و بعد المداولة طبقا للقانون:

حيث يستفاد من مستندات الملف ، ومن القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 2012/03/8 في الملف رقم 14/2007/4503 تحت رقم 2012/1340 أن الطاعنان (ن. ح. ق. ب. م.) ومحمد (أ.) تقدما بمقال الى المحكمة التجارية بالدار البيضاء يعرضان فيه أنهما يتعرضان على الإنذار العقاري الموجه لهما من طرف المدعى عليها (د. ل.) بمقتضى الأمر الصادر عن رئيس المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 2012/10/14 في الملف عدد 2002/4/21593 والتي أنذرتهما بموجبه بأداء مبلغ 912.015,00 درهم وإلا سيتم سلوك مسطرة حجز ونزع ملكية العقار المرهون موضوع الرسم العقاري عدد 27006 المسمى اطلسي الكائن بمدينة مراكش والمملوك لمحمد (أ.)، وأن أسباب تعرضهما ترجع الى كون المقال الذي تقدمت به المدعى عليها الرامي إلى توجيه إنذار عقاري لم يرفق بالكمبيالات الحالة قصد مناقشتها وأن الإنذار جاء خاليا من البيانات الإلزامية للتعريف بالعقار حسب الفصل 205 من ظهير 1915/06/10، مما يجعله معيبا شكلا، اما في الموضوع فقد عرضا أن المدعى عليها تتقاضى بسوء نية لكونها أدلت ببيان الدين الذي تمت المصادقة عليه بين أطراف الدعوى بتاريخ 2002/02/15 والذي جاء لاحقا لتاريخ الاعتراف بالدين المعتمد عليه في توجيه الإنذار العقاري، وأن هذا الاتفاق الجديد حل محل جميع العقود التي تتضمن القروض السابقة وبالتالي يبقى الدين موضوع الإنذار العقاري غير ثابت ما دام أنه كان محل مراجعة وأن الشركة المدعية أدت ما بين 2001/10/01 إلى غاية 2005 مبلغ 5.092.577,00 درهم الذي يكشف فائضا لصالحها قدره 930.128,00 درهم. وأن الاداءات تمت بواسطة كمبيالات وتحويلات بنكية وبواسطة شيكات التي لم يتوصل مقابلها السيد آدم (خ.) بالكمبيالات، كما أن بعض الاداءات تمت نقدا وأنه سبق لهما أن تقدما بدعوى رامية الى رفع اليد وإجراء محاسبة، والتمسا أساسا الحكم بعدم قبول الإنذار العقاري للعيوب الشكلية الواردة فيه واحتياطيا التصريح بإبطاله وتجريده من أي آثار قانونية واحتياطيا جدا الأمر بإجراء خبرة حسابية.

وأجابت المدعى عليها بان نفس المقال قدم من طرف المدعيان أمام المحكمة التجارية بمراكش فتح له الملف عدد 2005/4/898. وأن (ص.) تنازلت عن دعواها بمقتضى عقد اتفاق الذي أقرت فيه بالمديونية، وأدلى المدعيان بمقال إصلاحي أوضحا فيه انهما يتداركان الخطأ الوارد في مقالهما الافتتاحي وذلك بتعديل المجموع النهائي الذي تم أداؤه من طرف (ن. ح. ق. ب. م.) الى مبلغ 5.093.207,00 درهم وأن الفائض هو 930.758,00 درهم ، وبعد تبادل الأجوبة والردود صدر حكم تمهيدي بإجراء خبرة حسابية أنجزها الخبير محمد (ص.) الذي خلص في تقريره ان (ص.) دائنة ل(د. ل.) بمبلغ قدره 1.314.653,00 درهم، وأنها ليست مدينة بالمبلغ المطالب به. وبعد التعقيب على الخبرة صدر حكم تمهيدي بإجراء خبرة تكميلية للتثبت من مديونية المدعية على ضوء الوثائق الجديدة المدلى بها من طرف المدعى عليها. أنجزها نفس الخبير وأكد فيها أن (د. ل.) مدينة ل(ص.) بمبلغ 1.314.653,00 درهم. فأدلت المدعية (ص.) بمذكرة تعقيبية بعد الخبرة مقرونة بطلب إضافي تلتمس بمقتضاه الحكم لها بمبلغ الدين المحدد في 1.314.653,00 درهم. وبعد تعقيب المدعى عليها على الخبرة التكميلية صدر الحكم بأداء المدعى عليها ل(ص.) مبلغ 1.314.653,00 درهم، وبإيطال الإنذار العقاري عدد 2002/1170 وتجريده من آثاره القانونية استأنفته المحكوم عليها فأصدرت محكمة الاستئناف التجارية قرار تمهيديا بإجراء خبرة حسابية أنجزها الخبير عبد الله (ط.) الذي حدد مجموع الدين المتبقى لفائدة (ص.) على (د. ل.) في مبلغ 715.524,00 درهم. وبعد التعقيب أصدرت المحكمة قرارا تمهيديا بإجراء خبرة بواسطة الخبراء أحمد (خ.) ومصطفى (م.) ويوسف (س.) الذي تم استبداله بالخبير محمد (ب.). فأنجز الخبير أحمد (خ.) تقريرا خلص فيه أن المبالغ المؤداة من طرف (ص.) محددة في 4.162.321,00 درهم. وأن مجموع دين (د. ل.) محددة في مبلغ 881.128,00 درهم. وأنجز الخبير مصطفى (م.) تقريرا أفاد فيه ان (ص.) دائنة بمبلغ 2.481.864,51 درهم. كما أنجز الخبير محمد (ب.) تقريرا حدد فيه المبلغ الفائض المؤدى من طرف (ص.) في مبلغ 930.758,00 درهم. وبعد التعقيب على الخبرات أدلت المستأنفة بمذكرة تعقيب مقرونة بمقال رأم الى إدخال السنديك أوضحت فيه بأن (ص.) توجد في حالة تصفية قضائية وأن السيد يوسف (ز.) عين سنديكا ملتمسة إدخاله في الدعوى. وبعد استيفاء الإجراءات المسطرية أصدرت محكمة الاستئناف التجارية قرارها القطعي القاضي بإلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به والحكم من جديد برفض الطلبين. وهو المطعون فيه.

