وبعد المداولة طبقا للقانون.

في الشكل :

حيث تقدم السيد عامري (ع.) بمقال بواسطة دفاعه مؤدى عنه بتاريخ 30/04/2019 يستأنف بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء رقم 1211 بتاريخ 12/02/2019 في الملف عدد 8563/8205/2018 و القاضي في منطوقه :

في الشكل: بقبول الطلب

في الموضوع: بأداء المدعى عليه لفائدة المدعي مبلغ 4.050,00 درهم عن ما تبقى من واجبات التسيير عن المدة من 01/09/2017 إلى غاية 31/05/2018 وبفسخ عقد التسيير الرابط بين الطرفين وبإفراغ المدعى عليه هو أو من يقوم مقامه أو بإذنه من المحل التجاري الكائن بزنقة [العنوان] الدار البيضاء وبإرجاعه للمدعي الأصل التجاري المستغل بهذا المحل مع النفاذ المعجل في حدود أداء واجبات التسيير وبتحميله الصائر وبرفض باقي الطلبات.

وحيث تقدم المستأنف عليه بواسطة نائبه باستئناف فرعي مؤدى عنه يستأنف بموجبه الحكم المشار إليه والى منطوقه أعلاه .

وحيث قدم الاستئناف الأصلي وفق صيغه القانونية صفة و أجلا و أداء فهو مقبول شكلا .

وحيث يتعين قبول الاستئناف الفرعي بالتبعية لاستيفائه الشروط الشكلية المتطلبة قانونا .

وحيث قدم الطلب الإضافي وفق الشروط الشكلية المتطلبة قانونا فهو مقبول شكلا .

في الموضوع :

حيث يستفاد من وثائق الملف ومن الحكم المطعون فيه أن السيد سعيد (ا.) تقدم بمقال بواسطة دفاعه أمام المحكمة التجارية بالدار البيضاء والمؤدى عنه بتاريخ 13/09/2018 عرض فيه أنه يملك المحل التجاري الكائن بزنقة [العنوان] الدار البيضاء وأنه منحه للمدعى عليه من أجل التسيير مقابل أداء شهري قدره 4000,00 درهم، وان المدعى عليه قام بتغيير معالم الأصل التجاري والعقار الذي يتواجد به هذا الأخير الذي كلف بتسييره وذلك بقيامه بإزالة الباب الأصلي للمحل وقام بهدم الحائط بالواجهة وعمد إلى توسيعه إلى أن وصل للسارية المقابلة التي يتكئ عليها المحل المجاور والتي أحدث بها ثقوبا وحفر بخرسانتها حتى وصل لقضبان الحديد التي تقوي السارية وذلك ودون رخصة من أي جهة مختصة ودون إذن من المدعي وأن هذا الأخير أنذر المدعى عليه بإرجاع الحالة إلى ما كانت عليه والذي تخلدت أيضا بذمته واجبات التسيير عن المدة من 01/12/2017 إلى متم ماي 2018 أي ما مجموعه 24.000,00 درهم والذي لم يؤدها رغم توصله بالإنذار بتاريخ 30/4/2018 بالإضافة إلى أنه تخلد بذمته أيضا واجبات التسيير عن المدة من 01/09/2017 إلى 30/11/2017 أي ما مجموعه 12.000,00 درهم والتي كانت محل الإنذار الذي توصل به المدعى عليه بتاريخ 10/11/2017 ، ملتمسا لأجل ذلك قبول الطلب شكلا وموضوعا الحكم على المدعى عليه بأدائه مبلغ 36.000,00 درهم الذي يمثل واجبات التسيير عن الفترة من 01/09/2017 إلى متم ماي 2018 والحكم بفسخ عقد التسيير الرابط بين الطرفين بخصوص الأصل التجاري موضوع الدعوى وبإفراغه هو ومن يقوم مقامه أو بإذنه وبإرجاعه الأصل التجاري للمدعي والكل تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 2000 درهم عن كل يوم تأخير في التنفيذ وشمول الحكم بالنفاذ المعجل وتحديد وتحميل المدعى عليه الصائر، مرفقا المقال بمحاضر معاينة مجردة مرفقة بصور فوتوغرافية، إنذار بأداء واجبات تسيير الأصل التجاري ومحضر تبليغ الإنذار مؤرخ في 10/11/2017، طلب تبليغ إنذار مؤرخ في 25/04/2018، محضر مؤرخ في 30/04/2018، شهادة الملكية المشتركة وصورة من عقد مخارجة.

