وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدم ورثة اعزا (ق.) بواسطة دفاعهم بمقال استئنافي مؤدى عنه بتاريخ 11/03/2019 يستأنفون بمقتضاه الحكم عدد 318 بتاريخ 17/01/2019 تحت رقم 9045/8205/2018 والذي قضى بعدم قبول الطلب في الشق المتعلق بأداء تعويض مسبق 5.000 درهم، وإجراء خبرة وبقبوله في الباقي. والحكم على المدعى عليهم ورثة إلياس (ح.) بتمكين المدعين ورثة اعزا (ق.) من استغلال المحل الكائن بزنقة [العنوان] بالدار البيضاء.

حيث تقدم ورثة الياس (ح.) باستئناف فرعي مؤدى عنه يستأنفون فرعيا الحكم المشار إليه أعلاه.

في الشكل :

حيث قدم الاستئنافين الأصلي والفرعي مستوفيان للشروط الشكلية المتطلبة قانونا أداء وأجلا وصفة فهما مقبولين شكلا.

في الموضوع :

حيث يستفاد من وثائق الملف والحكم المطعون فيه ان الطرف المستأنف أصليا تقدم بواسطة دفاعه بمقال افتتاحي لدى كتابة ضبط المحكمة التجارية بالدار البيضاء عرض فيه أن الهالك قيد حياته كان يشغل المحل التجاري الكائن بالعنوان أعلاه بسومة كرائية 200 درهم، وبعد وفاة المكتري استمر الورثة في استغلاله، غير أنه بعد وفاة المكري قام الورثة بمنع المدعين من فتح المحل، وفق محضر المعاينة المنجزة من طرف المفوض القضائي فوزي (م.) وآخر منجز من طرف المفوض القضائي السيد عبد الكريم (ا.)، ملتمسا الحكم بتمكينهم من محلهم التجاري وإرجاع الحالة إلى ما كانت عليه تحت طائلة غرامة تهديدية 1.000 درهم مع تحديد تعويض مسبق 5.000 درهم عن منعهم منذ ماي 2016 إلى تاريخ الخبرة و شمول الحكم بالنفاذ المعجل وتحميل المدعى عليها الصائر. وأرفقت المقال بنسخة من عقد الكراء و وصل كراء عن شهر نونبر و دجنبر 2017 ويناير 2018، وصورة محضر معاينة و صورة محضر استجواب ونسخة من النموذج " ج " .

وبناء على المذكرة الجوابية في الشكل لنائبة المدعى عليهم والتي تدفع من خلالها بأن عقد الكراء المدلى به يربط بين الهالك السيد الياس (ح.) والسيد أعزا (ق.) وليس السادة ورثة أعزا (ق.)، وأن الطرف المدعي لم يدل بأصل شهادة الوفاة و بإراثة الهالك أعزا (ق.) ، وأن الوثائق المرفقة بالملف مجرد صور ، وأن محضر الاستجواب المحرر من طرف المفوض القضائي السيد عبد الكريم (ا.) لفائدة السادة ورثة اعزا (ق.) الذي لا تربطهم بالمدعي والمدعى عليهم أي علاقة وخاصة أن الطرف المدعي عرف نفسه أنه ورثة السيد اعزا (ق.)، ما يتعين معه استبعاده ، كما أن محضر المعاينة المنجز من طرف السيد فوزي (م.) جاء لم يصف السيد الذي منع من فتح الباب وطريقة التعرف على هويته مما يتعين معه استبعاده، والحكم بعدم قبول الطلب.

