سبق له أن أدلى للمحكمة التجارية بعقدين مبرمين مع كل من السيد محمد (ش.) باعتباره وكيل اتحاد ملاك المشتركين المؤرخ بتاريخ 2000/12/12، إضافة إلى عقد الثاني التعديلي المبرم بين السيد خالد (ش.) مع المستأنف عليها والمؤرخ 04/04/2016 و بالتالي يتضح أن المحكمة التجارية أغفلت البت في إحدى الوثائق الحاسمة وهو المبرم بين السيد خالد (ش.) والمستأنف عليها، كما أن المحكمة بنت حكمها على أنه لم يدلي بعقد الكراء و حقيقة الأمر أن سبق له أن أدلى بعقد الكراء بينه وبين المستأنف عليها إلا أن المحكمة لم تأخذ به، وتأكد على ذلك نعيد الادلاء به للمحكمة رفقة المقال وهذا ما أكدته محكمة النقض في قرارها المؤرخ في 2016/10/18 عدد 463 ملف تجاري بغرفتين عدد 2014/2/3/500 و بالتالي فإن المحكمة تكون قد خرجت عن المألوف وبتت في التراع دون مناقشة العقد المدلى به من طرفه ، مما يكون معه أن الحكم المطعون فيه غير مبني على أساس قانوني سليم ، لذلك تلتمس الحكم بفسخ عقد الكراء الرابط بين المستأنف والمستأنف عليها والمؤرخ في 12/12/2000 وإفراغ المستأنف عليها ومن يقوم مقامها أو بإذنها من سطح العمارة الكائن ب عمارة رقم 114 شارع لاجيروند الدار البيضاء تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 4000 درهم عن كل يوم تأخير و تحميل المستأنف عليها الصائر و شمول الحكم بالنفاذ المعجل.

أدلت: نسخة الحكم المطعون فيه و عقد تعديل عقد الكراء المؤرخ في 2016.

و بجلسة 15/07/2024 أدلى دفاع المستأنف عليها بمذكرة جواب جاء فيها حول الدفع بعدم قبول الدعوى في لانعدام الصفة: إن المحكمة برجوعها للمقال الافتتاحي للدعوى، ستسجل بأن الحكم المستأنف صادف صواب فيما قضى به من عدم قبو الدعوى شكلا لانعدام صفة السيد خالد (ش.) في تقديم الدعوى ذلك أن عقد الكراء المدلى به ابتدائيا مبرم بين العارضة والسيد محمد (ش.) وحيث ان الدعوى قدمت من طرف خالد (ش.) بصفته وكيلا لإتحاد الملاك المشتركين للعمارة 114 لمارع لاجيروند دون إدلائه بما يثبت صفته تلك ذلك أنه لم يسبق له أن أدلى بأي عقد للكراء أو ملحق عقد موقع من طرفه خلال رحلة الابتدائية و إنه فضلا عن ذلك، فإن صفته في الادعاء باعتباره وكيلا لاتحاد الملاك رهين بإدلائه بما يثبت انتخابه من طرف اتحاد الملاك المشتركين للعمارة رقم 114 الكائنة بشارع لاجيروند الدار البيضاء كوكيل له إن عدم الإدلاء بما يثبت الصفة لا مجال معه للمستأنف في المطالبة بإلغاء الحكم المستأنف وهو ما يدعو للتصريح برد مقاله الاستئنافي وتأييد الحكم المستأنف فيما قضى به من عدم قبول الدعوى شكلا.

