وبعد المداولة طبقا للقانون.

في الشكل :

بناءا على المقال الاستئنافي الذي تقدم به السيد عبد السلام (ر.) بواسطة نائبه المسجل و المؤداة عنه الرسوم القضائية بتاريخ 25/03/2019 والذي يستأنف بمقتضاه الحكم رقم 4821 الصادر عن المحكمة التجارية بالرباط بتاريخ 27/12/2018 في الملف عدد 2546/8206/2018 و الذي قضى في المقالين الأصلي والمضاد في الشكل قبول الدعوى وفي الموضوع رفضها وتحميل صائر كل مقال لرافعه .

حيث إنه لا دليل بالملف على تبليغ الطاعن بالحكم المستأنف .

حيث إن المقال الاستئنافي قدم وفق الشروط المتطلبة قانونا فهو مقبول شكلا .

في الموضوع :

يستفاد من وثائق الملف و الحكم المطعون فيه أن السيد عبد السلام (ر.) تقدم بواسطة نائبه بمقال افتتاحي مسجل و مؤداة عنه الرسوم القضائية بكتابة ضبط المحكمة التجارية بالرباط بتاريخ 6/7/2018 عرض من خلاله أن صاحب الدكان الذي يعتمره المدعى عليه على وجه الكراء بسومة شهرية قدرها 1.300.00 درهم منذ 01-01-2003 وقد اكتشف أن هذا المكتري قد اقدم على انجاز اشغال اقامة مرحاض بداخل الدكان دون اذنه مما كان سبب صدور حكمين جنحيين في حقه الأول بتاريخ 10-06-2013 في الملف الجنحي عدد 358/8108/2013 والثاني بتاريخ 20/7/2015 بعدما ادين من اجل بناء مرحاض داخل الدكان بدون رخصة، وانه بعد استنفاذ كل المحاولات الحبية معه وجه اليه انذار في اطار المادة 26 من القانون رقم 49.16 توصل به بتاريخ 19-03-2018 يشعره من خلاله باحداثه لتغييرات مانجا اياه اجل 3 اشهر الا انه لم يستجب لفحواه ، لأجله فانه يلتمس الحكم بالمصادقة على الانذار المذكور وافراغه هو او من يقوم مقامه من المحل المدعى فيه وتحميله الصائر . مرفقا مقاله باصل شهادة ملكية عقارية ونسخة طبق الأصل لعقد كراء ونسخة انذار ومحضر تبليغه ومحضر معاينة.

وبناء على المذكرة الجوابية المدلى بها من طرف نائب المدعى عليه بجلسة 15/11/2018 والذي دفع من خلالها بكونه يكتري المحل المدعى فيه منذ سنة 2003 والمرحاض كان متواجدا به منذ ابرام عقد الكراء حسب تصريحه لدى الضابطة القضائية، وقد قام باحداث فقط سقف يحميه من تسربات المياه العادمة التي كانت تأتيه من كل الطوابق واضرت بالمحل نتيجة التسربات الأمر الذي حتم احداث السقف المذكور لايقاف سيلان تلك المياه، وفي هذا السياق تم انجاز خبرة في اطار الملف عدد 1069/8012/8 اكدت ضرورة اصلاح قنوات المياه العادمة وهو الطلب الذي استجابت اليه المحكمة بالزام المدعي للقيام بالاصلاحات اللازمة بشان هذه القنوات بموجب الحكم الصادر بتاريخ 04-02-2013 المؤيد من طرف محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 26-05-2014 في الملف عدد 3628/8232/2013 وبالتالي فان هناك اضرار سابقة لم يتسبب فيها السقف المحدث، مضيفا أن الافراغ بناء على تغيير معالم البناء طبقا للفقرة الثانية من المادة 8 من القانون رقم 49.16 هو الذي يشكل ضررا بالبناية ويؤثر على سلامة البناء أو يرفع من تحملاته وان السقف لايرقى لذلك كونه لا يؤثر على اساسات ومكونات العقار وما قام به لايعتبر تغييرا بل اصلاح فرضته الضرورة واكدته المساطر القضائية، ويتعين لاجله رفض الطلب لسبقية البت .مرفقا مذكرته بصور شمسية لكل من محضر الضابطة القضائية وتقريري خبرة وحكم وقرار استئنافي.