وبناء على مذكرة تعقيب نائب المدعي مع مقال إصلاحي مؤدى عنه الرسوم القضائية بتاريخ 29/11/2018 والذي يلتمس من خلاله المدعين السادة أرملة الهالك السيد اعزا (ق.) السيدة فاطيمة (ا.) وأبناؤه وهم عائشة (ق.)، وخديجة (ق.)، ومحمد (ق.)، ولطيفة (ق.)، ومصطفى (ق.)، لقبهم جميعا (ق.) الإشهاد لههم بمواجهة الدعوى في مواجهة المدعى عليهم، وبخصوص الجواب على الدفوعات الشكلية، فإن المدعين أدلوا بأصول الوثائق، وبأن المحضر المحرر من طرف المفوض القضائي السيد عبد الكريم (ا.) أنجز بناء على أمر السيد رئيس المحكمة التجارية ويتعلق بمنع فتح المحل واعتراف صريح منهم بذلك، ملتمسا رد الدفوع و الحكم وفق الطلب.

وبناء على المذكرة الجوابية لنائب المدعى عليهم مع مقال مضاد مؤدى عنه الرسوم القضائية بتاريخ 12/12/2018 والتي يدفعوا من خلالها بأن واقعة المنع غير ثابتة ، و بخصوص الطلب المضاد فإن المدعين قد قاموا بكراء المحل موضوع الدعوى لشخص آخر يدعى السيد (ط.)، غير أن البند 7 من العقد يمنع صراحة الكراء م الباطن ملتمسا الحكم برفض الطلب الأصلي وفي الطلب المضاد بفسخ عقد الكراء المؤرخ في 11/4/1979 وبإفراغ ورثة اعزا (ق.) من المحل تحت طائلة غرامة تهديدية 1.000 درهم و شمول الحكم بالنفاذ المعجل، وأرفق المقال بإشهادين.

وبناء على تعقيب الطرف المدعي على المقال المضاد والذي جاء فيه بأن المدعى عليهم لم يقوموا بإنذاره ومنح الأجل القانوني من أجل الفسخ و الإفراغ و بأن واقعة كراء المحل لا أساس لها من الصحة ملتمسا رفض الطلب المضاد، وبخصوص المقال الإضافي المؤدى عنه الرسوم القضائية بتاريخ 20/12/2018 والرامي إلى إجراء خبرة قصد تقييم الأصل التجاري لتعوضهم عن الضرر الذي أصابهم جراء حرمانهم من المحل.

وبناء على مذكرة تعقيب المدعى عليهم والتي التمسوا من خلالها الحكم وفق سابق محرراتهم.

وبناء على مذكرة تعقيب المدعين و التي التمسوا من خلالها الحكم وفق الطلب الأصلي والإضافي.

وبعد استيفاء الإجراءات المسطرية صدر الحكم المستأنف استأنفه الطاعنون مؤسسين استئنافهم على ما يلي :

ان الحكم الابتدائي قد جانب الصواب عندما لم يبت في طلب العارضين والمتعلق بإجراء خبرة حسابية لتحديد التعويض عن الضرر الذي أصاب العارضين من جراء منعهم من فتح محلهم من طرف المدعى عليهم لكن بالرجوع إلى مقتضيات الفصل 55 من ق.م.م. فإنه لا يشير إلى هذه الإجراءات التي علل به الحكم المستأنف من كون المحكمة تحكم بالخبرة إذا تبين لها أن وثائق الملف غير كافية للبت في الملف، ولا يمكن أن تأتي في شكل طلب إضافي. ان الحكم المستأنف جاء بتعليل مفاده كان على المدعي أن يسوغ طلباته ويحددها بدقة ويعززها بالوثائق اللازمة لذلك حتى تتمكن المحكمة من النظر فيها وفق القانون " وبالرجوع إلى الملف يتضح أن بأن المستأنفين تقدموا خلال المرحلة الابتدائية بطلبهم محدد بدقة وبوثائق تفيد منعهم من طرف المستأنف عليهم بواسطة محضرين منجزين من طرف مفوضين قضائيين، مما يبقى ما أثاره الحكم المستأنف بهذا الخصوص عديم الأثر ويتعين إلغاؤه والحكم وفق طلبات العارضين، بل الأكثر من ذلك فان الحكم الابتدائي لم يتضمن مقتضيات الفصل 448 من ق.م.م. والمتعلقة بالغرامة التهديدية التي يجب الحكم بها في حالة رفض المنفذ عليه القيام بعمل والمتمثل في تمكين العارضين من محلهم التجاري هذا من جهة. ومن جهة أخرى فإن الحكم المستأنف لم يقض في صائر الدعوى ذلك ان العارضين سبق لهم ان التمسوا من المحكمة الإذن لهم باستغلال وفتح محلهم التجاري، وإرجاع الحالة إلى ما كانت عليها تحت غرامة تهديدية قدرها 1.000 درهم مع تحميل المدعى عليهم الصائر إلا ان الحكم الابتدائي أغفل البت في طلبات العارضين ولم يتطرق لهم سواء في حيثيات الحكم أو في التعليل، مما يتعين معه تعديل الحكم الابتدائي وذلك بالحكم للعارضين بتمكينهم من محلهم التجاري تحت غرامة تهديدية قدرها 1.000 درهم عن كل يوم تأخير من تاريخ الامتناع مع تحميلهم الصائر.

