وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدم إلياس (م.) بواسطة محاميه بمقال استئنافي مؤدى عنه بتاريخ 24/02/2023، يستأنف بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء عدد 12048 بتاريخ 21/12/2022 في الملف عدد 3791/8205/2022، القاضي بأدائه لفائدة المدعية مبلغ 215.550,00 درهما الممثل للواجبات المستحقة عن تسيير المحل عن المدة من 01/03/2017 إلى متم شهر مارس 2022 وبتحديد مدة الإكراه البدني في حقه في الأدنى ، وبفسخ عقد التسيير الحر المصحح الرابط بين الطرفين وبإفراغ المدعى عليه هو ومن يقوم مقامه من المحل الكائن بـ [العنوان] الدار البيضاء ، وتحميله الصائر وبرفض باقي الطلبات .

في الشكل :

حيث إن الثابت من وثائق الملف أن الطاعن إلياس (م.) بلغ بالحكم المستأنف بتاريخ 14/02/2023 وبادر إلى إستئنافه بتاريخ 24/02/2023 أي داخل أجله القانوني ، ونظرا لتوفر المقال الإستئنافي على باقي الشروط صفة وأداء فهو مقبول شكلا.

في الموضوع :

حيث يستفاد من وثائق الملف والحكم المطعون فيه أن المستأنف عليها أسماء (ف.) سبق لها أن تقدمت بمقال افتتاحي لدى المحكمة التجارية بالدار البيضاء بواسطة دفاعها مؤدى عنه بتاريخ 11/04/2022، عرضت فيه أنها المالكة للفيلا والأصل التجاري لمحل بيع المواد الغذائية والتبغ الكائن بالعنوان المشار إليه أعلاه وأنها أبرمت مع السيد إلياس (م.) في شخص وكيلتها السيدة خديجة (ب.) عقد تسيير لهذا المحل التجاري يستغل بموجبه تسيير المحل لمدة خمس سنوات ابتداء من تاريخ 2015/12/01 إلى متم 30/01/2020 مقابل مبلغ 10.000.00 درهم يؤدي كل شهر وأن المدعى عليه استغل عدم تمكن العارضة للدخول إلى أرض الوطن بسبب التزاماتها العائلية من جهة وبسبب القيود المفروضة على السفر بسبب جائحة كورونا حيث تماطلت في أداء هذه الواجبات منذ 2017/03/01 إلى 2022/03/01 حسب التفصيل الأتي:

- ابتداء من 2017/03/01 إلى 2017/12/31 أدى المدعى عليه مبلغ 90.000.00 درهم بطريقة غير منتظمة بحساب العارضة المفتوح لدى بنك إ.م.ب.م.ت.خ. تحت رقم [رقم الحساب] و (الباقي لا شي)

- ابتداء من 2018/01/01 إلى 2018/12/31 أدى المدعى عليه مبلغ 85.700.00 درهم (الباقي 34.300.00 درهم)

- ابتداء من 2019/01/01 إلى 2019/12/31 أدى المدعى عليه مبلغ 8.350.00 درهم ( الباقي 81.650.00 درهم )

- ابتداء من 2020/01/01 إلى 2020/12/31 أدى المدعى عليه مبلغ 18.500.000 درهم و ( الباقي 101.500.00درهم )

- ابتداء من 2021/01/01 إلى 2022/02/28 أدى المدعى عليه مبلغ 56.500.00 درهم (الباقي 44.500.00 درهم)

وبالتالي يكون مجموع المبالغ المستحقة للعارضة التي لم يطلها التقادم والمتخلذة بذمة المدعى عليه هي 261.950.00 درهم، وأن العارضة قامت بتوجيه إنذار إلى المدعى عليه بالأداء توصل به في شخص السيد مصطفى (إ.) بتاريخ 2022/03/01 حسب الثابت من محضر المفوض القضائي تنذره بأداء هذه الواجبات داخل أجل 15 يوما من تاريخ التوصل بحيث بقي بدون استجابة وأن عقد التسيير يعتبر مفسوخا لإخلال المسير بأهم الإلتزامات الملقاة على عاتقه بمقتضى العقد وهو أداء المبلغ المتفق عليه داخل الأجل القانوني، وأن العارضة بمقتضى ذلك تلتمس من المحكمة القول بثبوت واقعة التماطل في الأداء والحكم على المدعى عليه بأدائه للعارضين مبلغ 261.950.00 درهما واجب تسيير المحل التجاري عن المدد غير المؤداة وغير المشمولة بالتقادم الممتدة م ن 2017/03/01 إلى 2022/02/28 والقول بفسخ عقد التسيير المحل التجاري الرابط بين العارضة والمدعى عليه والحكم بإفراغه هو ومن يقوم مقامه من المحل التجاري [العنوان] الدار البيضاء ، ملتمسة قبول الطلب شكلا وموضوعا الحكم بأداء المدعى عليه للعارضة مبلغ 261.950.00 درهما واجب تسيير المحل التجاري عن المدد غير المؤداة وغير المشمولة بال بالتقادم الممتدة من 2017/03/01 إلى 28/02/2022 و الحكم بأداء المدعى عليه للعارضة مبلغ 10.000.00 درهم عن المدة الممتدة من 2012/03/01 إلى 2022/03/31 والقول بفسخ عقد تسيير المحل التجاري الرابط بين العارضة والمدعى عليه للتماطل والحكم بإفراغ المدعى عليه هو ومن يقوم مقامه من المحل التجاري الكائن بـ [العنوان] الدار البيضاء وشمول الحكم بالنفاذ العجل طبقا للقانون وتحديد الإكراه البدني في الأقصى وتحميل المدعى عليه الصائر.

