و بعد المداولة طبقا للقانون.

حيث يستفاد من مستندات الملف، ومن القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 2009/10/27 في الملف 5452 و 2008/6055 تحت رقم 5138 و2009/5139 ان المطلوبة ربيعة (ش.) تقدمت بمقال مفاده، أنها أكرت للمدعى عليها شركة (س.) محلا تجاريا بالطابق الخامس الرقم 18 (...) بمشاهرة 5500 درهم، إلا أنها توقفت عن أداء الكراء منذ فاتح مارس 06 لغاية متم مارس 07 رغم إنذارها بالأداء والإفراغ طبقا لظهير 24-5-1955، الذي توصلت به بتاريخ 2007/04/05، ولم تسلك مسطرة الصلح مما تكون معه قد تنازلت عن طلب تجديد العقد أو عدلت عن المطالبة بالتعويض عن الإفراغ، كما أن السجل التجاري مثقل بتقييدات الدائنين مختلفين، ملتمسة الحكم عليها بأداء مبلغ 115.500 درهم كراء المدة من فاتح مارس 2006 إلى متم دجنبر 2007 وتعويض عن المماطلة قدره 10000 درهم وبإفراغها ومن يقوم مقامها تحت طائلة غرامة تهديدية ، وبعد جواب كل من الصندوق الوطني للضمان الاجتماعي وقابض البيضاء الوازيس الذي أكد عدم احترام المدعية المادة 112 من م ت وبكون القابض استصدر حكما بالحجز وتقييده بالسجل التجاري وانه تقدم بطلب لبيع الأصل التجاري كما تقدم (ب. ش.) بمقال مقابل جاء فيه انه أجرى تقييدا على الأصل التجاري للمدعى عليها لضمان قرض والمدينة لم تؤديه وأنها قدمت له رهنا على الأصل التجاري، وان إفراغها منه ضياع للضمان المحدد بمقتضى القانون ملتمسا اعتباره دائنا مرتهنا لشركة (س.) بمبلغ 420.000 درهم مع الفائدة البنكية والحكم عليها بأداء المبلغ المذكور كأصل للدين مع الفوائد البنكية وتعويض قدره 20.000 درهم وبيع أصلها التجاري بالمزاد العلني، صدر الحكم القاضي في الشكل بقبول المقال الأصلي وبعدم قبول المقال المقابل وفي الموضوع، بأداء المدعى عليها شركة مفادها << ... ان المدعى عليها توصلت بالإنذار بالأداء والإفراغ ولم تبادر إلى إقامة دعوى الصلح فكانت بذلك في حكم المحتل، وانه خلافا لما تمسك به المستأنفان الصندوق الوطني للضمان الاجتماعي وقابض البيضاء فانه لا يوجد أي مقتضى قانوني يمنع المكري من طلب إفراغ المكتري بالرغم من وجود دائنين مقيدين أو وجود حجز أو قيد على الأصل التجاري وان الالتزام الوحيد الملقى على عاتقه هو إشعار الدائنين المرتهنين بدعوى الفسخ وان السيدة ربيعة (ش.) أشعرت أصحاب الحجز التحفظي والتنفيذي ...>> .

حيث ينعى الطاعن على القرار في الوسيلة الأولى، خرق قاعدة مسطرية اضر بأحد الأطراف خرق الفصل 359 ق م م بدعوى أنه اعتبر انه ليس من حقه التقدم بطلب مضاد من اجل المطالبة بديونه وتحقيق الرهن بدون إبراز النص القانوني الذي اعتمده مع ان الفصل 345 ق م م بنص على وجوب تضمين المقتضى القانوني المطبق في حين أن القرار اعتمد في رفض طلبه على الحيثية التالية << .. بان (ب. ش.) لا يجوز له التقدم بطلب مضاد ضد المدعى عليها شركة (س.) >> دون تبيان النص القانوني المطبق ودون تعليل مما يعرضه للنقض.

لكن حيث انه خلافا لما يتمسك به الطالب فان محكمة الاستئناف بتأييدها للحكم المستأنف تكون قد تبنت تعليله، والذي جاء فيه بخصوص المقال المقابل الذي تقدم به الطالب (ب. ش.) في مواجهة المدعى عليها بالمقال الافتتاحي للدعوى شركة (س.)، << ان الطلب الذي تقدم به (ب. ش.) الرامي إلى الحكم على المدعى عليها شركة (س.) لا يجوز التقدم به في شكل طلب مضاد لكون هذا الأخير يجب ان يوجه ضد المدعي لا طلب الحكم على المدعى عليه الذي يتعين عدم قبوله >> ، وهو تعليل كاف في تبرير ما قضى به القرار من تأييد للحكم المستأنف الذي قضى بعدم قبول المقال المضاد المقدم من لدن الطالب، ولا يعيب القرار عدم ذكر النص القانوني ما دام جاء مطابقا للقانون.