وبناء على جواب المدعى عليه بواسطة نائبه بجلسة 16/10/2018 والذي جاء فيه أن العقد الرابط بين الطرفين هو عقد كراء وليس عقد تسيير لكون هذا الأخير يستلزم شكليات دقيقة من بينها أن يكون العقد مكتوبا وأن ينشر بالجريدة الرسمية وذلك عملا بمقتضيات المادة 158 من مدونة التجارة كما أن الإنذارات التي توصل بها المدعى عليه جاءت خالية من ذكر موطن أو محل سكنى السيد سعيد (ا.) وأنه لم يتم ذكرها إلا في مقال المصادقة على الإنذار وبخصوص السومة الكرائية فإنها 2000 درهم وليس 4000 درهم كما يزعم المدعي وذلك ما أكده المسميان عبد الصمد (ك.) و أشرف (ع.) وحسب الوصل الصادر عن مؤسسة (و. ك.) الذي يفيد توصل المدعي بمبلغ 2000 درهم وأن المدعى عليه قام بإيداع مبلغ 10000 درهم بتاريخ 11/05/2018 بصندوق المحكمة عن المدة من 01/12/2017 إلى متم أبريل 2018 وأنه بخصوص الفترة من 01/09/2017 إلى 30/11/2017 فإن المدعى عليه كان منتظم في الأداء وأنه بعد توصله بالإنذار بتاريخ 10/11/2017 قام بإرسال رسالة جوابية مرفقة بشيك يحمل مبلغ 2000 درهم عن شهر نونبر وأن آخر مستحقات شهر أكتوبر كان عن طريق تحويل بنكي عن طريق مؤسسة (و. ك.) كما أن المدعى عليه توصل برسالة من الأستاذ عاطفي (ه.) أرجع بمقتضاه الشيك لكون موكله قد رفضه وبالتالي فقد قام بإيداع قيمته بصندوق المحكمة وأما فيما يخص تغيير باب المحل فإن الباب القديم أصبح متآكلا بالصدأ وبه عدة ثقوب نظرا للأمطار وأنه خوفا من تلف البضاعة فإن المدعى عليه هاتف المكري قصد إصلاحها لتعذر إنذاره بذلك لجهل المدعى عليه عنوان هذا الأخير وبالتالي فإن هذا لا يبرر فسخ العقد لكون المدعى عليه لم يقم بأي تغييرات بالمحل التجاري، ملتمسا الحكم برفض الطلب مرفقا جوابه برسالة غير سرية مرفقة بصورة من شيك ومن محضر تبليغها ومن صورة من وصل تحويل مبلغ 2000 درهم عن طريق مؤسسة (و. ك.)، رسالة غير سرية، صورتين لوصلين صادرين عن المحكمة صورة طبق الأصل لشهادة المسمى عبد الصمد (ك.)، وصورة من محضر إخباري.

وبناء على تعقيب المدعي بواسطة نائبه بجلسة 13/11/2018 والذي جاء فيه أن المشرع لم يشترط الكتابة بخصوص إبرام عقد التسيير والذي يمكن أن يكون شفويا وأن الفصل 153 من مدونة التجارة تكلم عن النشر والإشهار كما أن إدعاء المدعى عليه بكونه أكرى محلا تجاريا يحتم عليه الاستظهار بعقد كتابي ثابت التاريخ والاستظهار بالبيان الذي يصف المحل كما أن الفصل 158 من مدونة التجارة أوجب البطلان على كل عقد تسيير أبرم مع المالك للأصل التجاري لا يتوفر على الشروط المنصوص عليها في المواد أعلاه، وبالتالي العقد يعد باطلا لكونه لم يحترم شروط النشر والإشهار بالإضافة إلى كون المحكمة قضت بعدم قبول دعوى المدعى عليه والتي كانت ترمي إلى إدخال الماء والكهرباء للمحل باسمه أما بخصوص بطلان الإنذار فإن هذا الأخير مبعوث من طرف نائب المدعي وهو محاميه ويتضمن عنوان هذا الأخير الذي يعتبر مكتبه للمخابرة والتواصل وأنه ليس من شروط الإنذار تضمين عنوان باعثه أما بالنسبة للسومة الكرائية فإن المدعى عليه اعتمد على شهادة كل من عبد الصمد (ك.) و أشرف (ع.) واللذين لم يكونا حاضرين لأي اتفاق كما أن الإشهاد لا يرقى لدرجة الشهادة زد على ذلك فإنه بموجب القانون 16/49 لا يحق الاستعانة بالشهود في إثبات عقد الكراء لكونه أوجب تضمين العقد كتابة كما أن المحل المجاور للمحل موضوع النزاع والمكترى للسيد العربي (ك.) هو أصغر مساحة منه وأن المدعى عليه قدم إشهادا بخصوص السومة الكرائية المكترى بها بمناسبة دعوى أخرى أمام هذه المحكمة والمحددة حسب إشهاده في 3500 درهم كما أن المبلغ المطلوب يفوق ما هو مسموح إثباته بشهادة الشهود وفق الفصل 443 ق ل ع كما أن الاستدلال بوصل صادر عن مؤسسة (و. ك.) وليس عن المدعي وبالتالي فإن المدعى عليه لم يدل بأي وصل مطابق للوصل المذكور والحامل لمبلغ 2000 درهم وليس هناك بين طيات الملف ما يفيد أن هذا المبلغ يتعلق بمبالغ الكراء أو جزء منها أو تسبيق أو غيره، بالإضافة إلى كون كراء المدة من 01/09/2017 إلى متم أكتوبر 2017 أي شهرين لا وجود لأي دليل عن أدائهما سواء بالسومة الحقيقية ولا بالسومة المزعومة من طرف المدعى عليه وأن هذا الأخير لم يقم بعرض الكراء لا بالسومة الحقيقية ولا المزعومة وقام بالإيداع رغم توصله بالإنذار المبعوث له من طرف محامي المدعي الذي يتضمن العنوان، وأن إدعاء المدعى عليه بكونه لم يكن يرى المدعي يفنده إشهاده الممنوح للسيد العربي (ك.) والذي يفيد بمقتضاه أنه كان يرى المدعي دائما على رأس كل شهر يأخذ الكراء من السيد العربي (ك.) وبالتالي فبعدم عرضه واجبات الكراء على المدعي يعتبر في حالة مطل طبقا لمقتضيات الفصل 275 من ق ل ع بالإضافة إلى كون المدعي قام بإرجاع الشيك الذي تم إرساله من طرف المدعى عليه وذلك لتضمنه مبلغ 2000 درهم لكي لا يصبح الأمر وكأن السومة الكرائية هي 2000 درهم كما أن المدعى عليه بقي مدينا بقيمته أما بخصوص لإحداث تغييرات فإن البناية حديثة والأبواب كذلك وليس بها أي ثقوب أو صدأ كما تبينه الصور كما أنه لم يكتف بإزالة الباب وقام بتوسعته على حساب الحائط، وأن المدعى عليه لم يقم بمهاتفته قبل إحداث التغييرات، ملتمسا الحكم وفق ما أكده في مقاله.

