• S’agissant de l’appel principal interjeté par les sociétés ……. et …….

Attendu que l’appelante a invoqué les moyens d’appels rappelés ci dessus.

Attendu qu’il n’est pas contesté qu’il s’agit en l’espèce d’une demande de reconnaissance et d’exequatur d’une sentence arbitrale internationale

Que de ce fait l’article 327-46 du Code de Procédure Civile doit trouver application dés lors que celui ci limite les pouvoirs du juge de l’exéquatur et conditionne la reconnaissance et l’exequatur à l’existence de la sentence arbitrale par celui qui s’en prévaut et à l’absence d’atteinte à l’ordre public national ou international.

Attendu que si l’article 327-49 du Code de Procédure Civile a limité le cadre d’intervention de la Cour d’Appel – lorsque l’appel est interjeté à l’encontre de l’ordonnance qui accorde la reconnaissance ou l’exécution –  à cinq cas qui se rapportent tous aux formalismes de la sentence arbitrale pour vérifier la régularité procédurale de la sentence arbitrale, à l’exception du point relatif à l’ordre public et qui consiste à vérifier si l’exéquatur (ou la reconnaissance) de la sentence arbitrale serait contraire à l’ordre public national ou international

Que le cadre d’intervention de la Cour d’Appel et son contrôle s’étend, lorsque l’appel est interjeté à l’encontre d’une ordonnance ayant rejeté la reconnaissance ou l’exéquatur, à la motivation adoptée par la décision de rejet, dans la limite des moyens d’appel et de ce qui a été soulevé par la partie adverse à cet égard ;

Attendu que l’ordonnance attaquée  a refusé l’exéquatur de la sentence arbitrale dans sa partie relative à l’extension de la clause compromissoire à ……., aux motifs que :

• l’extension porte atteinte à l’ordre public marocain et qu’il s’agit d’un acte nul justifiant le rejet de la demande à son égard
• en se fondant sur le fait la loi applicable en vertu du contrat dans lequel la clause compromissoire est insérée est la loi suisse  et que celle ci ne comporte aucune disposition autorisant l’extension à un tiers.

Mais attendu que la signification de l’ordre public dont le juge d’exéquatur est tenu de contrôler la violation, ne concerne en rien les lois et les règles qui ont été appliquées au litige par les arbitres ni avec les interprétations qu’ils en ont faites.

Que la notion d’ordre public est rattaché aux principes fondamentaux, qu’ils s’agissent de procédure ou de fond, figurant dans le système juridique du tribunal du lieu de l’exéquatur et de la reconnaissance et non des principes fondamentaux existants dans le pays de la loi applicable choisie par les parties, ou dans le pays du lieu d’exécution du contrat ou dans le pays du lieu de l’arbitrage ;

Attendu que la question qu’aurait dû se poser le juge d’exequatur, lors de la procédure d’exéquatur et de reconnaissance est la suivante :

La conséquence matérielle et tangible qui découle de la sentence arbitrale est-elle ou non contraire à l’ordre public?

Attendu qu’il est établit à l’échelle internationale que l’ordre public international ou national comprend :

• les principes fondamentaux relatifs à la justice et à la morale que l’Etat désire protéger
• les règles destinées à servir les intérêts politiques, sociaux ou économiques des pays qui sont communément dénommés « lois de police »
• les engagements internationaux que l’Etat doit respecter envers d’autres Etats ou envers les organisations internationales

(voir à cet effet les recommandations n°2/2002 de l’Association de droit international sur le recours à l’ordre public en tant que motif de refus de reconnaissance ou d’exécution des sentences arbitrales internationales – soit les recommandations de la soixante-dixième conférence de l’Association de droit international tenu à New Delhi, Inde du 2 au 6 avril 2002).

Qu’ainsi peuvent être cité à titre d’exemple de principes fondamentaux substantiels :

• le devoir d’impartialité des tribunaux,
• la prohibition de l’abus de droit reconnu à l’échelle internationale,
• le principe selon lequel le criminel tient le civil en l’état qui concerne l’ordre public national
• ….