وحيث أجاب دفاع المستأنف عليهم بجلسة 25/04/2019 أن الطعن بالاستئناف المقدم من قبل المستأنف غير ذي موضوع، ولا يستد إلى أي أساس واقعي وقانوني سليم، ذلك أن الحكم المستأنف قد صادف الصواب في جميع ما قضى به، وارتكز على أسس واقعية سليمة، مما يتعين معه رد جميع الدفوع المتمسك بها من قبل السادة ورثة الحسين (ي.) في مقاله الاستئنافي، لعدم وجاهتها وموضوعيتها، والحكم بالتالي بتأييد الحكم المستأنف فيما قضى به لارتكازه على أسس قانونية وواقعية سليمة. ولقد أوضح العارضون للمحكمة عن طريق شهادات صادرة عن كل من السيد (ن.) والسيد (م.) واقعة كراء المحل التجاري الكائن ب [العنوان] الدار البيضاء لشخص آخر يدعى السيد (ط.) والذي كان يبيع فيه المواد الغذائية والذي كان هو الآخر يتغيب ويقفل المحل لأيام وأشهر ثم يعاود فتحه من جديد، وقد نصت المادة 24 من القانون رقم 16/49 على أنه " يجوز للمكتري أن يؤجر للغير المحل المكتري كلا أو بعضا ما لم ينص العقد على خلاف ذلك. " وان البند السابع من عقد الكراء المؤرخ في 11/04/1979 والذي يربط بين الهالك الحسين (ي.) والهالك اعزا (ق.) ينص صراحة على منع الكراء من الباطن أو تفويت الحق في الكراء فقد نص على ما يلي :

« …7° il est interdit au locataire de consentir des sous-location totales ou partielles… »

الشيء الذي يلتمس معه العارضون الحكم بفسخ عقد الكراء المؤرخ في 11/04/1979 والذي يربط بين الهالك الحسين (ي.) والهالك اعزا (ق.) وإفراغ المحل التجاري الكائن ب [العنوان] الدار البيضاء هم ومن يقوم مقامهم وشمول الحكم بالنفاذ المعجل رغم كل طعن وتحميل المدعى عليهم الصائر.

وحيث عقب دفاع المستأنفين بجلسة 09/05/2019 مؤكدين ما سبق وفي الاستئناف الفرعي أن الحكم الابتدائي جاء معللا بهذا الخصوص على اعتبار ان المادة 26 من القانون رقم 49/16 المتعلق بكراء العقارات أو المحلات المخصصة للاستعمال التجاري أو الصناعي أو الحرفي تنص على أنه يجب على المكري الذي يرغب في وضع حد للعلاقة الكرائية أن يوجه للمكتري إنذار يتضمن وجوبا السبب الذي يعتمده، وأن المستأنف عليهم لم يدلوا بما يفيد إنذار العارضين طبقا للمادة 26 من القانون رقم 49/16 مما يبقى ما أثاروه عديم الأساس القانوني ويتعين رد هذا من جهة. ومن جهة أخرى، فغن تواجد السيد طيبي (ا.) كان بناء على عقد تسيير سبق ان ابرم مع الهالك قيد حياته السيد اعزا (ق.) واستمر إبرام عقد التسيير بعد وفاة مورثهم، وبذلك فإن العارضين لم يفوتوا الحق في الكراء أو يكروا المحل التجاري من الباطن للسيد الطيبي (ا.)، بل كان بناء على عقد تسيير حسب القانون، مما يتعين معه رد جميع دفوعهم بهذا الخصوص وتأييد الحكم الابتدائي بشأنه وتحمليهم الصائر. وأرفقوا مذكرتهم بثلاث نسخ طبق الأصل لعقود التسيير مع السيد الطيب (ا.).