وبناء على المذكرة التعقيبية المدلى بها من طرف نائب المدعي بجلسة 29-11-2018 والذي أكد من خلالها ما سبق مضيفا أن احداث المدعى عليه للمرحاض لم يكن مرخصا به من طرف السلطات العمومية مما رتب تحرير محاضر مخالفة البناء في حقه سواء من طرف سلطات الجماعة المحلية بتمارة او من طرف الضابطة القضائية بنفس المدينة، وبناء على ذلك تمت متابعته فعلا من طرف النيابة العامة لدى المحكمة الابتدائية بتمارة صدر على اثرها حكمين عن المحكمة الابتدائية بتمارة صادرين بتاريخ 10/06/2013 و 20/07/2015 في الملفين عدد 358/8108/2013 و1026/2101/2015 وهو ما يثبت ادخال التغييرات ويجعله تحت طائلة المادة الثامنة من القانون رقم 49.16 وان ما عرفته البناية التي يتواجد فيها الدكان من سیلان المياه العادمة وتسربها تحت ارضية مجموع العمارة انما بفعل المدعى عليه ، وان الدفع بكون المرحاض كان متواجدا يدحضه التصميم العام للبناية الذي يخلو منه ، لأجله فانه يلتمس الحكم وفق مقاله، مرفقا مذكرته بنسخة طبق الأصل لكل من جواب على شكاية صادر عن السيد عامل عمالة الصخيرات تمارة وتصميم هندسي وصورة شمسية لاعذار صادر عن رئيس المجلس البلدي لتمارة وشكاية موجهة من طرف نفس الجهة الى السيد وكيل الملك لدى المحكمة الابتدائية بتمارة ومحضر معاينة محرر من طرف عون محلف ببلدية تمارة وامر فوري بايقاف الاشغال صادر عن رئيس المجلس البلدي لمدينة تمارة ومحضر الضابطة القضائية وحكم ونسخة عادية الحكم اخر.

وبناء على المذكرة الجوابية المرفقة بمقال مضاد مؤدى عنه المدلى بها من طرف نائب المدعى عليه بتاريخ 25-12-2018 والذي أكد من خلالها ما سبق مضيفا أن ما ادلى به المدعي لاينهض دليلا على كونه هو من احدث المرحاض دون رخصة والتصميم لا يعد قرينة على مطابقته لمواصفات المحل اذ يمكن التغيير في البناية رغم عدم وجود ذلك في التصميم، اما عن الأحكام فهي صادرة غيابيا في حقه ولم تكتسب قوة الشيء المقضي به اضافة الى ان الادانة اسست فقط على اعترافه باحداث تحسينات تتمثل في سقف، علما أن المدعي تخلف عن اصلاح الأضرار الثابتة رغم الحكم بذلك، ملتمسا بشان مقاله المضاد الحكم لفائدته بقيمة تعويض عن حقه في الأصل التجاري نتيجة فقده من جراء الافراغ ، والأمر باجراء خبرة يقوم بها خبير مختص لتحديد قيمة الأصل التجاري مع حفظ حقه في تحديد مطالبه النهائية بعد انجازها.

