و بعد المداولة طبقا للقانون:

حيث يستفاد من مستندات الملف ومن القرار المطعون فيه عدد 12/2535 الصادر بتاريخ 2012/05/09 في الملف عدد 2011/1867 ادعاء المطلوبة في النقض مقاولة (س. ا.) أنها تعاقدت مع الطاعنة السيدة فريحة (ف.) بواسطة وكيلها السيد محمد (ك.) من أجل بناء الفيلا الكائنة (...) بمبلغ إجمالي قدره 755.277 درهما، وأن المهندس المكلف بالإشراف على تسيير الأشغال سلم المدعية شهادة بالانجاز. كم قامت المدعية بانجاز أشغال إضافية بلغت قيمتها 122.299,37 درهم إلا أن المدعى عليهما امتنع عن أداء المتبقى من قيمة الأشغال المنجزة وقدره 47.220,00 درهما، وأن أمين الحسبة حدد في تقريره أصل الدين في مبلغ 169.519,37 درهما والتمست المدعية الحكم على المدعى عليهما بأداء أصل الدين وهو 169.519,37 درهما مع تعويض عن التماطل قدره 15000، وبعد جواب المدعى عليهما بمذكرة مقرونة بطلب مضاد جاء فيه أن معظم الأشغال جاءت غير مطابقة للتصميم ، وأن المدعية لم تقم بأي أشغال زائدة، وأن البناء لم يكتمل بعد وشابته عيوب، كما أن قيمة الأشغال حسب تقرير المهندس حددت في مبلغ 700.000,00 درهم بينما المبلغ المتفق عليه في العقد هو مبلغ 755.27,00 درهم بمعنى أن الأشغال المنجزة لم تستغرق كل المبلغ الوارد بالعقد وقد تم التغاضي عن المبلغ الزائد وهو 55.277,00 درهم، والتمسا رفض الطلب الأصلى والحكم بإجراء خبرة لتحديد العيوب مع تحديد التعويض عن عدم الاستفادة من المحل مند أبريل 2006، وبعد انتهاء الإجراءات أصدرت المحكمة التجارية حكما بقبول الدعوى الأصلية في مواجهة فريحة (ف.) دون السيد محمد (ك.)، وبآدائها أصل الدين بمبلغ 169.519,37 درهما مع الفوائد القانونية من تاريخ الحكم وبرفض باقي الطلبات وبعدم قبول الطلب المضاد، وبعد استئنافه من طرف المدعى عليهما أيدته محكمة الاستئناف التجارية بقرارها المطلوب نقضه.

مما يتعين معه نقضه.

لكن حيث إن إجراءات النازلة ومحضر الجلسات تتضمن الإشارة الى استدعاء دفاع الطاعنين لجلسة 12/2/29 وتوصله بتاريخ 12/1/24 حسب شهادة التسليم المدرجة بالملف، وكذلك تخلفه عن الحضور فتقرر إدراج القضية في المداولة والنطق بالقرار بجلسة 12/5/9 الأمر الذي يجعل ما استدل به الطاعنان خلاف الواقع.

حيث يعيب الطاعنان القرار في الوسيلة الثانية بخرق الفصل 769 من ق ل ع وبخرق الاجتهاد القضائي ذلك أنهما تقدما بطلب إجراء خبرة للتأكد من حقيقة أن الأشغال التي قامت بها المطلوبة في النقض شابتها عيوب وأنهما بذلك يحملان المسؤولية لهذه الأخيرة في اطار الفصل 769 من ق ل ع والذي يعطي الحق للطاعنين في إقامة دعواهما خلال الأجل المحدد في عشر سنوات بعد تمام الأشغال وأن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه لما أعرضت عن تطبيق مقتضيات الفصل المذكور واستندت في تعليل قرارها على الفصول 553 و 573 و 768 من نفس القانون والتي لا تنطبق على النازلة تكون قد خرقت القانون وعرضت بذلك قرارها للنقض.

لكن لما كان الثابت للمحكمة أن الطاعنين يتمسكان بكون أشغال البناء التي تم انجازها من طرف المطلوبة في النقض بها عدة عيوب مطالبين بمقتضى طلبهم المضاد تعيين خبير لتحديد قيمة التعويض عنها اعتبرت عن صواب أن دعوى الرجوع بالضمان على المطلوبة في النقض تحكمها مقتضيات الفصل 573 من ق ل ع التي تشترط في كل الأحوال بالنسبة لعيب المنقول أن ترفع الدعوى به خلال أجل ثلاثين يوما من تاريخ التسليم على أن يكون قد أشعر به المقاولة خلال الأجل المنصوص عليه في الفصل 553 من نفس القانون، ولهذا فإن العلة التي أشارت فيها المحكمة الى << أنه لاجدال في أن المستأنفة عليها أنهت الأشغال الكبرى المتفق عليها حسب الشهادة الصادرة عن مهندس المشروع بتاريخ 07/09/04 ولأن دعوى الضمان لم تتقدم بها الطاعنة الا بتاريخ 10/3/11 دون اخطار وخارج الأجل المقرر بدعوى الضمان فإن طلب اجراء خبرة لتحديد قيمة التعويض عن العيوب لا طائل من ورائه >> تبرر ما قضت به بهذا الخصوص، ويبقى استدلال الطاعنين بمقتضيات الفصل 769 من ق ل ع في غير محله باعتبار أن مجاله حاله تهديد البناية بالانهيار الأمر الذي يجعل ما استدل به الطاعنان على غير أساس./.

لهذه الأسباب قضت محكمة النقض برفض الطلب وبتحميل الطالبين الصائر.