وبناء على الحكم التمهيدي رقم 1660 الصادر عن هذه المحكمة بتاريخ 27/11/2018 القاضي بإجراء بحث بين الطرفين للوقوف على طبيعة العقد والسومة الكرائية.

وبناء على إدراج الملف بجلسة البحث المنعقدة بتاريخ 25/12/2018 حضر خلالها الطرفين ونائبيهما، وصرح المدعي أنه أبرم العقد الرابط بينه وبين المدعى عليه بشهر يناير 2017 بسومة كرائية قدرها 4000,00 درهم، وأنه هو من قام بتجهيز المحل من أجل استغلاله في العطارة وأضاف بأنه لا يتوفر على السجل التجاري، فيما صرح المدعى عليه بأنه اكترى المحل بعقد شفوي بسومة كرائية قدرها 2000,00 درهم، وأنه تسلم هذا المحل فارغا من أي تجهيزات وأنه هو الذي قام بإصلاح المحل وتجهيزه، إلا أنه لا يتوفر على أي فواتير أو ما يثبت التجهيز والإصلاح الذي قام به، وتقرر الاستماع للشاهد يونس (أ.) الذي صرح بعد أدائه اليمين القانونية ونفيه موجبات التجريح أنه لا يعرف طبيعة علاقة الكراء الرابطة بين طرفي النزاع، مضيفا بأن المدعى عليه هو من قام بتجهيزات الرفوف والإضاءة وأنه يقوم بمساعدة هذا الأخير بحمل بعض السلع أو البضائع، كما قررت المحكمة الاستماع للشاهد عبد الصمد (ك.) الذي صرح يعد أدائه اليمين القانونية ونفيه موجبات التجريح بأنه حضر نزاعا بين الطرفين صرح خلاله المدعي للمدعى عليه بأنه يكتري المحل بسومة قدرها 2000,00 درهم، وأضاف المدعي أخيرا بأنه لم يسبق له أن أقام أي نزاع مع المدعى عليه.

وبناء على مذكرة التعقيب بعد البحث المدلى بها بواسطة نائب المدعي بجلسة 22/01/2019 أكد من خلالها ان المدعى عليه لم يستطع إثبات أنه هو من جهز المحل كما انه لم يدل بأي عقد كتابي بخصوص القيمة الكرائية، وأنه بشأن الشاهد يونس (أ.) يتبين من ظاهر أقواله أنه مساعد للمدعى عليه وله مصالح مشتركة وأن هذا عامل يجرح في شهادته، وبخصوص الشاهد الثاني أوضح بأنه ارتبك في من قال بالسومة الكرائية المدعي أم المدعى عليه، وأن شهادته إن كانت صحيحة هي قرينة على وجود خلاف حول السومة وقرينة لفائدة المدعي، وأن هذا الأخير ينفي تصريحه بأن السومة محددة فيما زعمه المدعى عليه، ملتمسا الحكم وفق مقاله الافتتاحي.

وبناء على مذكرة التعقيب بعد البحث المدلى بها بواسطة نائب المدعى عليه بجلسة 22/01/2019 جاء فيها أن الشاهدان يونس (أ.) و عبد الصمد (ك.) أفادا بان المدعى عليه هو من قام بتجهيز المحل لحسابه الخاص وقام باستغلاله في نشاطه المتمثل في العطارة، وأن الشاهد الثاني كان حاضرا أثناء النزاع الذي وقع بين الطرفين وسمع من المدعي أن سبب رفضه تمكين المدعى عليه من وصولات الكراء هو الثمن البخس الذي تم به كراء المحل والمتمثل في مبلغ 2000 درهم شهريا، وأكد سابق دفوعه بخصوص أدائه ما بذمته من مستحقات الكراء بإيداعها بصندوق المحكمة داخل الأجل المضروب له في الإنذارات التي توصل بها لكون المدعي مجهول العنوان، وأيضا بخصوص طبيعة العقد الرابط بينهما مؤكدا أن عقد التسيير يستلزم شكليات دقيقة نص عليه المشرع بصيغة الوجوب، والتمس الحكم وفق محرراته السابقة، وأرفق المذكرة بنسخة قرار استئنافي، وصور شمسية لرسالة غير سرية ومحضر تبليغ رسالة مرفقة بشيك، تحوي عن طريق مؤسسة (و. ك.)، وصلي إيداع واجبات كرائية، إشهاد ومحضر إخباري.

و حيث إنه بعد إدراج القضية بعدة جلسات صدر الحكم المشار إليه أعلاه و هو الحكم المستأنف .

