وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث يستفاد من مستندات الملف، ومن القرار المطعون فيه أن ورثة حمادي (خ.) وهم زهراء (خ.) - فتيحة (خ.) - فاطنة (ع.) تقدموا بمقال الى المحكمة الابتدائية بالدار البيضاء عرضوا بمقتضاه أنهم يملكون على الشباع المحل التجاري الكائن ب(...) المخصص لبيع الاسفنج وان موروثهم سبق له أن منحه السيد أحمد (ط.) لاستغلاله على وجه الخير والإحسان وانهم في حاجة ماسة الى هذا المحل والتمسوا افراغه منه ومن يقوم مقامه، وبعد الدفع بعدم الاختصاص وصدور حكم بذلك وجواب المدعى عليه باستغلاله لمحل النزاع على أساس كرائه لمدة ثلاثين سنة بمشاهرة قدرها 150 درهم انتهت القضية بصدور حكم وفق الطلب استأنفه المطلوب وبعد إجراء البحث والاستماع الى الشهود ومواصلة الدعوى من قبل ورثة فاطنة (ع.) بعد وفاتها ألغته محكمة الاستئناف التجارية وحكمت من جديد برفض الطلب بمقتضى القرار المطلوب نقضه بعلة ان المطلوب له سند قانوني بشأن تواجده بالمحل اذ أقرت له أرملة الهالك بصفته كمسير للأصل التجاري وشريك لزوجها فيه وأن الشهود المستمع اليهم صرحوا ان المطلوب يؤدي لفائدة الطالبين مبلغ 5 دراهم يومياً وتم رفع المبلغ من 150 درهم شهريا الى 200 ووصل الى حيث يعيب الطاعنون القرار في الوسيلة الفريدة بفرعيها بانعدام التعليل وخرق مقتضيات الفقرتين الثالثة والرابعة من الفصل 345 من ق م م والمواد 153 و 154 و 155 من مدونة التجارة وعدم الارتكاز على اساس لانه لم يشر في ديباجته ولا في وقائعه الى بعض أطراف القضية الدين كانوا ضمن المستأنف عليهم والذي واصلوا الدعوى محل موروثتهم فاطنة (ع.) المؤرخ في 2010/6/24 رغم أنهم كانوا حاضرين أثناء المرحلة الاستئنافية كما أن المحكمة لإلغاء الحكم الابتدائي عللته بأن الطالبين ركزوا على احتياجهم للمحل لاستغلاله وان تواجد المطلوب كان على سبيل البر والإحسان الا أنه في المرحلة الاستئنافية صرحت أرملته انه كان يشتغل عند زوجها قيد حياته كمسير وشريك له تقسم الأرباح بينهما مناصفة بعد خصم المصاريف فلم تعلل قرارها تعليلا يكون كتابة ومسجلا بالسجل التجاري طبقا للمواد 153 و 154 و 155 من مدونة التجارة وان ما جاء في تصريح أرملة الهالك زهراء (خ.) كان عن جهل وغلط اذ أنه كان بموافقتها بعد وفاة زوجها بتاريخ 2001/7/2 على وجه البر والإحسان وليس كمسير وشريك وأن شهادة عبد العزيز (ج.) المستمع اليه بجلسة البحث الذي صرح بأنه حضر واقعة العقد وتسلم مبلغ مالي ما بين 150 و 200 درهم الموروث الطالبين والذي يمثل واجب كراء لا ترقى الى الاطمئنان خاصة وأنه صرح بأنه لم يتأكد من المبلغ وصرح بأنه ما بين 150 و 200 درهم واستنتج انه مقابل واجب الكراء وان الهالك كان يتسلم الأجرة دون تحديدها مما يدل على أن المطلوب كان مجرد أجير وليس مسير.

لكن، حيث أن القرار المطعون فيه وان لم يشر في ديباجته الى ورثة فاطنة (ع.) فإنه تضمن الإشارة في صفحته الثانية الى مواصلة الدعوى من طرفهم، وأن الأمر لا يعدو أن يكون مجرد اغفال لا أثر له على القرار المطعون فيه فضلا عن ان الطاعنين لم يبينوا الضرر الحاصل لهم من هذا الاغفال اذ لا بطلان بدون ضرر ومحكمة الاستئناف التجارية التي ثبت لها من وثائق الملف المعروضة عليها خصوصا تصريح الطاعنة زهراء (خ.) أصالة عن نفسها وبوكالة عن باقي الطاعنين بجلسات البحث أن تواجد المطلوب بمحل النزاع يستند الى كونه شريكا ومسيرا له بالمقابل وهو ما أكده الشهود المستمع اليهم وعللت قرارها « أن المحكمة بما لها من سلطة في تكييف الدعوى التكيف القانوني السليم وتخضعها للقاعدة القانونية الواجبة التطبيق » خلصت الى أن الأمر يتعلق بتسيير حر منصب على أصل تجاري مكترى من مالكه الهالك » مستندة في ذلك الى سلطتها في تقدير الوثائق المعروضة عليها وما راج بجلسة البحث وشهادة الشهود وأن ما أثير بشأن عدم اثبات عقد التسيير طبقا للمواد 153 و 154 و 155 من مدونة التجارة لم يسبق لهستين اثارته أمام محكمة الاستئناف التجارية مصدرة القرار المطعون فيه ولا يمكن عرض ذلك لاول مرة أمام محكمة النقض لاختلاط الواقع بالقانون فجاء القرار المطعون فيه معللا تعليلا قانونيا وغير خارق للمقتضيات المحتج بخرقها ومرتكزا على أساس قانوني وكان ما بالوسيلة غير جدير بالاعتبار في جزء منه وغير مقبول في الباقي.

لهذه الأسباب

قضت محكمة النقض برفض الطلب وتحميل الطالبين الصائر.