حول خرق مقتضيات المادة 6 من القانون 49.16 : إن المحكمة برجوعها لمقتضيات المادة 6 من القانون 49.16 و كذا المادة 26 أن الإنذار المدلى به من طرف المستأنف لا يتضمن أي سبب من الأسباب الواردة حصرا بالمادة 26 أعلاه و إنه بالإضافة إلى ما ذكر، فإنه بلغ لها بتاريخ 2020/09/23 وتم النص فيه على منحها مهلة لا تتجاوز الشهرين من تاريخ التوصل و أن المدة الواردة بالإنذار لا تتجاوز الشهرين خلافا لمقتضيات الفصل 26 أعلاه أخذا بعين الاعتبار أن الإنذار لا يتعلق بأداء الواجبات الكرائية أو الرغبة في الهدم للبناء و أنه بالإضافة على ذلك، فإن الإنذار المدلى به بلغ لها بتاريخ 2020/9/23 وان الدعوى لم تقدم الا بتاريخ 2023/3/27 الأمر الذي لا مجال معه لإعتماده الإنذار المذكور في نازلة الحال ذلك أن المادة 26 أعلاه و إنه تبعا لذلك، يبقى الإنذار الموجه لها مخالفا لمقتضيات الفصل 26 من القانون رقم: 49.16 الأمر الذي يتعين معه التصريح بعدم قبول الدعوى شكلا.

من حيث الموضوع : أنها بصفة احتياطية في حالة عدم الاستجابة لملتمسها أعلاه وفي حالة إدلاء المستأنف بما يثبت صفته في الادعاء، ستسجل بأن المستأنف التمس التصريح بفسخ عقد الكراء بعلة أنه يرغب في استرجاع السطح دون تحديده لأي من الأسباب المبرر لإنهاء عقد الكراء و أنه بالرجوع إلى عقد الكراء يتضح بأنه أبرم بين العارضة بالسيد محمد (ش.) لتثبيت أجهزة اللاقط الهوائي انه بالرجوع لمقتضيات الفصل 6 من القانون 49.16 و كذا المادة 26 و إنه تبعا لذلك، فإن عقد الكراء الرابط بين العارضة والسيد محمد (ش.) يبقى عقد غير محدد المدة، وأنها أصبحت تستفيد من الحق في الكراء طبقا لمقتضيات الفصل 4 من القانون 49.16 أن المادة 26 من نفس القانون حددت بشكل حصري حالات إنهاء عقد الكراء، والتي لا يوجد من ضمنها أي سبب من الأسباب المبررة لإنهاء عقد الكراء و إنه فضلا عن ذلك فإن المستأنف لم يبني طلبه على أي سبب جدي يمكن الاستناد عليه لتقديم الدعوى الحالية، علما أن الفصل 6 أعلاه، نص بشكل صريح على أن عقد الكراء لا ينتهي إلا وفقا لما هو وارد بنص الفصل 26 مع اعتبار كل شرط مخالف لذلك باطلا هذا وتجب الإشارة إلى أن المستأنف التمس التصريح بفسخ عقد الكراء و أن فسخ عقد الكراء لا يمكن تصوره إلا في العقود الملزمة للطرفين في حالة تخلف أحدهما أو امتناعه عن تنفيذ التزاماته التعاقدية، إذ يحق حينها لكل من الطرفين أن يتقدم بطلب الفسخ ليتحلل من التزامه و أنها لم يسبق لها أن أخلت بالتزاماتها التعاقدية تجاه المستأنف، الأمر الذي يجعل دعواه الرامية إلى فسخ عقد الكراء الذي يربطه بالعارضة غير مبني على أي أساس قانوني و أن عدم توفر أي سبب من الأسباب الواردة حصرا بالفصل 26 أعلاه، تبرر طلب انهاء عقد الكراء، إضافة إلى عدم إثبات إخلال العارضة بالتزاماتها يدعو للتصريح برفض الطلب ، لذلك تلتمس حول الدفع بعدم قبول الدعوى شكلا التصريح بعدم قبول الدعوى شكلا و من حيث الموضوع التصريح برفض الطلب و تحميل المستأنف صائر استئنافه.

و بجلسة 09/09/2024 أدلى دفاع المستأنف بمذكرة تعقيبية جاء فيها من حيث الصفة : أن زعمت المستأنف عليها من خلال مذكرتها الجوابية على أن العارض لم يدلي بما يثبت الصفة، بالرغم من أنه تم إرفاق رسالة الادلاء بالوثائق في المرحلة الابتدائية بالعقد الكراء المبرم مع السيد محمد (ش.) المؤرخ بتاريخ 2000/12/12، وكذا الملحق التعديلي المبرم بين المستأنف والمستأنف عليها والمؤرخ بتاريخ 2016/04/04، وقد تم الادلاء بالملحق التعديلي مرة أخرى مرفق مع المقال الاستئنافي و أن محاولة ادعاء المستأنف عليها أن العارض لم يدلي بعقد الكراء فهي تسعى من خلالها تغليط المحكمة في سياق تقاضيها بسوء نية فمحكمة الاستئناف تنشر الدعوى من جديد وبالتالي فإنها لا محال ستقف على حقيقة عقدي الكراء والعقد الثاني والذي عبارة عن ملحق تعديلي والمتضمن لصفة المستأنف، مما يبقى معه الدفع بانعدام الصفة غير مبني على أساس مما يتعين معه رده.