أسباب الاستئناف

حيث جاء في أسباب الاستئناف بعد عرض موجز لوقائع الدعوى أن الحكم المستأنف صدر مشوبا بنقصان التعليل، ووجه هذا النقصان يجد أساسه في كون الطاعن دفع أمام المحكمة مصدرة الحكم بكون الرابطة التي تجمعه بالمستأنف عليه هي رابطة كرائية بسومة قدرها 2000 درهم وليس عقد تسيير حر لأصل تجاري بدليل وصولات مؤسسة (و. ك.) التي تفيد توصل المستأنف عليه بمبلغ 2000 درهم إضافة الى باقي الأداءات سواء بالشيك وكدا شهادة عبد الصمد (ك.). كما صرح الشاهد يونس (أ.) بأن المستأنف هو من قام بتجهيزات الرفوف و الإضاءة و أنه اعلم بهذا بحكم مساعدته بالمحل كما صرح الشاهد عبد الصمد (ك.) بأنه حضر نزاعا بين المستأنف و المستأنف عليه علم خلاله أن المدعي يكري المحل للطاعن بمبلغ 2000 درهم. غير أن المحكمة قضت بفسخ عقد التسيير الرابط بينه و المستأنف عليه مع أدائه مبلغ 4050 درهم و إفراغ الطاعن المحل موضوع النزاع في حين أن هذا التعليل لا يقوم على أساس من الواقع و القانون بدلیل ولم تبين المحكمة من این استخلصت عقد التسيير الحر للأصل التجاري مع غياب شروط هذا العقد و شكلياته ومنها شرط الكتابة و النشر بالجريدة الرسمية طبقا للمادة 158 من مدونة التجارة و المحكمة حين لم تتعرض لشروط العقد و ابراز الأدلة عليه كان حكمها خارقا للقانون وغير معلل وأن شهادة الشاهد عبد الصمد (ك.) صريحة كونه سمع وعلم من المستأنف عليه أنه يكري إليه المحل وليس مرتبطا معه بعقد تسيير وأنه ان ألزمت المحكمة المستأنف بإثبات عقد الكراء فالأولى إلزام المستأنف عليه بإثبات عقد التسيير بدل اعانته بحكم فسخ العلاقة وكذلك أن المحكمة استعملت القانون رقم 16.49 وألزمت المستأنفة بإبرام عقد كراء مكتوب و ثابت التاريخ رغم ان القانون المذكور لا يطبق بأثر رجعي كون العلاقة بين الطاعن و المطلوب قائمة قبله وليس لقانون الموضوع اثر رجعي في التطبيق وأن الوجه الأخر و الأخير أن الفصل 443 من ق.ل.ع ومعه العمل القضائي ثابت على أنه اذا كانت العلاقة التعاقدية موضوعها يقل عن 10000 درهم فلا يشترط الحجة الكتابية وعلى النقيض من القرار الذي عللت به المحكمة حكمها من كون اللفيف لا يفيد في العلاقة وانه على الرغم من عدم بيان المحكمة مراجع هذا القرار في التوثيق ومكان النشر فإن محكمة النقض أصدرت العديد من القرارات التي أجازت إثبات العلاقة الكرائية بشهادة الشهود ومنها وهذا ما أكده القرار رقم 679 بتاریخ 22/02/1995 المنشور بكتاب قضاء محكمة النقض في الكراء المدنی العبد العزيز (ت.) ص 480 وما يليها وكذا في قرار أخر بتاريخ 28/11/2000 تحت عدد 4585 المنشور بنفس المؤلف ص 372 وفي قرار أخر تحت عدد 4900 بتاریخ 19/12/2000 المنشور بنفس الكتاب ص 392 ، وأن شهادة الشاهد عبد الصمد (ك.) صريحة ومنسجمة مع تصريحات الطاعن ووسائل أداء السومة الكرائية وأن الحكم الابتدائي حين لم يراع هذه المقتضيات كان خارقا للقانون و ناقص التعليل و تعرض للإلغاء ، ملتمسة قبول الاستئناف شکلا و موضوعا إلغاء الحكم الابتدائي و الحكم من جديد وفق الطلب الاستئنافي . وأرفق بنسخة عادية للحكم وطي التبليغ .