في شأن الفرع الأول من الوسيلة الأولى:

حيث تنعى الطاعنة على القرار خرق الفصل 66 من ق م م بدعوى أن المحكمة المصدرة له أصدرت قرارا تمهيديا بإجراء خبرة ثلاثية يقوم بها ثلاث خبراء، غير أنها اعتمدت تقرير أحد الخبراء دون الباقي فخرقت بذلك مقتضيات الفصل 66 من ق م م التي توجب أن يحرر الخبراء تقريرا واحدا مع إمكانية بيان كل واحد منهم لرأيه مستقلا يبرز فيه تحفظاته، مما يتعين معه نقض قرارها.

لكن حيث ان ما جاء في الوسيلة بخصوص خرق المحكمة للفصل 66 من ق م م أثير لأول مرة أمام محكمة النقض ولم يسبق إثارته أمام محكمة الموضوع فهي غير مقبولة.

في شأن الفرع الثاني والفرع الثالث من الوسيلة الأولى:

حيث تنعى الطاعنة على القرار خرق المادة 185 من مدونة التجارة والفقرة الثالثة من الفصل 341 من ق ل ع، ونقصان التعليل الموازي لانعدامه، بدعوى أن المحكمة المصدرة له اعتمدت مقتضيات المادة 185 من مدونة التجارة الناصة على انه يحق للمسحوب عليه الذي وفي مبلغ الكمبيالة كليا أن يطلب تسليمها إليه موقع عليها بما يفيد الوفاء غير أنها أخطأت في تفسير مقتضيات المادة المذكورة التي جاءت بصيغة الاختيار وليس بصيغة الوجوب لأن النص استعمل كلمة " يحق للمسحوب عليه" ولم يستعمل كلمة " يجب على المسحوب عليه" وان حيازة المدين الأصل سند الدين قرينة على الوفاء به، وان الكمبيالات موضوع النزاع هي أصول تم إرجاعها للطالبة بعد أداء قيمتها نقدا، ولا يمكن اشتراط التوقيع عليها بما يفيد الوفاء، وان المطلوبة هي من قام بإرجاع أصول الكمبيالات الى الطالبة بعد أداء قيمتها نقدا واختارت منحها إياها دون التأشير عليها بأي ملاحظة، وان الخبير محمد (ص.) المعين في المرحلة الابتدائية توصل الى انعدام مديونية الطالبة وثبوت دائنيتها للمطلوبة والخبير عبد الله (ط.) المعين في المرحلة الاستئنافية توصل الى ثبوت مديونية في ذمة المطلوبة بقيمة 715.524,00 درهم. وان محكمة الاستئناف لم تكتف بنتائج هذه الخبرة وأصدرت قرارا تمهيديا بإجراء خبرة ثلاثية مضادة أسندت لكل من الخبير مصطفى (م.) ومحمد (ب.) وأحمد (خ.) أسفرت عن تقرير غير موحد فالخبيرين محمد (ب.) ومصطفى (م.) خلصا في تقريرهما إلى ثبوت دائنية الطالبة خلاف تقرير الخبير أحمد (خ.) الذي لم يستطع الحسم في نقطة قانونية فالنزاع قائم حول الاداءات التي أديت بصندوق المطلوبة والبالغة 1.811.886,00 درهم. وان المحكمة كان أراما عليها استبعاد تقرير أحمد (خ.)، وأنه بإقرار المطلوبة لوجود مبلغ مؤدى نقداً وعدم منازعتها فيه وهو موضوع مبلغ 431.321,00 درهم ومبلغ 150.000,00 درهم فانه كان يتعين على المحكمة تفحص جميع التسديدات التي توصلت إليها تقارير الخبراء المنجزة في مختلف مراحل المسطرة والتي توصلت بعد عمليات حسابية إلى وجود فائض في التسديدات تجاوز المبلغ المطالب به، مما يكون مع القرار متسما بنقصان التعليل الموازي لانعدامه ويتعين نقضه.