حيث ينعى الطاعن على القرار في الوسيلة الثانية بجميع فروعها الثلاثة، عدم الارتكاز على أساس قانوني، انعدام التعليل، خرق المادة 107 م ت ، خرق المادة 112 و113 ومن نفس القانون بدعوى أنه اعتبر أن من حق المالك استرجاع العين المكراة بما فيها حق الكراء في حالة إخلال المكتري بالتزامه دون الالتفات إلى حقوق الغير القانونية المتعلقة بحق الكراء، وانه سبق له أن أجرى رهنا على الأصل من اجل ضمان القرض الذي استفادت منه المكترية (س.) وهو الرهن الذي انصب بالأساس على حق الكراء، الذي تعلقت به حقوق الغير، ولم يبق للمكتري وحده الحق فيه ما دام انه مرهون لفائدة الطالب، وأن القرار لم يجب على الدفع الذي أثاره عندما لم يعلل ما ذهب إليه، كما ان القرار لم يطبق المادة 113 م ت التي طالب الطالب بتطبيقها عندما ارجع الحق في الكراء لمالك العقار مع انه مرهون لفائدته دون ان يبرز النص القانوني الذي يعطيه هذا الحق مما يكون معه قد تحققت من أن المشرع عندما سن تلك القاعدة فانه لا يرمي من ورائها إجبار طرف ما على القيام بالإجراء فقط، وإنما يرمي ان ينتج ذلك الإجراء أثرا قانونيا بالنسبة له وبالنسبة للغير، وما يؤكد ذلك هو ان المشرع لم يكتف بسن القاعدة المذكورة في المادة 112 م ت ، وإنما اتبعها بالمادة 113 التي أعطى فيها للمستفيد من الرهن حق طلب بيع الأصل المرهون، وان القرار عندما ذهب إلى القول << بأنه لا يوجد أي مقتضى قانوني يمنع المكري من طلب إفراغ المكتري بالرغم من وجود دائنين مقيدين أو وجود حجز أو قيد على الأصل التجاري وان الالتزام الوحيد الملقى على عتقه هو إشعار الدائنين المرتهنين بدعوى الفسخ دون أن يبرز الشق القانوني الذي اعتمده في عدم اعتبار المادة 107 م ت، التي تخرج الحق في الكراء من دائرة التصرف المنفرد لمالك العقار عندما يكون محل رهن والمادة 113 التي تعطي للدائن الحق في المطالبة ببيع الأصل التجاري بما فيه الحق في الكراء، والقرار لم يبرر كيف تعامل مع إفراغ محل تجاري بنفس المقاييس لتعامله مع طلب إفراغ محل للسكن، ولم يبرز السند القانوني الذي اعتمده في إلغاء القواعد الحامية للرهن يكون غير معلل معرضا.

لكن حيث ان المادة 112 م ت تفرض على المالك الذي أقام دعوى بفسخ كراء العقار الذي يشغل فيه أصل تجاري مستقل بتقييدات، ان يبلغ طلبه إلى الدائنين المقيدين سابقا في الموطن المختار المعين في تقييد كل منهم ولا يصدر الحكم إلا بعد ثلاثين يوما من هذا التبليغ، وان الغاية من وجوب إعلام المكري للدائنين المرتهنين والمقيدين بفسخ عقد الكراء هو ان يتمكن هذا الأخير من الدفاع والمحافظة على عناصر الأصل التجاري التي تتأثر بفسخ العقد، وان الالتزام القانوني الملقى على عاتق المكري هو الإعلام المذكور الذي يترتب عن الإخلال به مسؤوليته التقصيرية المتمثلة في التزامه بتعويض جميع الأضرار التي تعرض لها الدائنين، ومحكمة الاستئناف التي تبت لها ان المطلوبة كمكرية ومالكة قد وجهت طلبها للدائنين كما قامت بإشعار فلف أصحاب الحجوز التحفظية، والتنفيذية معتبرة أنها نفذت الالتزام الملقى على عاتقها، الذي ينتج عن الإخلال به مسؤوليتها التقصيرية، وليس رفض طلب الإفراغ الذي تقدمت به، مما لم تخرق معه المقتضيات المتمسك بها والتي تهم المادة 107 م ت التي تتعلق بمشمولات الرهن و113 م ت التي تبين من يجوز له طلب بيع الأصل التجاري مما تكون المحكمة قد ركزت قرارها على أساس ولم تخرق أي مقتضى من المقتضيات المحتج بها، وبما جاء في تعليلها وتعليل الحكم المؤيد يعتبر كافيا وتكون الوسيلة بجميع فروعها غير جديرة بالاعتبار ./.

لهذه الأسباب قضى المجلس الأعلى برفض الطلب و تحميل الطالب الصائر.