وبناء على إدلاء نائب المدعية بمذكرة قصد الإدلاء بجلسة 27/04/2022 جاء فيها أن السيدة أسماء (ف.) تدلي بالوثائق التالية: شهادة الملكية ونسخة طبق الأصل لعقد التسيير مع نسخة لوكالة و طلب تبليغ إنذار غير قضائي وأصل محضر تبليغ الإنذار غير القضائي ومستخلصات حساب العارضة البنكي من 2017/03/01 إلى 2022/02/13.

وبناء على إدلاء نائب المدعى عليه بمذكرة جواب بجلسة 18/05/2022 جاء فيه أساسا حول التقادم فإن ما يتمسك به الطرف المدعي من كون ذمة العارض لا زال متخلذا بها مجموعة من المبالغ المحددة في 261.950,00 الممثلة لواجب تسيير المحل التجاري موضوع النزاع عن المدد الغير المؤداة الممتدة من 2017/03/01 إلى غاية 2022/02/28 لا ينبني على أساس ، ذلك ان العارض ما سبق له ان توانى في أداء واجبات تسيير المحل المذكور وان كل ما في الأمر أن المدعية سبق أن طالبت منه عن طريق وكيلتها المسماة خديجة (ب.) فسخ العقد المبرم بينهما قبل انتهاء فترته غير أنه رفض ذلك بعلة أن المحل لا زالت عالقة به مجموعة من الديون والتحملات وان مسالة تسويتها وتصفيتها تتطلب وقتا كافيا وانه طالب من المدعية منحه أجلا معقولا لهذا الغرض إلا أنه فوجئ بهده المسطرة في خرق سافر منها لمبدأ التقاضي بحسن النية طيه نسخة من رسالة الإشعار بالإفراغ ورسالة الرد عليها ومحضر التبليغ بها بتاريخ 2022/01/13 وأن عدم مطالبة المدعية بالمبالغ المسطرة برسالة الإنذار المتوصل بها يوم 2022/03/01 اللاحقة الرسالة الإشعار بالإفراغ المتوصل بها بتاريخ 28 دجنبر 2021 والمحددة بمقتضى المقال موضوع الدعوى الحالية وإنما يعد قرينة على عدم استحقاقها لأية مبالغ في ذمة العارض البتة، كما ان المسطرة الحالية برمتها إنما جاءت کرد فعل منها على عدم امتثال العارض لرغبتها في افراغه من المحل المسير قبل انتهاء مدته و دون إجراء أية محاسبة بينهما وبعد توصل العارض برسالة الإنذار الأخيرة يوم 2022/03/01 فقد بادر خلافا لادعاءات المدعية الى الرد عليها ضمنها الدفوعات المشار إليها غير أن المفوض القضائي الذي انتدب لتبليغها بفحوى رسالة الرد وجد المحل مغلقا بعد تردده عليه لعدة مرات طيه نسخة من رسالة الرد على الإنذار والمحضر الإخباري المنجز من طرف المفوض القضائي السيد خالد (ع.) وعلى كل حال فقد كان العارض يؤدي الواجبات المتعلقة بتسيير المحل التجاري المذكور سواء عن طريق التحويل البنكي او عن طريق اقتطاع قسط منها من مجموع الواجب الشهري بناءا على طلب المدعية في شكل تسبيقات أو أداء قسط منها لأغراض معينة لفائدة المدعية بناءا على طلبها دائما وان العارض يتوفر على مجموعة من المكالمات الصوتية بين المدعية و مستخدمه السيد مصطفى (إ.) تطلب منه ما تمت الإشارة إليه ويدلي العارض طيه بأوراق التحويل البنكي عن سنة 2017 وتسعة أخرى عن سنة 2018 وان الواجب الشهري عن التسيير عن أشهر اكتوبر ونونبر ودجنبر 2018 والمحددة في 30.000.00 درهم فقد تسلمتها المدعية من مستخدم العارض السيد مصطفى (إ.) عن طريق خادمها المسمى [شخص] وبناء على طلبها ودلك لعلاج أخيها الذي كان طريح الفراش وكمصاريف الجنازة بعد وفاته ويدلي العارض طيه أيضا بالتحويل البنكي عن عشرة أشهر عن سنة 2019 مفيدا أن 20.000,00 المتبقية عن شهر يناير 2019 و شهر مارس 2019 تسلمتها المدعية على الشكل التالي: بتاريخ 2019/1/1 تسلمت السيدة اسماء (ف.) من العارض عن طريق مستخدمه السيد مصطفى (إ.) مبلغ 5000,00 درهم كما تسلمت منه بتاريخ 2019/1/9 مبلغ 5000 درهم كما تسلم منه حارس فيلا المدعية المسمی [شخص] مبلغ 7000 درهم وتسلمت هي بتاريخ 2019/3/8 مبلغ 3000 درهم أما عن سنة 2020 فان المبالغ المتعلقة بالواجب تم أداؤها على الشكل التالي :