لكن حيث ان المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه اعتبرت وعن صواب ان الكمبيالات التي بحوزة الطالبة مؤداة وذلك بإقرار المطلوبة إذ جاء في تعليل القرار " حيث أنه أمام إقرار المستأنفة بكون هذه الكمبيالات قد تم الوفاء بها عن طريق ما توصلت به من موارد فان وجودها بحوزة المستأنف عليها يعتبر أمرا طبيعيا في غياب الحجة على أدائها نقدا وبالتالي فإنها تبقى مؤداة بواسطة شيكات آدم (خ.) وبالتحويلين البنكيين المنجزين لفائدة المستأنفة ولا يمكن استنزالها مرتين من المديونية .... " وهو تعليل يساير وثائق الملف التي ثبت من خلالها أداء مبلغ 3.281.321,00 درهم. وأن ادعاء الطالبة بكونها أدت الدين المتعلق بالكمبيالات التي بيدها نقدا ردته المحكمة المصدرة للقرار المطعون فيه بتعليل جاء فيه " وحيث أنه والحالة هذه فان المستأنف عليها تبقى هي الملزمة بإثبات ان الأداء تم نقدا بصندوق الشركة المستأنفة لأن الكمبيالات لا تحمل تأشيرة هذه الاخيرة بما يستفاد منه الوفاء، كما تنص على ذلك المادة 185 من مدونة التجارة ... " وهو تعليل سليم ما دام أن المطلوبة أبرزت من خلال محاسبتها أنها وان كانت قد أرجعت بعض الكمبيالات للطالبة فان ذلك كان بعد أدائها بمقتضى تحويلات بنكية وشيكات خاصة بالسيد آدم (خ.) ومبلغ 431.321,00 درهم عن الكمبيالات، والطالبة لم تثبت خلاف ذلك ، مما يكون معه القرار المطعون فيه غير خارق لأي مقتضى قانوني من المقتضيات المحتج بخرقها والفرعين على غير أساس.

في شأن الفرع الرابع من الوسيلة الأولى:

حيث تنعى الطاعنة على القرار خرق الفصلين 875 و 878 من ق ل ع بدعوى أن الخبيرين عبد الله (ط.) ومصطفى (م.) توصلا في تقريرهما أن العقدين المبرمين مع الطالبين بتاريخ 1999/04/21 وبتاريخ 2002/02/15 تجاوزا بكثير مستويات أسعار الفائدة المسموح به قانونا في السوق المالية بسعر 21% حسب المنصوص عليه في العقد و 18 % حسب جداول الاستخماد، وثبوت تضخيم هائل فيما يخص الفوائد المحتسبة عن غير وجه حق خاصة أن الأقساط الأصلية غير المسددة المبرمجة في العقد المبرم بتاريخ 1999/04/21 هي نفسها كانت تحتوي على فوائد عالية لصيقة بالعقد الأصلي الذي نعت بالليزينك فترتبت فوائد عالية على فوائد الليزينك المرتفعة تجاوز في احتساب مبالغ في شكل ضرائب على القيمة المضافة وهي غير مستحقة أصلا كون القرص ليست بقرض ائتمان إيجاري، الاأن المحكمة غضت النظر عن هذه التجاوزات وخرقت الفصل 878 من ق ل ع الذي يعطي الصلاحية للمحكمة في إبطال الشروط والاتفاقات المعقودة بمخالفة حكم الفصل المذكور مما يتعين معه نقض القرار المطعون فيه.

لكن حيث انه خلافا لما ينعاه الطرف الطاعن فان المادة 115 من القانون رقم 03.34 المتعلق بمؤسسات الائتمان والهيئات المعتبرة في حكمها تنص على أنه " لا تطبق على عمليات الائتمان التي تقوم بها مؤسسات الائتمان أحكام الظهير الشريف بتاريخ 8 ذي القعدة 9/1331 أكتوبر 1913 المحدد بموجبه في المادتين المدنية والتجارية السعر القانوني للفوائد والحد الأقصى للفوائد الاتفاقية كما وقع تغييره " والمطلوبة التي هي مؤسسة ائتمان طبقا للمادة 3 من القانون رقم 03-34 لا تواجه بمقتضيات الفصلين 875 و 878 من ق ل ع والفرع على غير أساس.

لهذه الأسباب قضت محكمة النقض برفض الطلب و تحميل الطالبة المصاريف.