وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدم الصندوق الوطني للضمان الاجتماعي بواسطة دفاعه الاستاذ عز الدين (ك.) بمقال استئنافي مؤدى عنه بتاريخ 27/8/2018 يستأنف بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 12/7/2018 تحت رقم 6823 في الملف رقم 5914/8214/2018 القاضي بالتشطيب على عنوان محل المدعي الكائن بشارع [العنوان] الدار البيضاء من السجل التجاري للمدعى عليها شركة (و. س.) عدد [المرجع الإداري] وبتحميل المدعى عليها الصائر و رفض الباقي.

في الشكل :

حيث انه حسب طي التبليغ المرفق بالمقال الاستئنافي فان المستأنف بلغ بالحكم المطعون فيه بتاريخ 10/8/2018 و تقدم بالاستئناف بتاريخ 27/8/2018 مما يكون معه الاستئناف قدم داخل الأجل القانوني باعتبار ان اول يوم للطعن صادف يومي السبت و الأحد وهما يومي عطلة و بالتالي فان الأجل يمتد الى اول يوم عمل بعده وهو يوم الاثنين 27/8/2018 كما انه جاء مستوفيا لكافة شروط قبوله مما يتعين معه التصريح بقبوله شكلا.

في الموضوع :

حيث يستفاذ من وثائق الملف ووقائع الحكم المطعون فيه ان المستأنف عليه الاول السيد عبد الصمد (كظ.) تقدم بمقال افتتاحي مؤدى عنه بتاريخ 06/06/2018 ، والذي يعرض من خلاله أنه يملك المحل التجاري الكائن بشارع [العنوان] الدار البيضاء ، بالعقار ذي الرسم العقاري عدد C/105553 ، والذي أجره لشركة (و. س.) ، وأن هذه الأخيرة أبرمت بواسطة ممثلها القانوني بتاريخ 02/05/2018 وثيقة من أجل إلغاء وفسخ عقد الكراء ، لأجله يلتمس الحكم بالتشطيب على عنوان محل العارض الكائن بشارع [العنوان] الدار البيضاء ، من السجل التجاري للمدعى عليها شركة (و. س.) عدد : [المرجع الإداري] مع ترتيب كافة الآثار القانونية على ذلك ، وشمول الحكم بالنفاذ المعجل وبتحميل المدعى عليها الصائر.

وأرفق مقاله بصورة لشهادة الملكية ، ونسخة من فسخ عقد كراء ، ونسخة من نموذج " ج " ، وصورة من شهادة المساكنة .

وبناء على جواب نائب المطلوب حضوره الصندوق الوطني للضمان الاجتماعي الذي دفع بعدم قبول الدعوى شكلا، لعدم ثبوت احترام المدعي لمقتضيات المادة 29 من القانون رقم 49/16 التي تنص على أنه " إذا أراد المكري وضع حد لكراء المحل الذي يستغل فيه أصل تجاري مثقل بتقييدات، وجب عليه أن يبلغ طلبه إلى الدائنين المقيدين سابقا، في الموطن المختار المعين في تقييد كل منهم.

و يقصد بالدائن المقيد، الدائن الذي يتوفر على امتياز البائع أورهن على الأصل التجاري." ، خاصة وأن الأصل التجاري المملوك للشركة المدعى عليها مثقل بديون لفائدة الأغيار ، ومن ضمنهم دين العارض، ولم يتم إشعار الدائنين وفق ما ينص عليه القانون، كما أن الطلب غير مقبول شكلا أيضا لعدم احترام المدعى عليها لمقتضيات الفصل الثالث من المرسوم الصادر في 05/08/1960 الخاص بانتماء المنخرطين إلى نظام الضمان الاجتماعي وتسجيل الأجراء فيه ، والذي نص على أنه " يتعين على كل منخرط إشعار الصندوق الوطني للضمان الاجتماعي بواسطة رسالة مضمونة الوصول ، وفي ظرف أجل شهر واحد بكل التغييرات المدخلة على الشكل القانوني للمقاولة ، وكذا الاستبدالات المباشرة فيما بين المتصرفين والمسيرين " ،ملتمسا الحكم بعدم قبول الطلب شكلا ،وتحميل المدعي الصائر.وبعد تبادل المذكرات و الردود اصدرت المحكمة الحكم المشار اليه أعلاه موضوع الطعن بالاستئناف.

اسباب الاستئناف

حيث يدفع المستأنف بكونه تمسك بمقتضى مذكرته الجوابية المدلى بها لجلسة 05/07/2018 بعدم قبول الدعوى لمخالفتها مقتضيات المادة 29 من القانون رقم 49-16 وذلك لعدم إشعاره بواقعة فسخ عقد الكراء .

و إن المحكمة التجارية ردت هذا الدفع بعلة أن الدائن الذي يتعين إعلامه بواقعة الفسخ هو الدائن المقيد الذي يتوفر على امتياز البائع أو رهن على الأصل التجاري وأن الصندوق العارض لا يتمتع بأي امتياز على منتوج بيع الأصل التجاري ما دام أن المادة 105 من مدونة تحصيل الديون العمومية أعطت للصندوق الامتياز على المنقولات المادية فقط .