* عن شهر يناير وفبراير 2020 تسلمت - بناءا على المكالمة الصوتية من المدعية- خالة هذه الأخيرة وابنة خالتها مبلغ 20,000,00 من مستخدم المعارض السيد مصطفى (إ.) عن شهر مارس من نفس السنة تسلم منه حارسها المسمى [شخص] مبلغ 7500 درهم وقريبتها المسماة [شخص] مبلغ 2500 درهم .

* و عن شهري, ابريل ومايو 2020 تسلم الواجب عنه كل من [شخص] ابن خالتها وحارس الفيلا كما تسلم من العارض المسمى [شخص] وهو المكلف بقطع عشب الفيلا مبلغ 1000 درهم كما تسلمت منه واجب شهر يونيو ويوليوز بشكل متفرق وتسلمت منه وكيلتها المسماة خديجة (ب.) مبلغ 10.000 درهم عن شهر غشت لإصلاح الفيلا ومبلغ 20.000.00 عن شهري شتنبر واكتوبر لتغطية واجب السلف لإصلاح الفيلا الخاصة بالمدعية أما عن واجب شهري نونبر ودجنبر 2020 فيدلي العارض بورقتي التحويل الخاص بهما أما عن سنة 2021 فيدلى العارض بستة أوراق التحويل البنكي وباقي المبالغ تسلمتها المدعية إما بصفة شخصية من مستخدم العارض أو عن طريق أحد معارفها أو أقاربها وان المدعي يتوفر على مجموعة من المكالمات الصوتية بين مستخدمه السيد مصطفى (إ.) والمدعية تطلب منه هده الأخيرة القيام بتسليم المبالغ المذكورة للأشخاص المشار إليهم من قبل و غيرهم ,وان العارض سيدلي بها لاحقا وفي إبانها لا ثبات مدی صحة ادعاءاته في هذا الإطار ,كما يدلي المعارض بخمسة أوراق التحويل البنكي عن سنة 2022 وسوف يتبين للمحكمة أن المعارض لم يكن قط في حالة تماطل إزاء المدعية بخصوص أداء المبالغ المتعلقة بتسيير المحل التجاري موضوع النزاع مما يتعين معه التصريح برفض طلبها في هذا الإطار ومن جهة ثانية فادا ما أنكرت المدعية تسلمها للمبالغ المومأ إليها من مستخدم المعارض السيد مصطفى (إ.) , فان العارض وعملا بالمادة 85 وما يليها من قانون المسطرة المدنية يوجه إليها اليمين لرد ادعاءاته لحسم النزاع نهائيا ، ملتمسا أساس حول التقادم الحكم بتقادم طلبات المدعية والتصريح تبعا لدلك برفض الطلب وبعدم قبول الطلب شكلا وموضوعا رد ما جاء بالمقال لعدم ارتكازه على أساس والحكم برفض الطلب مع تحميل رافعه الصائر واحتياطيا بإجراء بحث في القضية مع تسجيل عزم العارض على توجيه اليمين للمدعية لرد ادعاءاته بخصوص توصلها بباقي المبالغ الغير الثابتة أن بصفة شخصية أو عن طريق احد معارفها أو خدمها وذلك الحسم النزاع نهائيا مع استدعاء المدعية لهذا الغرض بعنوانها الوارد بالمقال. وأرفقت المذكرة ب: رسالة رد على الإشعار بالإفراغ مع محضر التبليغ و رسالة رد على تبليغ الإنذار و محضر إخباري ومجموعة من أوراق التحويلات البنكية عن سنوات 2017 إلى غاية شهر مايو 2022 و عددها 42.

وبناء على إدلاء نائب المدعية بمذكرة تعقيب بجلسة 01/06/2022 جاء فيها أنه يجب التذكير أن العارضة تتقاضى بحسن نية ويتجلى ذلك في إدلائها بكشوفات حسابية بنكية تفيد جميع الأداءات التي تم ضخها بحسابها البنكي من طرف مجموعة من الأشخاص الذين تجهلهم لفائدة المدعى عليه ومع ذلك أقرت بها ولم تنكرها بحيث طالبت بالمبالغ غير المؤداة فقط وأن الثابت أن المدعي عليه بعد أن أبرم عقد التسيير مع العارضة أوكل حسب الظاهر أمر تسيير المحل لشخص آخر يدعى إلياس (م.) ولم يقم بأي تحويل بنكي باسمه الشخصي طيلة مدة العقد وأن ما ادعاه المدعى عليه من كونه قد أدى بعض المبالغ الأشخاص لا علاقة لهم بعد التسيير هو من نسج مخيلته فقط ويراد به التملص من الأداء وأنه لا يمكن إثبات المبالغ المطالب بها إلا بحجة كتابية تفيد واقعة الوفاء طبقا لمقتضيات الفصل 443 من ق ل ع وأن الإدعاء بكون عدم مطالبة العارضة بالمبالغ المستحقة بالإنذار السابق هو قرينة على الوفاء هو قول مردود فالدين لا يسقط إلا بالوفاء أو الإبراء ولم يستطع المدعى عليه إثبات وفائه بالمبالغ المشار إليها بالمقال بحيث تعتبر الدعوى مؤسسة على أساس قانونی سليم وواقعة التماطل المؤيدة للفسخ والإفراغ ثابتة في حق المدعى عليه ، ملتمسة رد ما جاء بمذكرة جواب المدعى عليه لعدم ارتكازها على أساس قانوني سليم والحكم وفق الطلب .