و بعد انتهاء الإجراءات المسطرية صدر الحكم المطعون فيه استأنفه السيد عبد السلام (ر.) بواسطة نائبه و الذي جاء في أسباب استئنافه حول خرق حقوق الدفاع ضدا على الدستور وعلى القانون أن الثابت من وثائق الملف أن الهيئة المصدرة للحكم المطعون فيه قررت حجز الملف للمداولة في جلسة 20/12/2018 بعد أن يئست من عدم وفاء المستأنف عليه بما التزم به في عدة جلسات بخصوص الإدلاء بوثائق اعتبرها حاسمة في الدعوى وأن الثابت أيضا أن المستأنف عليه أدلى قبل صدور الحكم المطعون فيه بمذكرة أثناء المداولة أرفقها بعدة وثائق لم تمكنه من الإطلاع عليها وإدلاء برأيه فيها وأن من المعلوم أن إطلاع الأطراف على مايتم الإدلاء به من طرف الخصوم في أية دعوى يندرج في صميم حقوق الدفاع المكفولة دستوريا في الفصلين 118 و120 منه كما أن قانون المسطرة المدنية أحاط هذا الحق بضمانات عديدة من خلال الفصول 45 منه الذي يحيل على الفصول 229 وما يليه من نفس القانون وخاصة ما ورد في الفصول 229 الفقرة ما قبل الأخيرة و 231 و 233 الفقرة الأخيرة من نفس القانون وأن تفويت الحكم المطعون فيه الفرصة عليه لتناول ما جاء في تلك الوثائق وليس فقط المذكرة المجردة التي أجاز الفصل 333 للهيئة إمكانية اعتبار القضية جاهزة للحكم فيها اقتصر الأمر على مجرد مستنتجات أحد الأطراف وأن الحكم المطعون فيه بما سقط من خرق لحقوق الدفاع يكون قد عرض مقتضياته للإلغاء، وحول خرق القانون المنظم لكراء المحلات المخصصة للاستعمال التجاري والصناعي والحرفي رقم 16-49 فإن الحكم المطعون فيه بالرغم من وضوح الإطار القانوني المؤطر للدعوى وخاصة المادة في الفقرة الثانية التي تتعلق بموضوع هذا النزاع إلا أنه أخطأ في ما إعتمده دون موافقة المكري بشكل يضر بالبناية ويضر بسلامة البناء أو برفع من تحملاته ..." ومن المعلوم أن المحل الذي أحدث فيه المستأنف عليه المرحاض الذي عوقب على فعله أمام القضاء الزجري بالمحكمة الابتدائية بتمارة بموجب الحكمين الجنحيين الصادر في 10/6/2013 و 20/7/2015 والمدلى بهما ضمن وثائق الملف هو محل تجاري يعرض المواد الغذائية للزبناء منها ما هو مؤمن على سلامة استهلاكه منها ما هو غير مأمن بحكم أنه معروض للبيع دون تعليب كالخبز وأن سلامة هذه المواد وحمايتها من أي تسرب جرثومي يتعارض ووجود المرحاض الذي أحدثه المستأنف عليه بدليل أن التصميم الأصلي للبناية لا يشير إلى وجوده بل إن الحكمين الجنحيين ومحاضر الضابطة القضائية المنجزة في مخالفة بنائه من طرف المستأنف عليه و أن سلامة المواد المعروضة في الدكان تدخل ضمن السلامة العامة للمواطنين الذين يرتادون على الدكان لاقتناء تلك المواد و أن السلامة العامة هي جزء من النظام العام المحظور المساس به جراء تغليب مصلحة خاصة للأغيار وأن مفهوم الضرر الوارد في المادة الثامنة الفقرة الثانية يتجاوز الحلقة الضيقة التي رسمها له الحكم المطعون فيه ذلك أنه إلى جانب الضرر الذي تسبب فيه إحداث المستأنف عليه للمرحاض دون موافقته لبنايته كما سيتضح