Peuvent également être cités au titre des Lois de Police :

• La loi relative à la protection de la concurrence économique

(consulter à cet effet, l’arrêt rendu par la cour de cassation française le 15/03/1988 qui a considéré que l’exéquatur d’une sentence arbitrale en France ayant considéré valable les montants compensateurs accordés aux importateurs de blé était contraire à l’ordre public international dès lors qu’elle viole les dispositions d’un arrêté ministériel ayant interdit l’attribution des montants compensatoires susvisés aux importateurs pour assurer le maintien d’un équilibre économique)

• celle relative à la protection du consommateur
• le code pénal
• les lois relatives aux entreprises en difficultés (notamment la règle relative à la suspension des poursuites individuelle, à cet effet la cour de cassation française a rendu un arrêt le 8 mars 1988 dans lequel elle a rejeté le pourvoi déposé à l’encontre de l’arrêt rendu par la Cour d’Appel de Paris en ce qu’elle a annulé une sentence arbitrale qui a violé la règle de suspension des poursuites individuelles en matière de faillite)…

Mais attendu que l’ordonnance attaquée n’a pas démontré en quoi la sentence arbitrale ayant ordonné l’extension de la clause compromissoire à la société …….et aurait contrevenu à l’ordre public.

Qu’elle s’est contentée d’indiquer que la sentence arbitrale fondée a fait application de la loi suisse, alors que cette loi ne comporte aucune disposition expresse autorisant l’extension de la clause compromissoire aux tiers

Que le juge de l’exequatur s’est fondé sur le droit suisse applicable au litige pour conclure à l’existence d’une violation de l’ordre public marocain, sans pour autant démontrer le lien entre le droit précité et l’ordre public marocain,

Que ce faisant, il a outrepassé ses pouvoirs tels qu’ils ont été fixés par les dispositions de l’article 327-46 du Code de Procédure Civile de sorte que sa décision est mal fondée.

Attendu que les défenderesses ont allégué que l’extension d’une clause compromissoire à une personne non signataire et qui n’y a pas consentie constitue une violation de l’ordre public en raison du fait que :

• la convention d’arbitrage doit être écrite

et

• du principe tiré de l’effet relatif du contrat.

Mais attendu que  le code de procédure civile marocain dans sa section relative à l’arbitrage international n’a pas expressément exigé que la clause compromissoire soit écrite, contrairement à ce qui est prévu pour l’arbitrage national pour lequel l’article 313 a énoncé que la convention d’arbitrage doit toujours être établie par écrit, sans pour autant spécifier de forme à l’écriture

Attendu en outre que la convention de New York ratifiée par le Maroc à laquelle l’arbitrage international est soumis ainsi que les règles édictées par le Code de procédure civile tel qu’il a été modifié par la loi n°05-08, a prévu dans son article 2 l’obligation d’établir la clause compromissoire par écrit, quelque soit la forme adoptée par la clause ou par le contrat qui la comporte ;

Attendu qu’il n’est pas contesté que la clause compromissoire en l’espèce a été établie par écrit et figure à l’article 34 de la convention qui lie les appelantes à la société ………….,

Que le litige ne porte pas sur l’établissement par écrit de la clause compromissoire mais sur la possibilité d’étendre la clause compromissoire à une partie non signataire, il porte notamment sur la discussion du principe de l’effet relatif des contrats en vertu duquel les conventions arbitrales ne peuvent engager que les personnes qui y étaient parties et ne peuvent nuire aux tiers compte tenu du principe général énoncé à l’article 228 du Dahir formant Code des Obligations et des Contrats.