وبناء على إدلاء نائب المدعى عليه برسالة الإدلاء بجلسة 22/06/2022 جاء فيه أن السيد إلياس (م.) يدلي بنسخة من محضر معاينة مقتطفات من التسجيلات الصوتية لكل من السيد مصطفى (إ.) بصفته مستخدما لدى السيد إلياس (م.) والسيدة أسماء (ف.) صاحبة المحل التجاري المذكور والتي تثبت توصل المدعية بما تبقى من الواجبات الشهرية موضوع التحويلات البنكية التي كانت تتوصل بها من مستخدم العارض حسب الثابت من الحجج المدلی بها بالملف وكذا القرص المدمج المثبت لهده التسجيلات. أرفقت ب: محضر معاينة و القرص المثبت لذلك .

وبناء على إدلاء نائب المدعية بمذكرة تعقيب بجلسة 29/06/2022 جاء فيها أنه يجب التذكير أن العارضة تتقاضى بحسن نية ويتجلى ذلك في إدلائها بكشوفات حسابية بنكية تفيد جميع الأداءات التي تم ضخها بحسابها البنكي من طرف مجموعة من الأشخاص الذين تجهلهم لفائدة المدعي عليه وبإجراء عملية حسابية بسيطة فإن العارضة طالبت بالمبالغ غير المؤداة وغير المشمولة بالتقادم عن السنوات الخمس السابقة كما تم تبيان ذلك في المقال وأن مجموع المبالغ عن خمس سنوات أي 60 شهرا هو 600.000.00 درهم وأن العارضة أدلت بكشوفات حسابية تفيد مديونية المدعى عليه في حدود 261.950.00 درهما وان المدعى عليه أدلى بكشوفات حسابية سبق للعارضة أن أدلت بها باستثناء الوصل المؤرخ في 2017/02/13 الذي جاء سابقا عن المدة المطالب بها ولم يتم طلبه في المقال الحالي وكذا الوصلين المؤرخين في 2022/04/01 و 2022/05/04 وهما لاحقين عن المدة المطالب بها في الإنذار والمقال وبالتالي يكون مجموع المبالغ وحسب الكشوفات المدلى بها والتي تغطي المدة المطالب بها هو 344.950.00 درهما بحيث يكون الباقي من مبلغ 600.000.00 درهم هو 255.050.00 درهما غير المؤداة أما عن مضمون المحضر المدلى به فإن العارضة تسجل عنه بعض الملاحظات كون المحضر جاء مخالفا للمقتضيات القانونية المتعلقة بحماية المعطيات الشخصية وكون المحادثات المسجلة بالمحضر لا تفيد كونها صادرة عن العارضة وكون الرقم المشار إليه بالمحضر لا يوجد ما يفيد بكونه رقم العارضة وكون المحادثات الواردة بالمحضر غير مؤرخة ولا تشير إلى وقت إجرائها وكون الشخص المزعوم بمحادثة العارضة لا صفة له في الدعوى وكون المحادثات المشار إليها بالمحضر تشير إلى أمر السيد إلياس (م.) بأداء بعض المبالغ الأشخاص آخرين وأن المحضر جاء مبتورا ونفس الأمر بالنسبة للمحادثات التي تم انتقاؤها دون الإدلاء بجواب تنفيذ أو أداء هذه المبالغ لهؤلاء الأشخاص على فرض صحة ما جاء بالمحضر وعلى فرض أداء السيد إلياس (م.) هذه المبالغ لهؤلاء الأشخاص فإن مجموعها (وحسب المحضر مع الأخذ بفرضية عدم الأداء) يبلغ 36.000.00 ويكون المدعى عليه لا زال مدينا للعارضة بمبلغ 219.050.00 درهما وأنه لا يمكن إثباث المبالغ المطالب بها إلا بحجة كتابية تفيد واقعة الوفاء طبقا لمقتضيات الفصل 443 من ق ل ع وأن المدعي لم يستطع إثبات وفائه بالمبالغ المشار إليها أعلاه بحيث تعتبر الدعوى مؤسسة على أساس قانوني سليم وتكون واقعة التماطل المؤيدة للفسخ والإفراغ ثابثة في حق المدعي عليه مما يتعين معه رد ما جاء بمذكرته الجوابية والحكم وفق ما جاء بمقال العارضة جملة وتفصيلا ، ملتمسة رد ما جاء بمذكرة جواب المدعى عليه لعدم ارتكازها على أساسا قانوني سليم و الحكم وفق الطلب .