و حيث بجلسة 25/06/2019 أدلى دفاع المستأنف عليه بمذكرة جوابية مع استئناف فرعي وطلب إضافي عرض فيها أن المستأنف نازع فقط في طبيعة العلاقة التي تربطه بالعارض دون أن يتطرق لأي شيء أسست عليه المحكمة التجارية حكمها وأن المستأنف لم يتطرق إلى جميع الأسباب والعناصر التي تفيد أن العلاقة بين الطرفين هي علاقة تسيير لأصل تجاري وهذا هو الواقع ، بدلیل عجز المستأنف عن الاستدلال بما يفيد حقيقة تجهيزه للمحل أو الإدلاء بما يفيد ذلك من تحديد النجار والحداد وغيرهم من قام بتجهيز المحل . هذا مع التأكيد على أن المستأنف أفاد بأنه لا يعرف من قام بذلك وهذا إقرار قضائي أمام المحكمة و أدلى به أثناء مجريات البحث ، وأنه لايعقل أن يكون المستأنف قد جهز المحل ولايعرف من جهزه اله ، علما أن المحل كان قبل المستأنف مستغلا من طرف إبنة المستأنف عليه في أغراض تجارية وأن الشاهد عبد الصمد (ك.) هو عامل لدى المستأنف وهذا عنصر يجرح في شهادته ، كما أنه أدلى ببيانات كاذبة في قضية مدنية وهو أمر دفع به في المرحلة الابتدائية ويؤكد عليه الآن ، وأن الذي يؤكد كذب الشاهد المذكور هو كذبه في تحديد تاريخ العلاقة الكرائية ، وكذبه في القول بوجود نزاع حول السومة الكرائية ، وأن المستأنف عليه حددها في مبلغ 2000 درهم وهنا يطرح السؤال لماذا سيكون هناك نزاع حول السومة الكرائية إذا كان المستأنف يقول بأنها 2000 درهم حسب زعم الشاهد الكاذب لأنها نفس السومة التي يدعيها ويزعمها المستأنف أصليا . كما أن النزاع كان قائما حول أداء الكراء وحول السومة الكرائية المحددة في 4000 درهم وأن المحكمة ألزمت المكتري بإثبات وجود العلاقة الكرائية باعتبارها أمر شكلي ، لأن إبرام عقد كراء أوجب المشرع أن يكون مكتوبا عكس مايتعلق بالتسيير الحر الذي اخضعه المشرع في مقتضياته لقانون الالتزامات والعقود ، وأن المحكمة استدلت بقانون 16/49 لتأكيد ضرورة الاستدلال بالعقد مكتوبا ثم إن المستأنف أراد أن يتملص من تطبيقات القانون المذكور بالزعم أن العلاقة الكرائية قائمة قبله والحال أن هذا زيف وكذب لأن العلاقة التي تمت بين الطرفين استمرت بعد صدور القانون المذكور، وأطرت في إطار عقد التسيير الحر وليس في إطار ذلك القانون ، كما أن الأمر بالنسبة للمحكمة سيان ولا اختلاف فيه أي سواء تعلق بعقد كراء أو بعقد تسيير فإن الإخلال المتجلي في المطل قائم وتطرقت له المحكمة مصدرة الحكم ، وهو مالم يكن محل أي نقاش ، أو طعن ورد من طرف المستأنف ، و عند ثبوته يترتب عنه الإفراغ في جميع الأحوال ، وأن المستأنف يتناقض في مسوقه للفصل 443 ق.ل.ع من جهة لأن المشرع في مسألة إبرام العقد الكرائي نص على وجوب الكتابة ثم لأن المشرع منع إثبات العلاقة الكرائية بالشهود، إضافة إلى أن مبلغ الكراء المطالب به يفوق ماهو محدد بالفصل 443 ق.ل.ع تفوق عشرة آلاف درهم ، وأن المستأنف تنعدم مصلحته بخصوص إثبات السومة بعدما أفادت المحكمة بأنها محددة في 2000 درهم من عقد التسيير الحر ، كما أن المستأنف عليه استدل بالقرارات التي تمنع إثبات العلاقة الكرائية بالشهود هذا ويضاف إلى ذلك أن المستأنف لم يحدد مطالب معينة في المقال الإستئنافي الذي التمس الحكم وفقه ، بل لم يتطرق لا إلى المطل ولا إلى الإفراغ ولا إلى التغييرات ، ولا إلى أي شي آخر وبذلك فإن أسباب الاستئناف التي حصرها المستأنف فيما ذكر لا ترتكز على أساس ولاتنال حتى من النتيجة التي توصل لها الحكم سواء مايتعلق بحتمية الإفراغ لثبوت المطل في أداء الواجبات المستحقة ، ولا بخصوص ما تحدث عنه بخصوص السومة التي سار عليها الحكم المستأنف والتي وافقت ما ينافح عنه المستأنف أصليا ، مما يتعين معه رد الاستئناف الأصلي جملة وتفصيلا ، وأنه بخصوص الاستئناف الفرعي فإن المحكمة قضت باعتمادها السومة المقابلة للتسيير في 2000 درهم دون تبني قضاءها على ما يتطلبه القانون ، كما أن المحكمة لم تعلل طلبات أخرى تقدم بها المستأنف عليه وهو ما يشكل خرقا للقانون وانعداما للتعليل كما سيتم توضيح ذلك أدناه ، وبخصوص السومة الكرائية وخرقا للقانون أن المحكمة اعتمدت سومة 2000 درهم انطلاقا من تأكيدها بأن القول قول المكتري في حالة الاختلاف حول السومة الكرائية التي يقع عبء إثباتها على عاتق المكري وانطلاقا من اعتماد شهادة عبد الصمد (ك.) لكن مسألة تحديد السومة المتنازع عليها تخضع لما ينص عليه المشرع وليس إلى ما ذهبت إليه المحكمة مصدرة الحكم ، ذلك أن المشرع نص على أن تسيير الأصل التجاري يخضع للمقتضيات العامة المنصوص عليها في قانون الالتزامات والعقود بل إنه حتى في الحالة المعاكسة ولو سایرنا طرح المستأنف عليه فرعيا فإن قانون کراء المحلات التجارية (على فرض مسايرة أن الأمر يتعلق بكراء محل) فإنه أحال على تطبيق قواعد الالتزامات والعقود على عقود الكراء التي لاتتوفر فيها الشروط المنصوص عليها في الباب الأول من هذا القانون من لم تخضع لقوانين خاصة ، وذلك في المادة 37 منه ، وأن المشرع نص في الفصل 634 ق.ل.ع على مقتضی هام "وهو أنه إذا لم يجد المتعاقدان أن الأجرة افترض فيها أنهما قبلا أجرة المثل في مكان العقد ، وإذا كانت تمة تعريفة رسمية ، افترض في المتعاقدين أنهما ارتضيا التعاقد على أساسها". وأن هذا الفصل هو الواجب التطبيق في النازلة ، والأصل في إثبات السومة الكرائية يكون هو المكتري لأنه هو الذي من المفروض أن تكون بين يديه البينة أو السند ، وليس ذكر القول قول المكتري ثم ماهو السند الذي اعتمدته المحكمة للقول بما أسست عليه قضاءها ولانعلم له أساس لاقانونا ولافقها فمن ادعى عليه الإثبات ويكون الواجب عليه الإثبات هو المفتقد للشاهد العرفي وهو المكتري الذي يجب عليه الإدلاء بما يفيد أداءه الكراء بما يدعيه وأن يكون تحت يديه تواصيل أو تعريفة رسمية ، أو غيره ، وإلا لأصبح بإمكان أي مكتري الزعم بأي سومة كرائية معينة ، وهذا هو الضلال بعينه قائم ثم بماذا ستحكم المحكمة لو أن المستأنف عليه فرعيا أفاد بأن مقابل التسيير هو مثلا 50 درهما ؟ هل ستصدقه المحكمة بما عللت به حكمها وأن القضاء كان متفطنا لهذا الأمر وقبله المشرع لما نص على أجرة المثل وهي التعريفة الرسمية أي أنه عند الخلاف في السومة فإن المشرع افترض في الطرفين اعتماد أجرة المثل والتعريفة الرسمية إن كانتا ، وأن المحكمة لمعرفة أجرة المثل كان عليها إجراء الأبحاث حول أجرة المثل لا سؤال شاهد محسوب على المستأنف عليه فرعيا ويعمل لديه وتابع له أو تأمر بإجراء خبرة تقديرية في الموضوع المتعلق بتحديد أجرة المثل وقد جاء في قرار للمجلس الأعلى صادر في 22/5/2002 في الملف التجاري عدد 912/01 منشور بمجلة المحامي عدد: 48 صفحة 309 ومايليها " الأصل فقها إثبات السومة من طرف المكتري لايكون بالبينة ، وإنما بمضمون سند المخالصة الذي يكون عادة بيده ، ولا يجوز له الإثبات بالبينة إلا إذا أثبت بصفة قطعة ضياع البند بغير خطا منه أولا وجود له في علاقة مع المكري ، كما أنه عند تعذر إثبات مقدار الكراء يفترض في الطرفين أنهما ارتضيا أجرة المثل في مكان العقد طبقا للفصل 634 ق.ل.ع وعلى المحكمة في هذه الحالة إنصافا للطرفين انتداب خبير التقدير أجرة المثل ، و أنها عندما صرحت أن السومة هي 50 درهما تبعا لادعاء المكتري بدلا من 600 درهم حسب ادعاء المكري اعتمادا على شهادة الشهود تكون قد خرقت قواعد الإثبات" وأن هذا القرار يعد السكة أو الطريق الذي يجب أن تنحاه المحكمة وكأنه مفصل على هذه النازلة ، بحيث لايمكن الركون إلى شهود للقول بسومة افترحها المكتري وزيادة في التأكيد على جنوح المحكمة مصدرة الحكم عن جادة القانون هو أن الشاهد من أتباع المستأنف عليه فرعيا أي أنه من مساعيده وعماله وتبعا له ، مما يفقد عناصر الاستماع إلى شهادته أصلا ، ثم إن الذي يزيد الطين بلة هو أنه أفاد بأنه علم بالسومة الكرائية أثناء نزاع مع المستأنف عليه فرعيا بأنها محددة في 2000 درهم ، إذ كيف يعقل أن يتنازع العارض مع المستأنف عليه فرعيا ويدعي تصريحه أنها 2000 درهم وهي نفسها التي يدعيها المستأنف عليه وأن الأمر عكس ما دفع به الشاهد أن النزاع يكون عند الإختلاف وليس على ما تم التوافق عليه وهذا ما يؤكد أن المستأنف عليه لم يصرح بمازعمه الشاهد ، لأنه في هذه الحالة سيكون توافق وليس اختلاف ويبقى سؤال العريض مطروحا حول ما إذا كان يدور النزاع المزعوم من طرف شاهد الزور وأن المستأنف عليه في المرحلة الابتدائية في مذكرته بعد البحث أفاد بأن إجراء خبرة حسابية بسيطة كافية لتحديد السومة الكرائية للأصل التجاري ، وأنه بهذه المناسبة يؤكد ماجاء في دفوعه السابقة في هذا المجال وهو مايفيد كون المحكمة خرقت القانون وأساءت التعليل في اعتمادها السومة الكرائية للأصل التجاري ، علما أن هناك محل تجاري بجانبه مکری بمبلغ 4500 درهم وهو كراء انصب على محل تجاري فكيف إذا كان الأصل التجاري هو المكتري و أكبر من المحل المجاور وبالنظر إلى ما ذكر وبمجرد إعمال القرائن فإن السومة التي يتعين اعتمادها هي مبلغ 4000 درهم وإجراء خبرة بشأنها . بخصوص المبالغ الكرائية وأن المحكمة اعتمدت وعلى غير أساس قانوني إقرار مبالغ كرائية غير حقيقية وهو ماكان محل النقطة السابقة في الاستئناف الفرعي ، إلا أن الحكم أخطأ في احتساب المدد بحيث أن هناك شهرا لم تؤدى ولا يوجد دليل على ذلك ، وأن المحكمة كان يجب أن تستجيب لطلباته الإبتدائية ، علما أن المحكمة وقفت على كون التماطل ثابت في حق المستأنف عليه فرعيا ولو باعتماد المبالغ الزهيدة كسومة مقابل لتسيير الأصل التجاري، و بخصوص التطرق إلى إحداث التغييرات فإن المحكمة وقفت على تعليل الإفراغ فقط بثبوت المطل فقط ، والحال أن المستأنف أسس طلب الإفراغ على التغييرات المحدثة كذلك ، وهو أمر الم يتطرق له المستأنف عليه في طعنه كما لم تعره أي اهتمام المحكمة مصدرة الحكم ، وبالتالي فإنه يتشبت بقيام سبب إحداث تغييرات جوهرية على أصله التجاري ، وبخصوص الغرامة التهديدية ، وأن المحكمة رفضت الاستجابة لطلب الغرامة التهديدية بعلة أن الغرامة التهديدية لا مجال لتطبيقها إلا إذا كان التنفيذ يستلزم تدخلا شخصيا من قبل المنفذ عليه طبقا للفصل 448 ق.م.م وأن المحكمة على ما يبدو لم تدقق في بيانات الفصل المذكور والذي للأسف يطبق خاطئا من لدن العديد من المحاكم ، ذلك أنه لاوجود لربط تحديد الغرامة التهديدية بضرورة كون الالتزام وتنفيذه متوقف على التدخل الضروري والشخصي من المحكوم عليه ويمكن الرجوع إلى مضمون الفصل المذكور للوقوف على ما ذكر ، وثم من جهة أخرى فإن الغاية من الغرامة التهديدية هي دفع المنفذ عليه إلى التنفيذ وإلا سيترتب عليه غرامة مقابل تعنته أو امتناعه أو تماطله في التنفيذ والإفراغ هو عبارة عن عمل يتعين أداؤه من طرف المحكوم عليه ، وبالتالي يتطلب تدخلا منه وأن القول بإمكانية التنفيذ باستعمال القوة العمومية هو مجرد اختيار من طالب التنفيذ بدليل أن هذا الأخير يحق طلب التعويض علاوة على الغرامة التهديدية وأنه لا يؤكد ملتمسه الرامي إلى إشفاع تنفيذ الحكم بالغرامة التهديدية وتحديدها في المبلغ المحدد ابتدائيا ، وحول في الطلب الإضافي فإن المحكمة قضت بالكراء لغاية متم ماي 2018 ، وأن المستأنف عليه فرعيا ترتب بذمته كراء المدة الموالية من فاتح يونيو 2018 إلى متم يونيو 2019 أي 13 شهرا بمشاهرة قدرها 4000 درهم وجب فيها مبلغ 52000 درهم ، ملتمسا في المذكرة الجوابية التصريح بعدم قبول المقال الإستئنافي وتحميل رافعه الصائر شكلا و في موضوع برده وتحميل رافعه الصائر وفي الاستئناف الفرعي بقبول شکلا وفي موضوعا إلغاء الحكم المستأنف جزئيا في الشق المتعلق باعتماد السومة في 2000 درهم وفي مبلغ الكراء وفي الشق القاضي برفض الغرامة التهديدية والحكم من جديد باعتماد السومة في مبلغ 4000 درهم وبأداء المستأنف عليه فرعيا المبلغ المطلب به ابتدائيا بعد خصم مبلغ 4050 درهم أي مبلغ 3195 درهم وبتحديد الغرامة التهديدية في مبلغ 2000 درهم عن كل يوم تأخير عن التنفيذ وبتأييده في الباقي وفي الطلب الإضافي في الشكل قبوله شكلا وفي موضوعا بأداء المستأنف عليه فرعيا لفائدة المستأنف عليه مبلغ 52000 درهم واجب تسيير الأصل التجاري عن المدة من 10/6/2018 إلى 30/6/2019 بمشاهرة قدرها 4000 درهم وتحديد الإكراه البدني في الأقصى وتحميله الصائر.

