القرار رقم  221، الصادر بتاريخ 02/03/2005، في الملف التجاري رقم 232/3/2/2003
باسم جلالة الملك
بناء على مقال النقض المودع بتاريخ 29/11/02 من طرف الطالب المذكور حوله بواسطة نائبه الأستاذ عراقي الحسيني محمد والرامي إلى نقض القرار رقم 1612 الصادر بتاريخ03/05/01 في الملف رقم 4115/97 عن محكمة الاستئناف بالدار البيضاء.
بناء على قرار السيد رئيس الغرفة بعدم إجراء بحث طبقا للفصل 363 ق م م.
وبناء على المستندات المدلى بها في الملف.
وبناء على الأمر بالتخلي الصادر بتاريخ 26/01/05 وتبليغه.
وبناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 02/03/05.
وبناء على المناداة على الطرفين ومن ينوب عنهما وعدم حضورهم.
وبعد تلاوة التقرير من طرف المستشارة المقررة السيدة لطيفة رضا والاستماع إلى ملاحظات المحامية العامة السيدة لطيفة إيدي.
وبعد المداولة طبقا للقانون.
حيث يستفاد من مستندات الملف، ومن القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 03/05/01 في الملف 4115/97 تحت رقم 1612 أن المطلوب في النقض مكتب الحبوب أطلنتيك (سود أطلنتيك) تقدمت بمقال بتاريخ 19/04/91 جاء فيه أنها بمقتضى ثلاث عقود أكرت إلى شركة الأشغال الكبرى المغربية الألمانية محلات معدة للتجارة بعمارتها الكائنة بـ 37 زنقة آيت باعمران عمارة ماروى بالدار البيضاء على أساس سومة شهرية قدرها 3.106,20 درهم بالنسبة للعقد الأول المؤرخ في 18/02/85، وسومة 1.366,80 درهم بالنسبة للعقد الثاني المؤرخ في 03/03/86، وسومة 1553,10 درهم بالنسبة للعقد الثالث المؤرخ في 08/02/85 وأن المكترية توقفت عن أداء الكراء منذ نوفمبر 88 وأضافت بأن العقود الثلاثة تتضمن كل واحدة ملحقا لها بمثابة كفالة صادرة عن العلمي حمدوني عبدو كريم يلتزم بمقتضاه بتسديد وبهذه الصفة الكراء المتخلد بذمة المكترين ولأن المدعى عليها الأصلية لم تؤد الكراء منذ 01/11/88 إلى آخر دجنبر 89 وأن الضامن مدين بالتضامن مع المكترية المذكورة لأجله يلتمس الحكم على الشركة بأداء الكراء وقدره 84.365,40 درهما مع الفوائد القانونية ابتداءا من يوم الطلب بالإضافة إلى مبلغ 10.000 درهم كتعويض. الحكم على حمدوني عبدو كريم بصفته ضامن مع الشركة المدعى عليها بنفس المبلغ والفوائد والتعويض والحكم بفسخ عقود الكراء الثلاثة وإفراغها هي ومن يقوم مقامها من المحلات المكراة. وتقدمت المدعية بمقال إصلاحي بتاريخ 12/11/91 عرضت فيه أنه بلغ إلى علمها أن الشركة المدعى عليها جعلت في حالة إفلاس بمقتضى الحكم المؤرخ في 22/10/90 ( م ت 435/90) وهي تمثل حاليا من طرف المنتدب القضائي لدى قسم الإفلاس عبد الرحيم أو قادة في ملف التصفية رقم 106/90 لأجله تلتمس الإشهاد لها بإدخال قسم الإفلاس في شخص عبد الرحيم أوقادة  والحكم وفق المقال الافتتاحي. وتقدمت المدعية بمذكرة مع طلب إضافي بتاريخ 29/05/92 التمست بمقتضاه الحكم لها بمبلغ 180.783,00 درهما كراء المدة اللاحقة من يناير 90 إلى يونيو 92 والحكم على المدعى عليها وضامنها بأداء مبلغ 265.148,40 درهما أصلا وفائدة ابتداءا من يوم طلب و20.000 درهم كتعويض وبعد جواب وكيل التفليسة والمدعى عليه العلمي حمدوني أصدرت المحكمة الابتدائية حكما بإيقاف البث في الدعوى مع إحالة المدعية على عملية تحقيق الديون وفيما يخص الكفيل بعدم قبول الطلب شكلا. استأنفته المدعية وبعد جواب المستأنف عليه العلمي حمدوني ملاحظا بأن إدلاء المدعية بصور مصادق عليها أمام محكمة الاستئناف لا يمكن أن يطهر المسطرة مما شابها من عيوب شكلية وفي الموضوع التمس اعتبار الدعوى أصبحت غير ذي موضوع نظرا لوجود تفليسة مفتوحة بصفة نظامية، وبكون العارض لم يتنازل عن حقه في التجديد. وبعد انتهاء قبول الطلب في مواجهة الكفيل والحكم من جديد بقبوله وبأدائه للمستأنفة مبلغ 265.148,40 درهما واجب الكراء من فاتح نونبر 88 إلى يونيو 92 ومبلغ 2000 درهم كتعويض وبتأييده في الباقي.