وبناء على إدلاء نائب المدعى عليه برسالة مرفقة بجلسة 29/06/2022 جاء فيه أن السيد إلياس (م.) وبالنظر للإغفال الذي أحاط محضر معاينة مقتطفات من التسجيلات الصوتية المدلى به في الجلسة الأخيرة بخصوص التواريخ الخاصة بتلك المقتطفات يدلي بنسخة من المحضر الاستدراكي في الموضوع ملتمسا منكم ضمه لملف القضية مع تمتيع العارض بما جاء في قسيمة دعواه.

وبناء على إدلاء نائب المدعية بمذكرة تعقيب بجلسة 13/07/2022 جاء فيها أن المدعى عليه تقدم برسالة مرفقة بمحضر استدراكي بوثائق بجلسة 2022/06/29 يدلى من خلالها بنفس المحضر مضافا إليه تواريخ وتوقيت المحادثات المشار إليها سابقا. وأنه مادام هذا المحضر لم يأت بأي جديد له علاقة بالدعوى وبأطرافها فإنه العارضة بالإضافة إلى الدفوع السابقة تضيف مقتضيات قانونية أشارت إليها بشأن خرق المقتضيات القانونية المتعلقة بالمعطيات الشخصية المشار إليها وإلى عقوبتها في القانون الجنائي وخاصة الفقرة 1 من الفصل 447 والفقرة 3 من الفصل 607 منه وبالتالي فما بني على باطل فهو باطل. كما انه لوحظ استعمال مجموعة من نقط الحذف ..........من طرف المفوض القضائي حيث تم بتر المحادثات والتصرف فيها بطريقة تشوبها سوء النية ومن جهة أخرى فإن المدعي عليه لم يستطع إثبات وفائه بالمبالغ المشار إليها بالمقال بحيث تعته الدعوى مؤسسة على أساس قانوني سليم وتكون واقعة التماطل المؤيدة للفسخ والإفراغ ثابتة في حق المدعى عليه ، ملتمسة رد ما جاء بمذكرة جواب المدعى عليه لعدم ارتكازها على أساس قانوني سليم والحكم وفق الطلب .

و بناء على الحكم التمهيدي الصادر عن هذه المحكمة بتاريخ 27/07/2022 تحت عدد 1373 و القاضي باجراء بحث بالمكتب بين الطرفين و نوابهما .