في المناقشة الموالية ضمن أوجه الاستئناف المعتمدة فإن ما قام به المستأنف عليه يشكل ضررا أكبر وأشمل من مجرد الضرر اللاحق بالبناية إذ أنه يمس السلامة العامة التي هي من مكونات النظام العام ويكون الحكم المطعون فيه بما انتهى إليه من تأويل للضرر قد زکى هذا الخرق وعرض ما قضى به للإلغاء، وبخصوص انعدام التعليل وعدم ارتكازه على أساس فإن الحكم المطعون فيه تنحى جانبا عن مناقشة السبب المعتمد في الدعوى حينما أورد إحدى حيثياته المضمنة في الفقرة ما قبل الأخيرة للصفحة الخامسة ما يلي " وحيث أنه بغض النظر عن الطرف المحدث للمرحاض ...."في حين أن الثابت من خلال وثائق الملف وخاصة الحكمين الجنحيين المدلى بهما من طرفه والصادرة في حق المستأنف عليه بخصوص مخالفة بنائه للمرحاض أن المستأنف عليه هو من قام ببنائه دون أن يكون في ذلك أي مجال للشك أو التكذيب ومن زاوية ثانية فإن الحكم المطعون فيه ارتكز ما قضى به على الحكم رقم 390 الصادر عن المحكمة الابتدائية بتمارة في الملف عدد 1069/8/2012 بتاريخ 4/2/2013 والمؤيد من طرف محكمة الاستئناف بالدار البيضاء بتاريخ 26/5/2014 في الملف 3628/3232/2013 وأن الحكم رقم 390 استند على خبرة قضائية حددت مهمة إنجازها في معاينة المياه العادمة والتأكد من مدى صلاحيتها للاستعمال وإن كانت مرتبطة بالواد الحار ومعاينة الدكان المستغل وما إذا كان هو مصدر التسربات المتواجدة بأسفل البناية والملاحظ منذ الوهلة الأولى أن السبب الذي أسست عليه الدعوى المرتكز على الحكم الصادر عنها هو غير السبب المعتمد في الدعوى الحالية ، كما أن استعانة الهيئة المصدرة للحكم المستأنف بالخبرة المنجزة في الدعوى المدنية ، والحال أن الجهة التي ثبت في النزاع الحالي مختصة في القضاء التجاري الذي له مرتكزات واعتبارات مختلفة للنظر إلى موضوع الدعوى وفي جميع الأحوال هي خبرة لم تأمر بها الهيئة الموكول البت في هذا النزاع ومن زاوية ثالثة وكما أشير إلى ذلك أعلاه فإن الضرر اللاحق بالبناية جراء ما قام به المستأنف عليه من وفي سرية تامة إذ كان يباشر عمل الحفر وتثبيت المرحاض الذي أحدثه بداخل المحل حتى ليلا، الامر الذي كان وراء عدة أعطاب وعيوب في تمرير قنوات المياه العادمة ليس فقط بالنسبة للدكان المحدث بداخله المرحاض ، وإنما بالنسبة لشبكة هذا النوع من المياه الخاصة بالبناية بكاملها وأن الحكم المطعون فيه بتغاضيه عن طبيعة الضرر اللاحق به جراء ما أقدم عليه المستأنف عليه من إحداث لمرحاض خارج الضوابط والتصاميم الخاصة بالبناية تم إحداثها كون قد جرد ما قضی به من تعليل سليم وعرضه للإلغاء ، ملتمسا قبول الاستئناف شكلا وموضوعا إلغاء الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالرباط وبعد الحكم بالمصادقة على الإنذار بالإفراغ الذي توصل به المستأنف عليه والحكم تبعا لذلك بإفراغه هو او من يقوم مقامه من الدكان الكائن بالطلعة [العنوان] تمارة وتحميل المستأنف عليه الصائر . وأدلى بنسخة مطابقة لأصل الحكم المطعون فيه .