حيث يعيب الطاعن على المحكمة في الوسيلة الأولى خرق القانون المتخذ من خرق الفصول 338 ـ 345 ـ 359 من ق م م خرق الإجراءات المسطرية المتعلقة بالتبليغ عدم الارتكاز على أساس وانعدام التعليل بدعوى أن الملف خال من أي تقرير مكتوب من طرف المقرر الذي وقعت تلاوته أو لم تقع بإعفاء من الرئيس، وأن الإخلال المذكور حرم الطاعن من تقديم ملاحظاته الشفوية مما يعد مسا بحقوق الدفاع يعرض القرار للنقض.
لكن حيث إنه فضلا عن أن القرار تضمن الإشارة إلى أن تقرير المستشار المقرر لم تقع تلاوته بإعفاء من الرئيس ودون معارضة الطرفين مما يدل على أن التقرير قد حرر، فإن تلاوة التقرير من عدمها لم تبق من مشمولات الفصل 342 من ق م م الموجب لذلك عملا بمقتضيات ظهير 09/10/93 فيكون ما أثير بالوسيلة على غير أساس.
ويعيب الطاعن على المحكمة في الوسيلتين الثانية والثالثة خرق القانون المتخذ من خرق الفصول 345، 359 من ق م م والفصول 440 و230 و1128 من ق ل ع عدم الجواب على دفوع مثارة بكيفية صحيحة انعدام التعليل وانعدام الأساس القانوني بدعوى أن المحكمة قضت بإلغاء الحكم في شقه القاضي بعدم قبول الطلب في مواجهة الكفيل وقضت من جديد على الطاعن بأداء الكراء دون أن تؤسس هذا الإلغاء على أساس قانوني أو على وثائق جديدة ذلك أن الطاعن دفع بكون عقود الكراء المدلى بها مجرد صور وهي لا تقوم مقام الأصل طبقا للفصل 440 من ق ل ع كما دفع بكون ضمانته وكفالته الشخصية تمتد فقط لعقد كراء شقة واحدة دون العقدين المواليين لكونه لم يوقع ويصادق سوى على عقد واحد وأن المحكمة بعدم جوابها على دفوع الطاعن وعدم تفحصها ودراستها لفحوى عقود الكراء وعقود الكفالة تكون قد جعلت قرارها خارقا للفصل 230 وكذا الفصل 1128 من ق ل ع الذي ينص على أنه « لا يصح أن تتجاوز الكفالة ما هو مستحق على المدين إلا فيما يتعلق بالأصل » مما يعرضه للنقض.
لكن حيث إن المحكمة لما تبين لها من مستندات الملف أن المطلوبة أيدت دعواها بثلاثة عقود للكراء المعزز كل واحد منها على حدة بعقد الكفالة الصادرة عن الطاعن وهي عبارة عن صور مشهود بمطابقتها للأصل والتي تقوم مقام الأصول المأخوذة منها عملا بالفصل 440 من ق ل ع اعتمدتها مستبعدة عن صواب دفوع الطاعن المثارة أمامها بخصوص عدم صحة الطلب لعدم إرفاقه بأصول الوثائق وكذا الدفع بعدم تنازله عن حقه في التجريد مادام قد ثبت لديها أن عقود الكفالة تنص صراحة على تنازل الكفيل المتضامن حمدوني عن حقه في التجريد والتزامه التزاما تضامنيا بأداء الكراء المتخلد بذمة المكترية، وأنها عندما ألزمت الطاعن بأداء ما التزم به صراحة في صلب عقود الكفالة والتي تتعلق بعقود الكراء الثلاثة طبقا للفصل 230 من ق ل ع الذي يعتبر العقد شريعة المتعاقدين تكون قد ركزت قرارها على قواعد قانونية صحيحة وعللته بما يكفي لتبريره. وتبقى المناقشة التي تناولتها الوسيلة والمتعلقة بعدم التوقيع والمصادقة سوى على عقد واحد وكذلك بكون الكفالة تمتد لعقد واحد دون العقدين المواليين إثارة جديدة لم يسبق للطاعن أن تمسك بها أمام قضاة الاستئناف ضمن مذكرته الجوابية وهي بذلك غير مقبولة لأول مرة أمام المجلس الأعلى لاختلاط الواقع فيها بالقانون.

لهذه الأسباب

قضى المجلس الأعلى الطلب وبتحميل الطالب الصائر.
وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بالمجلس الأعلى بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من رئيس الغرفة السيد عبد الرحمان مزور والمستشارين السادة: لطيفة رضا مقررة وجميلة المدور ومليكة بنديان وحليمة ابن مالك أعضاء وبمحضر المحامية العامة السيدة إيدي لطيفة وبمساعدة كاتبة الضبط السيد عبد الرحيم أيت علي.