و بناء على البحث المجرى بالمكتب بجلسة 26/10/2022 حضرها الطرفان هويتهما بالمحضر و نوابهما و صرحت السيدة خديجة (ب.) نيابة عن المدعية ان المحل مخصص لبيع المواد الغذائية و التبغ و قد تم التعاقد بموجب عقد تسيير حر من 2015 إلى 2020 مقابل وجيبة كرائية قدرها 10 آلاف درهم و قد قدم له المحل مجهزا وان المدعى عليه تماطل في الأداء بعد ان كان يؤدي انتظام عن طريق التحويل البنكي من قبل أشخاص آخرين غير المدعى عليه وبعد جائحة كرونا تدبدبت اداءاته و توقف عن الأداء منذ سنة 2017 و توقف في شهر مارس من نفس السنة ، وأكد المدعى عليه انه مسير للمحل و ان السيد مصطفى (إ.) مجرد عامل عنده و انه يؤدي واجبات التسيير بانتظام بالتحويل البنكي وفق لما اتفق عليه مع المدعية عند إبرام العقد وأردف ان المدعية كانت ترسل له رسائل صوتية عن طريق الواتساب ليقوم بأداء مبالغ مالية مختلفة لاناس مختلفين و ليقوم بأمور أخرى مقابل المبالغ التي كانت بذمته لها وان الشهور التي تدعي المدعية انه لم يؤدها تسلمتها المدعية عند قدومها من الديار الفرنسية نقودا و سلعا وان مبلغ حوالي 10 ملايين كلها مسجلة عليها في دفاتره المحاسبية الخاصة و قد أديت هذه المبالغ بصفة متقطعة و مبالغ أخرى أديت بها الضرائب و مبالغ أخرى تسلمها العمال الذين كانوا يشتغلون بالمنزل لديها و مبالغ تسلمتها السيدة خديجة (ب.) و عندما سئلت عنها هذه الأخيرة أجابت بكونها لا تعلم بالأمر وأنها لم يسبق ان تسلمت منه اية مبالغ وأنها منذ العقد لم تره و عند سؤالها عن المكالمات الصوتية أفادت بعدم علمها بالامر ، و عن سؤال حول من يقون بأداء واجبات الكراء بالتحويل البنكي أجاب المدعى عليه ان السيد مصطفى (إ.) من يسير المحل و يجول مبالغ الكراء للمدعية و ان هذا الاخير هو من يتواصل مع المدعية و يخبره تم يامره بالتصرف ، و حضر الشاهد المسمى عبد العزيز (ا.) بطاقته عدد [CIN] صرح بعد نفيه لموانع الشهادة و أدائه اليمين القانونية انه يشتغل بالمحل منذ 2018 و انه عاين حضور المفوض القضائي حول عدم الأداء مضيفا انه يؤدي تلك المبالغ و احيانا يؤدي بواسطة أشخاص آخرين و الباقي كان يرسله بواسطة التحويل البنكي و سبق له ان عاين أشخاصا تلقوا مبالغ مالية من السيد مصطفى (إ.) و لا يعلم قدرها ، و عن سؤال نائب المدعى عليه حول الأشخاص الذين يتلقوا هاته المبالغ أجاب حوالي 4 مرات و قدم له السيد مصطفى في رسالة و كان الأشخاص مختلفون وأضاف ان التحويل يقوم به السيد مصطفى (إ.) و هو المتواجد بالمحل باستمرار ، و حضر الشاهد المسمى مصطفى (إ.) بطاقته عدد [CIN] و بعد نفيه لموانع الشهادة وأدائه اليمين القانونية صرح بأنه المتواجد بالمحل بصفة قانونية ودائمة و انه من يتواصل مع المدعية أسماء (ف.) منذ سنة 2018 و ان أشخاص مختلفون ومتعددون كانوا يتسلمون مبالغ مالية بعد التخابر معها بالواتساب وإرساله لصورهم وتأكيدها للمبالغ يقدمه لهؤلاء الأشخاص أحيانا قبل حلول موعد الأداء ، وان المبلغ المتبقي من أجرة التسيير يحول لها بواسطة الحساب البنكي وأحيانا تقتضي المبلغ بالكامل وأحيانا أخرى يتعداه لواجبات تسيير الشهر القادم وعن ضبط الحساب أجاب انه يتوفر على تواصيل و دفاتر حسابية ، وأخيرا صرحت نائبة المدعية السيدة خديجة أنها لم تتوصل بأية مبالغ من السيد مصطفى (إ.) ونفت ان تكون بعثت أشخاصا آخرين لاقتضاء واجبات التسيير وأجابت ان المدعية كانت ترسل لها مبالغ مالية لأداء الضرائب وجميع الحاجيات المتعلقة بها وأكد السيد مصطفى (إ.) انه لم يسبق له ان سلم السيدة خديجة اية مبالغ بل سبق ان أدى المبالغ للعمال الذين يصلحون المنزل الخاص بالمدعية ، و عن سؤال حول قيمة المبالغ التي بذمته عن واجبات التسيير أجاب بأنها حوالي 24 مليون و أجاب بان هاته المبالغ كلها استوفيت وقدمت للأشخاص الذين تبعثهم و هي في عطلة بعد مرض أخيها وإصلاح البيت و السلع و به تقرر ختم البحث .

وبناء على مذكرة نائب المدعي بعد البحث المدلى بها بجلسة 14/12/2022 اكد من خلالها دفوعاتها السابقة و بخصوص المبالغ المدعى اداؤها فقد أكد المدعى عليه انه لم يسبق ان سلم لوكيلة المدعية اية مبالغ مالية و انه سلم مبلغا قدره 100.000,00 درهم لاشخاص من عائلتها بناء على طلبها بواسطة الهاتف و انه لا يتوفر على اية وثيقة تفيد ذلك ، و هم ما اكده الاجير لديه السيد مصطفى (إ.) الا انه تناقض عندما صرح ان المدعية توصلت منه بمبالغ مالية قدرها 200.000,00 درهم تسلمها أشخاص من عائلتها دون إثبات أيضا، أما الشاهد الثالث فشهادته مجرد سماع لا يمكن الارتكان اليها ، و انه أكد جوابا على سؤال المحكمة عن طريقة أداء واجبات التسيير أجاب أنها كانت تتم بواسطة التحويل البنكي ، مما تبقى معه واقعة التماطل ثابتة في حقه و يتعين الاستجابة لطلب المدعية ، والتمس رد كافة الدفوع والحكم وفق المقال الافتتاحي وتحميل المدعى عليه الصائر .

و بناء على مذكرة نائب المدعى عليه بعد البحث المدلى بها بجلسة 14/12/2022 جاء فيها ان المدعية تخلفت عن الحضور رغم ان البحث شخصي واكتفت بمنح توكيل للسيدة خديجة (ب.) الأمر الذي من شانه إضفاء الالتباس و الشك حول ادعاءاتها و تعذر مواجهتها بمجموعة من المعطيات التي تجهلها وكيلتها و من ضمنها المحادثات التي تمت بينها و بين المدعى عليه و التي افرغت في محاضر مما يدل على تهربها من فحوى القرص المدمج المدلى به ، و ان المحكمة استمعت الى الشهود الذين اكدوا توصلها بمبالغ مالية من قبل ماجور المسير السيد مصطفى (إ.) أما كليا او بواسطة التحويل البنكي نهاية كل شهر او بشكل جزئي بواسطة تسبيقات بناء على طلبها او عند حدوث طوارئ توسل أشخاص مختلفين وتطلب من المسير مدهم بمبالغ مالية على اساس خصمها من واجبات الكراء عند حلول اجل استحقاقها ، و ان ذمته خالية من اية مبالغ مالية اطلاقا و انه تهدف فقط الى فسخ العقد و انها سبق ان وجهت له انذارا لفسخ العقد دون الإشارة إلى أي تماطل و عندما رفض الى حين إجراء محاسبة و اداء تحملات المحل ارسلت انذارا اخر لعدم الاداء ، و اكد الشاهد مصطفى (إ.) ان المدعية تبث اشخاصا مختلفين الى المحل لتسلم مبالغ مالية و يتم تصويرهم بواتساب و ارسالهم الى المدعية و لا تسلم لهم المبالغ الا بعد تاكيدها انهم الاشخاص المعنيين فعلا و نفى عنه اي تماطل ، والتمس الحكم برفض الطلب و تحميل المدعي الصائر .

