و بعد المداولة طبقا للقانون.

حيث يستفاد من مستندات الملف، ومن القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستيناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 2010/7/1 في الملف 09/5490 تحت رقم 2010/3453 أن المطلوب عبد الرحيم (د.) تقدم بمقال بتاريخ 09/6/1 مفاده : أنه يملك العقار الكائن ب (...) يشغل منه المدعى عليه محلا تجاريا وسبق أن وجه له انذارا بالافراغ في اطار ظهير 55/5/24 لعدم رغبته في تجديد العقد، وصدر حكم بالافراغ مقابل آداء تعويض قدره 550.000 درهم أيد استنافيا مع رفعه الى مبلغ 850.000 درهم، وأن المكتري لازال يشغل المحل وأنه لا يرغب في تنفيذ القرار المذكور ملتمسا التصريح بحقه في التوبة والحكم بتجديد العقد ، وبعد جواب المدعى عليه بأنه أفرغ المحل، وقام بعرض مفاتيحه بتاريخ 09/6/24 وقام بكراء محل آخر لممارسة تجارته ملتمسا عدم قبول طلب المدعي او رفضه صدر الحكم القاضي برفض الطلب استانفه المطلوب فقضت محكمة الاستيناف بإلغائه والحكم من جديد بقبول طلب التوبة وتجديد عقد الكراء بين الطرفين بخصوص محل النزاع بنفس الشروط القديمة بمقتضى قرارها المطلوب نقضه بعلل مفادها : « ... أن القرار الاستنافي الصادر بتاريخ 09/2/12 القاضي بالافراغ مقابل تعويض محدد، لم يبلغ للمستأنف إلا بتاريخ 09/5/22 حسب شهادة التسليم وأن ما اعتمده المستأنف من معاينة مؤرخة ب 09/7/22 وأخرى ب 09/6/4 لاثبات افراغه وانتقاله لمحل آخر يكذبه عقد الكراء المبرم بخصوص هذا المحل والذي لم تتم المصادقة على توقيعه الا بتاريخ 09/9/7، وليس هناك ما يفيد بصفة أكيدة أن المستأنف عليه أفرغ المحل قبل هذا التاريخ ... »

حيث ينعى الطاعن على القرار في الوسيلة الثانية ، عدم الارتكاز على اساس قانوني وفساد التعليل: ذلك أن محكمة الاستيناف أساءت تطبيق مقتضيات المادة 32 من ظهير 55/5/24 وارتأت الأخذ بعين الاعتبار تاريخ المصادقة على عقد الكراء الذي دعم به الطالب اقتناءه لمحل تجاري جديد، وليس تاريخ ابرام العقد المذكور الذي يحضى بالأولوية لأن المصادقة على الامضاء ليست شرطا.

يشترط لتمكين المكري من حق التوبة شرطين أن يكون المكتري لازال يشغل المحل، وفي النازلة فإن الطالب افراغ فعليا المحل وهو ما تثبته رسالة الانذار الموجه للمطلوب بتاريخ 09/5/11 ومحضر المعاينة المؤرخ ب 09/6/4 الذي يؤكد إفراغه للمحل، وكذا محضر المعاينة الخاص بالمحل الجديد المكترى من طرفه المنجزة ب 09/7/22 بالإضافة إلى تواصيل الكراء التي تؤكد قيام العلاقة الكرائية بصورة فعلية منذ تاريخ ابرام عقد الكراء الجديد . مما تكون معه موجبات سلوك دعوى التوبة غير قائمة في النازلة والمحكمة جانبت الصواب بقولها أنه لم يفرغ المحل بالرغم من الإثباتات المذكورة، مما يعرض القرار للنقض .

حيث إن محكمة الاستئناف التجارية استبعدت ما أدلى به الطالب من معاينة مؤرخة ب 09/7/22 بخصوص كراء محل جديد، ومحضر إثبات حال بتاريخ 09/6/29 اثبت فيه المفوض القضائي معاينته لمحل النزاع خال من أي منقول أو بضاعة وذلك على اساس ان عقد الكراء لم يتم المصادقة عليه إلا بتاريخ 09/9/7 بما جاء في تعليلها « من ان ما اعتمده المستأنف عليه من معاينة مؤرخة ب 09/7/22 و 09/6/4 ( الصحيح 09/6/29) لإثبات إفراغه للمحل وانتقاله الى محل آخر يكذبه عقد الكراء المبرم بخصوص المحل والذي لم تتم المصادقة على توقيعه إلا بتاريخ 09/9/7 ... » مع أن الانتفاع بحق التوبة مشروط ببقاء المكتري بالمحل وعدم كراء أو اقتناء مكان وغيره. مما تكون معه محكمة الاستئناف بما جاء في تعليلها المذكور وبعدم اعتبارها للمحاضر أعلاه قد عللت قرارها تعليلا ناقصا موازيا لانعدامه جعلته عرضة للنقض .

لهذه الأسباب

قضى المجلس الأعلى بنقض القرار المطعون فيه ، وإحالة القضية على نفس المحكمة للبت فيها من جديد بهيئة أخرى طبقا للقانون وبتحميل المطلوب في النقض الصائر . كما قرر اثبات قراره هذا بسجلات المحكمة المصدرة له ، اثر الحكم المطعون فيه أو بطرته.