Mais attendu que la position dominante de la jurisprudence rendue en matière d’arbitrage international tend à distinguer entre la notion de l partie signataire de la convention d’arbitrage et la notion de partie à la procédure arbitrale,

Qu’elle est constante à considérer que l’extension de la clause compromissoire figurant dans l’acte conclu entre les parties, aux tiers non signataires du contrat, est admise toutes les fois où une condition essentielle est établie savoir la participation de ces personnes de manière effective à la conclusion, à l’exécution ou à la résiliation du contrat qui comporte la clause compromissoire ;

Que les commentateurs de la Convention de New York relative à l’exéquatur et la reconnaissance des sentences arbitrales internationales ont également admis la position précitée en ce qu’ils considèrent que l’exigence d’un écrit dans une convention d’arbitrage est indépendante de la question de déterminer les parties au litige arbitral, la première relève de la validité de la convention, alors que la seconde relève du fond du litige (consulter à cet effet, le guide du tribunal arbitral internationale CCI comportant les commentaires sur la convention de New York).

Qu’en effet lorsqu’il résulte des faits de la cause que des personnes n’ayant pas signé la clause compromissoire, ont toutefois joué un rôle dans la conclusion, l’exécution ou la résiliation du contrat comportant la clause compromissoire, elle devient partie effective au contrat elle devient concerner par celui-ci et par les litiges qui peuvent en découler .

Que la clause compromissoire lui est étendue sans que cela constitue une violation des règles et principes fondamentaux relatifs à l’ordre public international ou national et sans qu’elle porte atteinte à l’effet relatif des contrats ou à l’établissement par écrit de la clause compromissoire ;

Attendu que la position dominante tant à l’échelle des règles de l’arbitrage commercial international ou de la jurisprudence comparée, tend à s’écarter du principe de l’effet relatif de la convention d’arbitrage et la possibilité d’y apporter des exceptions,

Que cela est néanmoins conditionnée par :

– l’existence d’un groupe de sociétés, tel que c’est le cas en l’espèce,

et

– à la participation effective de la société mère ou d’une autre société autre que la société signataire du contrat, lors des négociations relatives au contrat litigieux ou sa participation active que ce soit lors de son exécution ou de son inexécution ;

و حيث إن تحفظ شركة ……………..منذ بداية المسطرة التحكيمية واصرارها على إنكار سلطة محكمة التحكيم استنادا الى كونها لم توقع العقد و بالتبعية شرط التحكيم الوارد فيه، يحول دون اعتبار رضاها الصريح على الخضوع للتحكيم قائما ودون اعتبار وثيقة المهمة بمثابة اتفاق تحكيم في مواجهتها و بالتالي فان تعديد شرط التحكيم اليها لا يمكن ان يجد سنده، في هذه الوثيقة و التي لم يعتمدها الحكم التحكيمي في قضائه ايضا.

Attendu en outre que la société ……. a depuis le début de la procédure arbitrale invoqué l’exception d’incompétence du tribunal arbitral en se prévalant du fait qu’elle n’a pas signé le contrat ni la clause compromissoire qui y insérée, de sorte qu’on ne peut considérer qu’elle a consenti à l’arbitrage de façon expresse , l’extension ne pouvant se justifier par la signature de l’acte de mission même s’il est considéré comme une convention d’arbitrage dés lors que les arbitres l’ont écarté.

Mais attendu que doit être écarté le moyen invoqué par société ……. tiré de ce qu’elle a refusé, depuis le début de la relation contractuelle entre les parties, d’intervenir dans le contrat par son écrit du 23/02/2010 , que ce refus suffirait à ne pas l’attraire à la procédure arbitrale et que la clause compromissoire lui serait inopposable ;

Que l’extension de la clause compromissoire à une personne non signataire se justifie par son degré d’implication dans les négociations du contrat, sa conclusion et son exécution et non par le refus express de se soumettre au contrat ;

Qu’il echet ainsi d’écarter les moyens invoqués à ce titre.