وحيث أصدرت المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 21/12/2022 الحكم موضوع الطعن بالاستئناف.

أسباب الاستئناف:

حيث يتمسك الطاعن بدفعه المثار خلال المرحلة الإبتدائية بشأن تقادم المبالغ المطالب بها وانه سبق للطاعن خلال المرحلة الإبتدائية أن أدلى بقرص يحتوي على مجموعة من المكالمات الصوتية بين مستخدمه مسير المحل مصطفى (إ.) وبين المستأنف عليها بشأن المبالغ المطلوبة منه ، كما أدلى بمحضر منجز من طرف المفوضة القضائية عبارة عن مستخرج لتلك المكالمات الصوتية ومحضر استدراكي آخر يتعلق به ، وأكد بأن المستأنف عليها تسلمت بواسطة خادمها [شخص] من مستخدمه مسير المحل مصطفى (إ.) واجب التسيير عن شهر اكتوبر ونونبر ودجنبر 2018 والمحددة في مبلغ 30.000,00 درهم وذلك لعلاج أخيها الذي كان طريح الفراش ولمصاريف الجنازة بعد وفاته وانه أدى مجموعة من المبالغ عن طريق التحويل البنكي بالشكل المفصل بمذكرته الجوابية المدلى بها بجلسة 18/05/2022 ، وان المحكمة مصدرة الحكم المستأنف توصلت إلى ان شهادة الشاهد عبد العزيز (ا.) جاءت ناقصة ولا يمكن الإعتداد بها كدليل على وقوع الأداء ، أما الشاهد الثاني مصطفى (إ.) فلا يمكن التسليم بما جاء فيها لأن المبالغ المدعى تحويلها لفائدة أشخاص لا دليل بالملف على علاقتهم بالمستأنف عليها ولا توكيلها لهم من أجل إقتضاء واجبات التسيير لفائدتها ، وان الشاهد عبد العزيز (ا.) أكد على سماعه للمستأنف عليها وهي تتصل بـمصطفى (إ.) تطلب منه تسليم مبالغ معينة لأشخاص معينين سيحضرون للمحل ، وأكد مصطفى (إ.) أن المستأنف عليها كانت تبعث إليه بمجموعة من المكالمات الصوتية تطالبه بمقتضاها بتسليم مبالغ مالية لأشخاص الذين سيحضرون للمحل ، وان الذمة المالية للطاعن تبقى خالية من أي مبالغ مالية أو ديون مستحقة لفائدة المستأنف عليها وان غايتها إرغامه عل فسخ العقد الرابط بينهما ، وبان المحكمة مصدرة الحكم المستأنف قضت بواجبات التسيير عن المدة من 01/03/2022 إلى غاية 31/03/2022 اللاحقة بالإنذار بحسب مبلغ 10.000,00 درهم على الرغم من كون الطلب بشأنها جاء مختل شكلا لأنه لا يسوغ تغيير ما جاء بالطلب ، وبصفة احتياطية فإنه يلتمس إجراء بحث تكميلي للإستماع الى باقي الشهود ومواجهة المستأنف عليها بما جاء في المكالمات الصوتية المجراة بينها وبين مسير المحل إن أنكرت التسليم ، وإجراء خبرة على محتوى القرص المدمج ، والتمس إلغاء الحكم المستأنف والحكم من جديد برفض الطلب واحتياطيا إجراء بحث تكميلي واجراء خبرة على القرص المدمج ، وأرفق المقال بنسخة حكم وطي التبليغ .

وبتاريخ 28/03/2023 تقدم دفاع المستأنف عليها بمذكرة جوابية جاء فيها ان المستأنف عيلها أدلت بحسابها البنكي يفيد انه لا وجود لواقعة الأداء بمستخلصات حسابها البنكي والتي تشير إلى مجموعة الأداءات التي توصلت بها وان المستأنف وقت إبرامه عقد التسيير أوكل حسب الظاهر أمر تسييره لشخص يدعى مصطفى (إ.) ولم يقم بأي تحويل بنكي باسمه الشخصي طيلة مدة العقد ان ادعاء المستأنف بان هادى مبالغ لأشخاص لا علاقة لهم بعقد التسيير أراد به التملص من واجباته كما انه استنادا للفصل 443 لا يمكن إثبات المبالغ المطالب بها إلا بحجة كتابية وان الدين لا يسقط إلا بالوفاء او الإبراء ، وبان المحكمة مصدرة الحكم المستأنف قضت بإجراء بحث واستمعت إلى الشهود وواقعة الأداء والتمس رد الإستئناف وتأييد الحكم المستأنف وتحميل المستأنف الصائر . وأرفق المقال بكشوف من الحساب البنكي .