من حيث مقتضيات الواجب تطبيقها: أن دفعت المستأنف عليها بمقتضيات قانون 49.16 على اعتبار أنها هي الواجبة التطبيق وأنه لم يحترم مقتضيات هذا القانون لفسخ عقد الكراء وخلافا لما تحاول مناقشته فإن العقد نازلة الحال لا يدخل ضمن عقود الكراء التي جاء ذكرها في المادة الأولى من قانون رقم 49.16 والتي تتعلق بكراء العقارات أو المحلات المخصصة للاستعمال التجاري أو الصناعي أو الحرفي وذلك ألان الأمر لا يتعلق باستغلال أصل تجاري أن المستأنف عليها تستغل فقط جزء من السطح العمارة لوضع الآلات ربط واستقبال الموجات الاتصالات اللاسلكية ولا وجود لأي عنصر من عناصر الأصل التجاري و أن طبيعة العقد الكراء المبرم بين العارض والمستأنف عليها لا يتعلق بالكراء التجاري ويبقى وصفه بأنه عقد بصبغة مدنية وهذا ما سارت عليه العديد قرارات محكمة النقض نذكر منها القرار عدد 231 الصادر بتاريخ 2016/5/25 في الملف رقم 2015/3/3/949 وكذا قرار رقم 1885 الصادر بتاريخ 2009/12/09 في الملف رقم 2008/2/3/472 وعليه تبقى محاولات المستأنف عليها الارتكاز على مقتضيات قانون 49.16 لا تستند على أي أساس قانوني وذلك بكون أن العقد الحالي يخضع للقواعد العامة، ما دام أن العقد مدنيا ولا توجد به مقتضيات مقيدة له لإنهاء عقد، وبما أن الأصل هو الاباحة فإن المنع لابد من الإشارة إليه في العقد و أنه بناء على كل ما سبق فإن المستأنف يكون محقا في المطالبة بفسخ العقد وإفراغ السطح من الآليات الخاصة بالمستأنف عليها ، لذلك يلتمس الحكم وفق ما جاء في المقال الاستئنافي له .

وحيث عند إدراج القضية بجلسة 09/09/2024 حضر دفاع الطرفين و ادلى نائب المستأنف بتعقيب فتقرر حجز القضية للمداولة و النطق بالقرار لجلسة 23/09/2024 .

محكمة الاستئناف

حيث أسست الطاعنة استئنافها على الأسباب المفصلة أعلاه .

و حيث صح للمحكمة ما تمسك به الطاعن من مجانبة الحكم المطعون فيه للصواب و قضائه بعدم قبول الطلب لعدم اثبات الصفة بعلة ان عقد الكراء المدلى بها و المؤرخ سنة 2000 يربط محمد (ش.) بصفته وكيل اتحاد الملاك المشتركين للعمارة و المدعى عليها في حين ان الدعوى قدمت باسم محمد (ش.) بنفس الصفة دون الادلاء بعقد الكراء التعديلي المؤرخ في سنة 2016 كما ادعى للتاكد من علاقته بالمحل موضوع الكراء ، و الحال انه كان يتوجب على المحكمة ان تنذره بالادلاء به طبقا للفصل 1 من ق.م.م قبل التصريح بعدم القبول ، مما يكون معه الحكم المطعون فيه جاء خارقا لمقتضيات الفصل 1 من ق.م.م و مجانبا للصواب و يتعين الغاؤه و الحكم من جديد بقبول الطلب شكلا لتقديمه من ذي صفة لاسيما بعد ادلاء الطاعن رفقة مقالها الاستئنافي بعقد الكراء التعديلي الذي ربطه بالمستانف عليها سنة 2016 ، و لا يعيبه ما تمسكت به المستانف عليها من عدم ادلائه بما يثبت انتخابه وكيلا لاتحاد الملاك المشتركين ما ادامت قد تعاقدت معه بتلك الصفة بموجب عقد الكراء التعديلي المؤرخ سنة 2016 .