و بناءا على المذكرة الجوابية المدلى بها من طرف المستأنف عليه بواسطة نائبه و الذي أوضح أن السيد عبد السلام (ر.) ارتأى استئناف الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بتاريخ 27/12/2018 ملف عدد 2546/8206/2018 مثيرا دفع أولي يتعلق بخرق حقوق الدفاع مما يشكل في نظره أحد أسباب الموجبة للإلغاء، إلا أن هذا التوجه لا يستقيم خاصة أن المذكرة المدلى بها أثناء المداولة لم تأتي بجديد كون ما أرفق يتعلق بوثائق سبق مناقشتها من طرف دفاعي الأطراف معا، كما أنه بالرجوع للحكم المستأنف فإنه لم يؤسس على المذكرة الموضوعة أثناء المداولة وما تضمنته من دفوع بل أنها مجرد استنتاجات ختامية فقط وبالتالي فإن ما أثير في هذا الشق أمام محكمة الاستئناف يبقى دفوعات غير ذي موضوع ويتعين استبعادها ورفضها، خاصة أنه لم يتم البت في الطلب المضاد المقدم من طرفه وسيكون محل استئناف فرعي لاحقا أما فيما يتعلق بالدفع الثاني بشأن مقتضيات المادة 8 من قانون 16–49 فهو تفسير ضيق ولا ينطبق على نازلة الحال فمنذ الوهلة الأولى أكد أنه لم يقم بإحداث المرحاض المزعوم بل وجده أثناء دخوله للمحل ورغم إدلاء المستأنف بتصميم البناية بكون المرحاض لا يوجد بالمحل فإن التصاميم لا تحدد في بعض الأحيان ما هو قائم نتيجة تعاملات التي ينجزها المكري مع المصالح المختصة وتغاضيها على مثل هذه المخالفات أما بالنسبة له فهو مكتري ووجد الوضع المؤكد لوجود المرحاض على ما هو عليه حاليا ولم يثبت المكري بأي وجه أنه هو الذي أحدث المرحاض المذكور بل انه قام بإصلاحات ضرورية لإيقاف سيلان المياه العادمة الآتية من الأنابيب التي مصدرها سكنى المكري وقد تم إثبات هذا بشكل مستفيض وبواسطة الخبرة المنجزة من طرف الخبيرة رجاء (إ.) موضوع الملف الابتدائي الصادر بتاريخ 4/2/2013 ملف عدد 1069/8/12 والذي تم تأييده من طرف محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 26/5/2014 ملف عدد 3628/8232/2013 والذي قضى برفض طلب المكري وأمرته المحكمة بالقيام بالإصلاحات اللازمة لإيقاف سیلان المياه العادمة على المحل المكترى وبالتالي فإن المكري هو الذي يتسبب في الضرر المؤثر على سلامة المواد الغذائية ليس العكس كما يدعي وأن المصالح المختصة في هذا الباب لم تثر أي ملاحظة في هذا الشأن، وبالرجوع للإطار العام المؤسس عليه دعوى المكري فإنه لم يقم بأي بناء في أساسات البناية ومؤثر على سلامة البناء وفق ما حدده المشرع في المادة 8 من قانون 16-49 وأن هذا الدفع لا يرتكز على أي أساس والهدف منه حرمانه من أصله التجاري بطرق ولو كانت وهمية وغير قانونية ، وأن ما أثير بخصوص الحكمين الجنحيين فبالرجوع إليهما فإن وصفهما يتمثلان في كونهما غيابيين صدرا في غيبته وأن الأمر يتعلق بإصلاح ودرء خطر وشيك الوقوع وليس بعملية بناء وبالتالي فإن هذا الدفع لا يمكن الأخذ به وتحميل الحكمين الجنحيين تفسير أكثر مما هو واقع الحال ، ملتمسا تأييد الحكم المستأنف ورفض طلب الاستئناف.