وبناء على إدراج القضية بجلسة 02/05/2023 تقدم خلالها دفاع المستأنف بمذكرة تعقيبية عرض فيها أن المستأنف عليها تعمدت عدم الحضور لجلسة البحث وان محتويات الملف والقرص المدمج تؤكد حقيقة النزاع وأكد الدفوع الواردة بالمقال الإستئنافي ملتمسا الحكم وفقه ، فتقرر حجز القضية للمداولة والنطق بالقرار لجلسة 16/05/2023.

محكمة الإستئناف

حيث يتمسك الطاعن بالتقادم بخصوص المبالغ المطلوبة ويتمسك أيضا بأداء جميع واجبات التسيير سواء بواسطة التحويل البنكي أو عن طريق اقتطاع جزء منها بناء على طلب المستأنف عليها أو أداء جزء منها لأغراض معينة لفائدتها، معتبرا بأن المحكمة مصدرة الحكم المستأنف لم تناقش القرص المدمج الذي أدلى به والذي يتضمن مكالمات صوتية بين مستخدمه والمستأنف عليها بشأن المبالغ المطلوبة وتمسك بإجراء بحث وخبرة على القرص المدمج .

لكن ، حيث انه بخصوص الدفع بالتقادم، فإن المستأنف عليها سبق لها أن بعثت بإنذار للمستأنف من أجل أداء واجبات التسيير والذي توصل به بتاريخ 01/03/2022 ، وبذلك تبقى المدة المطلوب عنها واجبات التسيير من 01/03/2017 إلى مارس 2022 ، غير مشمولة بالتقادم ، مما يتعين مع رد الدفع المثار بشأن ذلك .

وحيث انه بالنسبة لباقي الدفوع الأخرى ، فإن المحكمة مصدرة الحكم المستأنف عملت على خصم جميع المبالغ المؤداة بواسطة التحويل البنكي من مبلغ المديونية، أما بالنسبة لمبلغ 240.000,00 درهم الذي يتمسك المستأنف بأنه تم أداؤه لفائدة المستأنف عليها بواسطة أشخاص آخرين التمس استدعاؤهم من أجل تأكيد ذلك، فإنه استنادا للفصل 443 من ق.ل.ع الاتفاقات وغيرها من الأفعال القانونية التي يكون من شأنها أن تنشئ أو تنقل أو تعدل أو تنهي الالتزامات أو الحقوق، والتي يتجاوز مبلغها أو قيمتها عشرة آلاف درهم، لا يجوز إثباتها بشهادة الشهود. ويلزم أن تحرر بها حجة رسمية أو عرفية، وإذا اقتضى الحال ذلك أن تعد بشكل إلكتروني أو أن توجه بطريقة إلكترونية، وبذلك لا يمكن الإستماع لشهادة الشهود بخصوص إثبات أداء المستأنف للمبلغ المذكور . أما بالنسبة للتسجيلات الصوتية من خلال القرص المدمج الذي تمسك به المستأنف ، فإن المستأنف عليها من خلال المذكرة المدلى بها من قبل دفاعها خلال المرحلة الإبتدائية بجلسة 29/06/2022 أشارت من خلالها إلى انه على فرض صحة ما جاء في المحضر فإن مجموع المبالغ المؤداة هو 36.000,00 درهم ، مما يفيد أن المستأنف عليها ومن خلال المذكرة المذكورة لا تنفي بشكل قطعي توصلها بمبلغ 36.000,00 درهم حسب الأداءات المشار إليها بالقرص المدمج والذي بالرجوع إليه يتضح بأن المبالغ التي تطالب المستأنف عليها المستأنف بأدائها لفائدة أشخاص آخرين لا تتجاوز المبلغ المذكور ، أما بالنسبة لباقي المبالغ الأخرى، فإن القرص المدمج لا يشير إلى أداء كافة مبالغ واجبات الكراء المترتبة بذمة المستأنف ، والحكم المستأنف في الوقت الذي لم يناقش فيه المذكرة الصادرة عن دفاع المستأنف عليها والتي لا ينفي من خلالها توصله بمبلغ 36.000,00 درهم قد جانب الصواب ، مما يتعين معه اعتبار الإستئناف جزئيا وتعديل الحكم المستأنف وذلك بحصر المبلغ المحكوم به في 179.550,00 درهما وتأييده في الباقي وجعل الصائر بالنسبة .

لهذه الأسباب

تصرح وهي تبت علنيا انتهائيا وحضوريا.

في الشكل:

في الموضوع : باعتباره جزئيا وتعديل الحكم المستأنف وذلك بحصر المبلغ المحكوم به في 179.550,00 درهما وتأييده في الباقي وجعل الصائر بالنسبة .