Attendu que le contrôle du juge d’appel sur la compétence des arbitres pour étendre la clause compromissoire aux tiers non signataires s’étend à toutes les questions de fait ou de droit , ou aux parties et sur le fondement desquelles le tribunal arbitral a statué sur sa propre compétence et a décidé  d’étendre la clause compromissoire ;

Attendu que le tribunal arbitral a fondé sa décision d’étendre la clause compromissoire aux circonstances ayant entouré la conclusion, l’exécution et la résiliation du contrat litigieux,

Qu’il a considéré que le contrat et les circonstances qui l’entourent constituent une unité économique complémentaire et a conclu que la clause compromissoire oblige également ……. en raison du rôle que celle-ci a joué dans le contrat dès lors qu’elle est apparue comme un acteur actif et principal dans ce contrat

Qu’elle devient ainsi concerner au premier degré par le contrat et les différends qui peuvent en découler, en se fondant sur la théorie de l’apparence prévue par le droit suisse en application de la théorie de l’abus de droit ;

Attendu qu’en effet, il appert des faits du litige tels qu’ils ont été évoqué dans la sentence arbitrale et des pièces produites au cours de la procédure arbitrale que :

• la société …………. a émis l’appel d’offre international pour la construction de la cimenterie dans
• a signé seule le contrat du 24/07/2008,

Mais attendu cependant que les décisions les plus importantes ont été prises par la société ………….. qu’il s’agissent de celles relatives :

• au projet (détermination de l’unité de production de l’usine à 5.000 tonnes par M. ……. ……. en sa qualité de président du groupe),
• à l’exécution du contrat (telles que les négociations qui ont eu lieu avec la ……au titre de la décision de sa participation à hauteur de 19% dans le capital de la société …………. avait lieu avec la société ……. en la personne de M…….. en sa qualité de vice président « correspondance du 12/02/2009 »)
• à la rupture du contrat ( l’intervention de M. ……. ……. pour informer la ……..le 23/03/2009 que …………. retire la garantie à première demande octroyée par la ………au profit de ……. alors que cette correspondance n’a été adressé par …………. que le 08/06/2009 qu’il en découle que M. ……. ……. en sa qualité de Président du groupe a pris la décision de retirer, pour le compte de …………. au lieu des organes de direction de cette société) n’ont pas été prises par les organes de directions de la société …………. et que ces derniers n’ont même pas été consultés, dès lors que ……. est apparue, par le biais de ses représentants, comme étant le responsable des décisions les plus importantes liées à cette société .
• aux demandes émanant des sociétés de financement (telles que ……..qui a exigé pour la garantie du projet la production des documents financiers et analytiques de la société ……. et d’autres sociétés qui lui sont affiliées) ( l’exigence par la société …….de la participation de …….dans le financement du capital de la société ………….),

il a été effectivement établi que …………. n’était pas en mesure à elle-seule de financer un projet de cette envergure (la valeur totale du contrat était fixé à 347.376.000 dh pour la partie interne et le montant de 13.200.000€ pour la partie export) et que cela est confirmé par les données relatives à la constitution récente de la société …………. (février 2007) et son manque de capacité financière dès lors qu’elle n’exerce aucune activité industrielle compte tenu du fait qu’elle a été constituée pour les besoins de l’investissement dans la cimenterie objet du litige arbitrale

Qu’ainsi cela démontre que la société ……. a également  joué un rôle important dans la partie relative au financement du projet en adoptant l’apparence d’un soutien

Attendu en second lieu que que le contrat et les circonstances qui l’entourent constituent une unité économique complémentaire   en raison :

–  des réunions qui se tenaient au siège de la société ……. en présence de ses représentants légaux ( notamment la réunion du 11/9/2008 relative à la discussion sur les moyens de financements proposés par les banques ; réunion du 23/12/2008 au siège de la société ……. en présence de ses représentants ;des représentants de …………. et de …….

– de l’absence de la société …………. dans le « film contractuel » , la société ……. étant l’instigateur des procédures , elle prenait les décisions ou du moins la plupart des décisions qui concernaient ce projet ou après l’avoir consulté , ce qui démontre son degré d’implication dans l’opération contractuelle.