و بناءا على إدراج الملف بعدة جلسات كانت آخرها جلسة 10/07/2019 ألفي بالملف مذكرة جوابية لنائب المستأنف عليه حضر نائب المستأنف وتسلم نسخة منها فتقرر اعتبار الملف جاهزا وحجزه للمداولة للنطق بالقرار لجلسة 17/07/2019 .

محكمة الاستئناف

حيث عرض الطاعن أوجه استئنافه تبعا لما سطر أعلاه .

وحيث إن الإنذار موضوع الدعوى المبلغ للمستأنف عليه بتاريخ 29/3/2018 مبني على سبب إحداث تغييرات بالدكان المدعى فيه وذلك ببناء مرحاض بداخله دون الحصول على إذن من المكري .

وحيث إنه بالرجوع الى الملف الابتدائي تبين أن المستأنف عليه أدلى بمذكرة جوابية مع مقال مضاد خلال فترة حجز الملف للمداولة والتي بالرجوع اليها تبين أن ما جاء فيها هو فقط ما سبق وأن عرضه المستأنف عليه خلال مذكرته السابقة ولم يضف أي جديد كما أنها مذكرة غير مرفقة بأي وثيقة ، هذا فضلا على أن المحكمة مصدرة الحكم لم تستجب للطلب المضاد للعلل الواردة فيه وبالتالي فإن عدم عرض تلك المذكرة على نائب المستأنف لم يترتب عنه أي ضرر مما يبقى ما أثير بهذا الصدد غير منتج في طعنه ويتعين رده.

وحيث إنه لما كانت التغييرات الجوهرية التي تعد سببا للإفراغ من غير تعويض هي الثابتة بشروطها الموضوعية ولما كان مشرع قانون 49.16 نص في المادة 8 منه بأن المكري يبقى غير ملزم بأداء أي تعويض للمكتري مقابل الإفراغ في حالة إحداث تغيير بالمحل دون موافقة المكري بشكل يضر بالبناية و يؤثر على سلامة البناء أو يرفع من تحملاته وهو بذلك يكون قد ربط إحداث تغيير بالمحل بإحداث ضرر بالبناية وسلامة البناء دون أن يتعدى ذلك إلى الضرر العام المتمسك به من طرف الطاعن بشأن تأثير إحداث مرحاض على سلامة المواد الغذائية التي يباشر بيعها في الدكان، والتي تبقى مهمة توقيع الجزاء على المخالف في حالة ثبوت ذلك في حقه من طرف الجهات المختصة ، وأن ذلك لايمكن اعتباره سببا للقول بحصول الضرر المشار إليه في المادة أعلاه ، والذي ليس بالملف ما يفيد حصوله سيما وأن الثابت من أوراق الملف أنه سبق أن صدر حكم عن المحكمة التجارية بالرباط تحت عدد 390 بتاريخ: 4/2/2013 في إطار ملف عدد 1069/8/2012 والمؤيد استئنافيا بالقرار عدد 2853 بتاريخ 26/5/2014 و الذي بالرجوع إليه تبين أن المحكمة المصدرة للحكم المذكور سبق وأن أمرت بإجراء خبرة وأن الخبرة لم تشر إلى أن المرحاض المتواجد بالمحل و القنوات المارة به تشكل عائقا لمرور المياه العادمة، هذا بالإضافة إلى أن نفس الخبيرة سبق لها أن أنجزت تقريرا في إطار ملف رقم 09/2012/16 خلصت فيه أن الدكان ليس مصدر التسربات نظرا لأن كل العمارة تصب في نفس فتحة المشعب بما فيه الدكان ، و هو ما يفنذ ما تمسك به الطاعن من ضرر لاحق بالبناية جراء ما قام به المستأنف عليه من اشغال وإحداث عدة اعطاب وعيوب في تمرير قنوات المياه العادمة ، و أنه و أمام خلو الملف مما يثبت الإضرار المدعى إحداثها يبقى ما قضى به الحكم المستأنف من عدم ترتيب أي أثر على الإنذار أساس دعوى الطاعن وبالتالي رفض طلب الإفراغ قد جاء مصادفا للصواب لذا وجب تأييده و رد الاستئناف لعدم ارتكازه على اساس .

وحيث يتعين تحميل المستأنف الصائر .

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت علنيا انتهائيا و حضوريا:

في الشكل : قبول الاستئناف .

في الموضوع : بتاييد الحكم المستأنف وتحميل المستأنف الصائر .