و حيث ان محكمة الاستئناف اذا الغت الحكم تصدت للبت في جوهر النزاع الذي ينشر من جديد امامها طبقا لمقتضيات الفصل 146 من ق.م.م .

و حيث أسس الطاعن طلبه الرامي الى فسخ عقد الكراء الذي يربطه بالمستانف عليها و المنصب على جزء من سطع العمارة لتثبيت أجهزة اللاقط الهوائي لاشارة الهواتف النقالة الخاص بهاته الأخيرة على رغبته في استرجاع الجزء المكترى من السطح لاسيما بعد سابق انذراها و منحها اجل شهرين للاخلاء طبقا للعقد الرابط بينهما و عدم استجابتها لفحوى الإنذار .

و حيث ان عقود الكراء هي من العقود المؤقتة التي تنهي بانتهاء مدتها او برغبة مالكها باسترجاعها اللهم ما استئناه المشرع بنصوص خاصة كالكراء السكني و التجاري ، و بالتالي يبقى من حق المكري استرجاع الجزء المكترى من السطح ما دام قد احترم شروط الاخطار المنصوص عليها بالعقد و يتعين الاستجابة لطلبه ، اما بخصوص ما دفعت به المستانف عليها من كون الاشعار الموجه اليها يخلو من ذكر السبب و انه مخالف لمقتضيات المادة 26 من ظ 16-49 المتعلق بالكراء التجاري متمسكة بحقها في التعويض عن فقدان الأصل التجاري الذي اسسته بالعين المكتراة ، فيبقى على غير أساس قانوني و يتعين رده لان موضوع الكراء يفتقد لعناصر الأصل التجاري و أهمها عنصر الزبناء طبقا للمادة 80 من مدونة التجارة ، و لا يستفيد بالتالي من الحماية المقررة للاكرية التجارية بموجب ظ 16-49 المتمسك به ، و هو الامر الذي سبق و حسمت فيه محكمة النقض بموجب قرارات سابقة منها القرار الصادر عدد 1885 الصادر بتاريخ 09 دجنبر 2009 في الملف عدد 2/3/472/ 2008 جاء فيه ما يلي: * إخلاء جزء من سطح عمارة المكرى للتثبيت محطة ربط واستقبال الموجات الكهربائية اللاسلكية لا يمكن وصفه أو اعتباره مكانا أو محلا مكونا للأصل التجاري لعدم توفره على عناصر هذا الأخير وبذلك يبقى العقد مدنيا تطبق بشأنه القواعد العامة* منشور بنشرة قرارات المجلس الأعلى عدد 25 الصفحة104 و ما يليها .

و حيث انه و بعد فسخ العقد فلا موجب لبقاء المستانف عليه بسطح العمارة مما يتعين معه الحكم بافراغها منه و من جميع الياتها المتواجدة به هي و من يقوم مقامها .

و حيث إن طلب إقران الإفراغ بتحديد غرامة تهديدية كوسيلة جبرية للتنفيذ ليس له ما يبرره لإمكانية تسخير وسائل أخرى قانونا أكثر نجاعة للتنفيذ.

و حيث يتعين تحميل المستانف عليها الصائر .

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت انتهائيا علنيا و حضوريا.

في الشكل: بقبول الاستئناف .

في الموضوع : باعتباره والغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من عدم قبول الطلب و الحكم من جديد بقبوله شكلا و موضوعا بفسخ عقد الكراء الرابط ين الطرفين و المؤرخ في 12/12/2000 و افراغ المستانف عليها هي و من يقوم مقامها او باذنها من سطح العمارة الكائن بالرقم 114 شارع لاجيروند الدار البيضاء وتحميلها الصائر و رفض باقي الطلبات .