Attendu ainsi que la sentence arbitrale a valablement et légalement motivée sa décision dès lors qu’elle s’est fondé sur un ensemble de preuves compte tenu des circonstances qui ont entouré la rédaction du contrat et ce qui y a précédé, pour conclure que la société …………. était seulement un simple instrument qui exprimait la volonté de la société mère et c’est ce qui  a justifié l’extension de la clause compromissoire à son égard sur le fondement de la théorie de la transparence

Attendu que ces éléments de faits et de droit sur lesquels s’est fondée la sentence arbitrale sont suffisants pour convaincre la Cour du rôle effectif occupé par ……. dans l’opération contractuelle comme unité économique et pour la considérer partie au litige arbitral,

Qu’il appert au vue de ce qui précède que l’ordonnance attaquée est mal fondée qu’il convient d’en prononcer l’infirmation et de statuer à nouveau pour ordonner la reconnaissance et l’exéquatur de la sentence arbitrale dans toutes ses dispositions à l’égard de la société ……..

• S’agissant de l’appel principal interjeté par la société …………. :

Attendu que la société …………. a fondé son appel sur les moyens suivants :

• Sur le moyen tiré de la violation des dispositions de l’article 327-47 du CPC et de l’article 4 de la convention de New York :

Attendu que l’appelante a soutenu que, contrairement à ce qui a été indiqué dans l’ordonnance attaquée, seule une copie de la sentence arbitrale a été produite, dans laquelle le dénommé M. …………….. certifie qu’elle est conforme à l’original

Qu’elle ajoute que les défenderesses auraient du procéder à la légalisation de cette signature auprès des autorités consulaires et diplomatiques marocaines en France pour qu’elle puisse produire cette copie au Maroc, en application de la convention d’entraide judiciaire conclue entre le Maroc et la France datée du 5/10/1975 et le protocole additif daté du 10/8/1981

Mais attendu qu’il résulte de l’article 28 du règlement de la Chambre Commerciale Internationale (CCI) qu’il est possible de délivrer des copies certifiées conformes par le secrétariat général de la CCI sans formalités supplémentaires

Qu’il appert que la copie de la sentence arbitrale produite est effectivement une copie certifiée conforme à l’original par M. …….., agissant  es qualité de conseiller général de la CCI, qui a certifié cette conformité,

Qu’ ainsi la convention d’entraide entre le Maroc et la France ne peut trouver application en l’espèce puisque c’est le règlement de la CCI qui doit trouver application dès lors que lorsque les parties ont accepté de recourir à l’arbitrage d CCI, elles ont consenti à se soumettre à son règlement.

• Sur le moyen tiré de la violation par la sentence arbitrale des droits de la défense:

Attendu que l’appelante a soutenu que l’audition des représentants des défenderesses par le tribunal arbitral constitue une violation du principe de l’impossibilité pour une personne de  constituer ses propres preuves ;

Mais attendu que l’article 20 du règlement a octroyé au tribunal arbitral de larges pouvoirs pour reconstituer les faits du litige en enquêtant sur ces faits par tous moyens à sa disposition y compris l’audition des parties et leur confrontation ainsi que l’audition des témoins ou des experts et la désignation d’expert

Qu’ainsi l’audition des représentants des défenderesses relève de sa compétence d’instruire l’affaire ce qui ne constitue aucunement une violation des droits de la défense tel que cela a été soulevé par l’appelant, dès lors que les paragraphes 114 et 116 de la sentence arbitrale dans sa version française attestent qu’aucune opposition n’avait été formulée par l’appelante sur l’audition des dits représentants en qualité de témoin.