و حيث بجلسة 23/07/2019 أدلى دفاع المستأنف بمذكرة تعقيب عرض فيها أنه تقدم الطرف المستأنف عليه بجواب على استئناف الطاعن وباطلاع المستأنف على ماجاء في جوابه ستلاحظ المحكمة أنه مجدرد تكرار لما سبق وأنه وسعيا للوصول الى الحقيقة فإنه يلتمس من المحكمة بصفة أساسية اجراء بحث تواجهي بحضور الشهود المستمع اليهم ابتدائيا و غيرهم مع الإشهاد له برغبته في أداء اليمين على ظانه مكتر خلافا لما ذهبت إليه المحكمة الابتدائية مادامت اليمين من إجراءات التحقيق ومن وسائل التحقيق ، ملتمسا اجراء بحث تواجهي بحضور الشهود المستمع اليهم ابتدائيا و غيرهم مع الإشهاد له برغبته في أداء اليمين وتمسكه بمقالة الاستئنافي وبهذا التعقيب.

و حيث أدرجت القضية بجلسة 17/09/2019 حضرها دفاع المستأنف عليه و اعتبرت المحكمة القضية جاهزة لتقرر جعلها في المداولة لجلسة 30/09/2019 .

التعليل

أولا – بخصوص الاستئناف الأصلي :

حيث أسس الطاعن استئنافه على الأسباب المبسوطة أعلاه .

وحيث بخصوص السبب المستمد من نقصان التعليل وأن الطاعن تجمعه بالمستأنف عليه علاقة كرائية وليس عقد تسيير حر لأصل تجاري فإن الطاعن لم يدل بما يثبت العلاقة الكرائية ، كما أنه لم يثبت إنشاء أصل تجاري في اسمه بالعين المكراة موضوع النزاع ، وأن دفعه بهذا الخصوص يبقى مجردا من أي أساس خاصة وأن علاقة الكراء هي تصرف قانوني لايمكن إثباته بشهادة الشهود حسب المستقر عليه فقها وقضاء .

وحيث بخصوص السبب المستمد من كون محكمة البداية أعملت مقتضيات القانون رقم 16.49 وألزمت الطاعن بإبرام عقد الكراء مكتوب وثابت التاريخ رغم أن القانون المذكور لا يطبق بأثر رجعي فإنه مادام أن القاعدة أن عقد الكراء لايثبت بشهادة الشهود فإن تعليل المحكمة مصدرة الحكم المطعون فيه ما انتهت إليه بكون '' المشرع و تماشيا مع ما دأب عليه الاجتهاد القضائي فقد أوجب إبرام الكراء كتابة وذلك بمقتضى المادة 3 من القانون 16-49 الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 1.16.99 الصادر بتاريخ 17 شوال 1437 الموافق ل 2016.7.18 المتعلق بكراء العقارات و المخصصة للاستعمال الصناعي و التجاري و الحرفي و التي جاء فيها أنه تبرم عقود الكراء العقارات او المحلات المخصصة للاستعمال التجاري أو الصناعي أو الحرفي وجوبا بمحرر كتابي ثابت التاريخ '' لا يفيد كون محكمة البداية

طبقت المادة 3 المشار إليها أعلاه بأثر رجعي وإنما أوردتها ضمن تعليلها لتأكيد ما دأب عليه الاجتهاد القضائي وبناء على ما ذكر فإن مستند طعن المستأنف يبقى على غير أساس ويتعين رده وبالتالي يكون الحكم المستأنف صائبا فيما قضى به الأمر الذي يناسب تأييده مع ترك الصائر على عاتق الطاعن.