وحيث أكد دفاع المستأنف عليهم ما سبق بجلسة 23/05/2019.

وحيث أدرجت القضية بجلسة 23/05/2019 ألفي بالملف المذكرة التعقيبية المشار إليها أعلاه حضرها دفاع المستأنف، وتسلم نسخة منها وتقرر حجز القضية للمداولة لجلسة 30/05/2019.

المحكمة

في الاستئناف الأصلي :

حيث أنه بخصوص ما تمسك به الطاعنون من مجانبة الحكم المستأنف للصواب عندما لم يبت في طلبهم الرامي إلى إجراء خبرة حسابية لتحديد التعويض عن الضرر الذي أصابهم من جراء منعهم من فتح محلهم من طرف المستأنف عليهم فان الطاعنين ولئن التمسوا الحكم لهم بتعويض مسبق عن منع المدعين – المستأنف عليهم - من استغلال محلهم التجاري فان طلب الخبرة يجب ان يكون معززا بالوثائق التي على ضوئها يتم إنجاز الخبرة، وذلك بتحديد ما فاته من كسب وما ضاع له من ربح أو بتحديد المدة الواجب عنها التعويض وهو ما لم يثبته الطاعنون فيكون بالتالي الدفع المثار بهذا الخصوص مردودا.

حيث إن الحكم بالصائر من الآثار المترتبة عن الحكم بالتمكين بقوة القانون ذلك ان خاسر الدعوى هو الذي يتحمل صائر الدعوى قانونا.

حيث إنه اعتبارا ان ما قضى به هو القيام بعمل وذلك بالحكم على المستأنف عليهم بتمكين المستأنفين من استغلال المحل موضوع الدعوى يستلزم اشفاعه بغرامة تهديدية كوسيلة قانونية للإجبار على التنفيذ مما يصح معه ما تمسك به الطاعنين بهذا الخصوص وتعيين تبعا لذلك اعتبار استئنافهم جزئيا وذلك بتحديد الغرامة التهديدية في مبلغ 1.000 درهم عن كل يوم تأخير والتأييد في الباقي.

بالنسبة للاستئناف الفرعي :

حيث أسس الطاعنون فرعيا استئنافهم وفق ما جاء بمقالهم الاستئنافي.

حيث إنه فضلا عن عدم سلوك الطاعنين فرعيا المسطرة القانونية للقول بفسخ عقد الكراء اعتبارا لتولية الطاعنين أصليا المحل للغير، فان هؤلاء قد أدلوا بعقود تسيير المحل بخصوص المحل موضوع المطالبة لمن يدعوا أنهم أولوه لهم، وبالتالي فإن واقعة التولية المتمسك بها بهذا الخصوص غير قائمة، وبالتالي يصبح الاستئناف الفرعي لا أساس قانوني له ويتعين رده.

وحيث يتعين إبقاء الصائر على رافعه.

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت انتهائيا، علنيا وحضوريا :

في الشكل : قبول الاستئنافين الأصلي والفرعي.

في الموضوع : باعتبار الاستئناف الأصلي جزئيا وذلك بتحديد الغرامة التهديدية في مبلغ 1.000 درهم عن كل يوم تأخير والتأييد في الباقي ورد الاستئناف الفرعي وتحميل المستأنف الفرعي صائر الاستئنافين.