• Sur le moyen tiré de la violation du principe de l’autonomie de la clause compromissoire:

Attendu que l’appelante a allégué que les arbitres ont appliqué la loi suisse à la convention d’arbitrage, alors que la volonté des parties était d’appliquer cette loi uniquement au contrat et qu’en matière d’arbitrage international et interne il est constant que la convention d’arbitrage est autonomie par rapport au contrat principal

Qu’elle ajoute que la loi applicable à la clause compromissoire est la loi marocaine dès lors que le contrat a été conclu au Maroc et que le juge marocain est tenu de statuer conformément aux lois marocaines et prendre en compte les exigences figurant dans ces lois pour apprécier la validité de la clause compromissoire ;

Attendu qu’elle ajoute que la position dominante en droit comparé et dans les textes à vocation internationale est de reconnaitre le principe de l’autonomie de la clause compromissoire par rapport au contrat principale, e cette autonomie s’étendant à l’acceptation de la soumission du contrat principal à une loi différente de celle qui régit la clause compromissoire.

Mais attendu qu’il apert de l’article 34 du contrat que les partie ont convenu de le soumettre au  droit suisse de sorte que leur volonté est également de soumettre la clause compromissoire au même droit.

Qu’ainsi le moyen soulevé est mal fondé

• Sur le moyen tiré du dépassement opéré par le tribunal arbitral dans l’interprétation de la clause compromissoire :

Attendu que l’appelant soutient que l’interprétation de la clause compromissoire est limitée à tout litige né du contrat et que cela ne signifie pas qu’elle s’applique à sa résiliation, sa nullité ou à l’indemnisation au titre de la résiliation ou de  la nullité

Mais attendu que l’article 34 énonce que tous différends nés au titre du contrat seront soumis à l’arbitrage et cet article n’a pas limité  la nature des litiges ou des questions de droit pouvant être soumis à l’arbitrage mais au contraire un texte de portée générale qui ne comporte aucune réserve

Qu’ainsi tout différend lié au contrat que ce soit au titre de son interprétation, de son exécution ou de son application et les effets qui en découlent y compris les indemnités au titre de la résiliation sont soumis à la procédure arbitrale

Qu’ainsi le moyen soulevé est sans fondement.

• Sur le moyen tiré de la violation par la sentence arbitrale de l’ordre publique national :

Attendu que l’appelante a allégué que l’audition des témoins par le tribunal arbitral sans que ces derniers n’aient prêté le serment légal, constitue une violation de l’ordre publique national

Mais attendu que les parties ont consenti de se référer au règlement de la CCI concernant les règles procédurales devant être suivie qui ne prévoient aucune formalité relative à la prestation de serment au moment de l’audition des témoins et qu’en tout état de cause le tribunal d’exéquatur n’a pas le droit d’intervenir dans les pouvoirs reconnus au tribunal arbitral pour enquêter sur le litige

Qu’ainsi le moyen soulevé est mal fondé surtout que la prestation de serment ne constitue pas en droit marocain une règle d’ordre public

• S’agissant du moyen tiré du non respect par le tribunal arbitral du délai fixé pour statuer sur le litige :

Attendu que le moyen de l’appelante, tirée du fait que le délai d’arbitrage est étroitement lié à l’ordre public et que ce délai doit être limité dans le temps puisque le tribunal arbitral ne peut le modifier à sa convenance et en dehors de la volonté des parties, est sans fondement

Qu’en effet il résulte des dispositions de l’article 24 – dans son alinéa 2 – du règlement de la CCI que le tribunal arbitral est en mesure d’étendre le délai d’office dès que nécessaire et que cette nécessité est soumise à l’appréciation du tribunal arbitral qui évalue les circonstances de la cause

Qu’en l’espèce il résulte des faits du litige que cette extension a été dictée par les demandes émanant de l’appelante elle-même qui a déposée une demande d’extension de délai (fixée au 29/10/2009 ) afin qu’elle puisse produire son mémoire en réplique qui a été confirmée à nouveau le 28/10/2099 ce qui a contraint le tribunal arbitral à modifier son emploi du temps en fixant un nouveau délai pour permettre à l’appelante de produire son mémoire en réplique le 26/11/2008 (consulter les paragraphes 106 et 107 de la sentence arbitrale en sa version française).