ثانيا – بخصوص الاستئناف الفرعي و الطلب الإضافي :

حيث إن من جملة ما نعاه المستأنف فرعيا على الحكم المطعون فيه كون المحكمة مصدرته اعتمدت السومة الكرائية 2000 درهم وأنها رفضت تحديد الغرامة التهديدية كما لم تتطرق الى التغييرات المحدثة بالعين المكراة .

وحيث خلاف ما أثاره الطاعن بهذا الخصوص فإنه لم يثبت كون السومة الكرائية للعين المكراة هي 4000 درهم وليس 2000 درهم وأن المستقر عليه قضاء أن القول قول المكتري في حال الاختلاف حول السومة الكرائية مادام أن العبء يبقى على عاتق المكري في إثباتها عند وقوع هذا الاختلاف وعليه يبقى ما أثير من طرف المستأنف بخصوص كون السومة الكرائية للعين المكراة محددة في 4000 على غير أساس ويتعين رده .

وحيث إن أداء واجبات التسيير يعد من أهم الإلتزامات التي تقع على عاتق المسير وان الإخلال بهذا الإلتزام يجعل عنصر التماطل ثابتا في حقه ، مما يكون معه طلب الإفراغ مبررا وما أثاره المستأنف عليه فرعيا بهذا الخصوص غير ذي اساس ويتعين رده.

وحيث إن المطل ثابت في حق المستأنف عليه فرعيا والذي لم يقم الحجة على أداء واجبات تسيير المحل التجاري ويترتب عن ذلك الحكم وفق طلب إفراغه.

و حيث بخصوص السبب المستمد من إحداث التغييرات فإن الطاعن لم يثبت تلك التغييرات و القاعدة المستقر عليها قضاء أن إثبات التغييرات المنجزة في العين المكراة يقع على مدعيه ( قرار محكمة النقض عدد 1186 المؤرخ في 6/10/2011 ملف تجاري عدد 70/3/2/2011 ) .

وحيث إن المستأنف عليه أقر بإصلاح الباب الحديدي للمحل التجاري وذلك لا يعتبر في حد ذاته تغييرا جوهريا في المحل المكترى موجبا للإفراغ ، وذلك فالسبب المثار بهذا الخصوص يبقى على غير أساس كسابقه ويتعين رده .

وحيث بخصوص السبب المستمد من رفض محكمة البداية الاستجابة لطلب تحديد الغرامة التهديدية فإن المستقر عليه قضاء أن الغاية من الغرامة التهديدية هي إجبار المحكوم عليه ليقوم بتنفيذ ما يقتضي تدخله شخصيا من القيام بعمل أو بالامتناع عن عمل وهو ما يقتضي أن يكون العمل المطلوب منه يدخل في دائرة الإمكان ( قرار محكمة النقض -المجلس الأعلى سابقا – مؤرخ في 22 فبراير 1989 ملف مدني رقم 85/3725 ) ومؤدى ذلك أن الغرامة التهديدية لايكون لها أي مبرر متى يكون تنفيذ الحكم غير متوقف على التدخل الشخصي للمحكوم عليه طبقا لمقتضيات الفصل 448 من ق م م وعليه فإن ما عللت به محكمة البداية ما انتهت إليه من كون '' الغرامة التهديدية لا مبرر لها في النازلة لإمكانية تنفيذ الحكم بطرق التنفيذ الجبري الأخرى بما فيها استعمال القوة العمومية ، كما أن الغرامة التهديدية لا تجد مجالا للتطبيق إلا إذا كان التنفيذ يستلزم تدخلا شخصيا من قبل المنفذ عليه '' مطبقا لصحيح أحكام الفصل المذكور وما بالسبب المذكور على غير أساس .

ثالثا- حول الطلب الإضافي:

وحيث بخصوص الطلب الإضافي التمس المستأنف فرعيا الحكم على المستأنف عليه بأدائه لفائدته واجبات كراء المدة اللاحقة من 10/6/2018 الى متم يونيو 2019 وهو طلب يجد سنده في إطار مقتضيات الفصل 143 ق م م في فقرته الثانية .

وحيث إن المستأنف عليه لم يدل بأية حجة تثبت خلو ذمته من الواجبات المطلوبة وهو الملزم بالإثبات استنادا الى مقتضيات الفصل 400 من قانون الالتزامات و العقود مما يتعين معه الاستجابة للطلب ، وذلك بالاعتماد على السومة الكرائية الثابتة والمحددة في 2000 درهم .

وحيث وباعتبار أن المدة المطالب بها من 10/6/2018 الى متم يونيو 2019 أي 13 شهرا لذلك فإن الواجبات الكرائية المستحقة لفائدة المستأنف فرعيا عن نفس المدة تبقى محصورة في حدود مبلغ 26000.00 درهم مع جعل الصائر بالنسبة .

وحيث يتعين تحديد مدة الإكراه البدني في الأدنى استنادا الى مقتضيات المادة 635 من قانون المسطرة الجنائية .

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء و هي تبت انتهائيا علنيا و حضوريا :

في الشكل: بقبول الاستئنافيين الأصلي و الفرعي والطلب الإضافي .

في الموضوع : بردهما وتأييد الحكم المستأنف وتحميل كل مستأنف صائر استئنافه .

وفي الطلب الإضافي بأداء المستأنف السيد عامري (ع.) لفائدة المستأنف عليه واجبات التسيير عن المدة من 10/6/2018 الى 30/6/2019 وقدرها 26000.00 درهم وجعل الصائر بالنسبة وتحديد مدة الإكراه البدني في الأدنى .