لكن حيث إن المادة 79 من مدونة التجارة عرفت الأصل التجاري بأنه مال منقول معنوي يشمل جميع الأموال المنقولة المخصصة لممارسة نشاط تجاري .

و إنه اعتبارا لذلك فإن الصندوق العارض يتوفر على امتياز على الأصل التجاري لكون هذا الأخير يعتبر مالا منقولا طبقا للمادة 79 المشار إليها أعلاه .

و إن المستأنف عليه لم يشعر الصندوق العارض بواقعة إفراغ الأصل التجاري الذي كانت تمارس به شركة (و. س.) نشاطها طبقا لمقتضيات المادة 112 من مدونة التجارة، وفي ذلك مخالفة صريحة لهذه المادة ، ذلك أن العبرة من إشعار الدائنين بواقعة الإفراغ ، هي تمكينهم من اتخاذ ما يلزم من إجراءات كفيلة بضمان استخلاص مستحقاتهم ، الشيء الذي لا يمكن تصوره بتاتا بعد الحكم بإفراغ الشركة ، حيث سيتعذر على هؤلاء الدائنين سلوك إجراءات التنفيذ على باقي العناصر المكونة للأصل التجاري بعد تنفيذ الحكم بالإفراغ وهو ما استقر عليه العمل القضائي من خلال الأمر الاستعجالي عدد 1576 الصادر في الملف عدد 1173/1/05 عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء الذي جاء في حيثياته :

" حيث إنه بالرجوع إلى النموذج رقم 7 الخاص بالمدعى عليه يتضح أن الأصل التجاري مثقل بحجزين تحفظيين وحجز تنفيذي ، وحيث إن البت في الطلب من شأنه المساس بحقوق الغير ، وحيث إنه بذلك يبقى الطلب عديم الأساس ويتعين التصريح برده "

الحكم عدد 3173 الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 01/03/2006 في الملف عدد 177/15/2005 الذي جاء في حيثياته ما يلي :

" حيث إن المدعي أثبت مديونية المدعى عليها ، كما أثبت أنه سلك جميع إجراءات الحجز والإنذار المنصوص عليها في مدونة تحصيل الديون العمومية ، وحيث إن بيع الأصل التجاري هو من الوسائل المقررة في القانون لتمكين الدائن من استيفاء دينه ، وحيث إنه بذلك يكون طلب البيع مبررا ويتعين الاستجابة له والحكم بالبيع الإجمالي للأصل التجاري للمدعى عليها بعناصره المادية والمعنوية باستثناء الحق في الكراء باعتبار أن هذا الحق قد اندثر بخطأ المكتري ".

و علاوة على ذلك فإن شركة (و. س.) لم تشعر العارض بواقعة الانتقال طبقا المقتضيات الفصل 03 من مرسوم 05/08/1960 الخاص بانتماء المنخرطين إلى نظام الضمان الاجتماعي وتسجيل الأجراء فيه ، ذلك أن الغاية من تقرير هذه المقتضيات هو تمكين الصندوق من اتخاذ الإجراءات القانونية والإدارية الكفيلة بضمان استخلاص ديونه على إثر انتقال المنخرط أو الاستبدالات والتغييرات الطارئة عليه ، والتي من شأنها أن تهدد بضياع حقوقه ، وهذا ما كرسه العمل القضائي من خلال :

- الحكم رقم 550 الصادر في الملف عدد 201/2000غ عن المحكمة الإدارية بالدار البيضاء بتاريخ 13/12/2000 والذي جاء في حيثياته :

" حيث إن العيب المثار لا يرتكز على أساس خاصة أن المشرع قد حدد مسطرة على المشغل سلوكها عند مغادرة العمال عملهم ، ذلك أنه بالرجوع إلى الفصل 3 من المرسوم المؤرخ في 05/08/1960 نجده ينص على أنه يتعين على كل منخرط إشعار الصندوق بواسطة رسالة مضمونة الوصول وفي ظرف أجل شهر واحد بكل التغييرات المدخلة على الشكل القانوني للمقاولة وكذا الاستبدالات المباشرة فيما بين المتصرفين والمسيرين ... .

وحيث إن الطرف الطاعن لم يحترم مقتضيات الفصل المذكور ولم يبادر إلى رفع دعواه إلا حين توصله بالبيانین موضوع الدعوى .

وحيث استنادا للعلة المذكورة أعلاه يتعين الحكم برفض الطلب ".

لذلك يلتمس إلغاء الحكم المستأنف ، وبعد التصدي الحكم بعدم قبول الدعوى شكلا وبرفضها موضوعا.

وبجلسة 9/10/2018 تقدم المستأنف عليه الاول بمذكرة جواب جاء فيها ان ما دفع به الطرف المستأنف لا يستند على اي اساس.

وان محكمة الدرجة الاولى اجابت عن جميع الدفوعات المثارة من طرفه و دعمت ذلك باجتهادات محكمة النقض.

وان العارض و الحالة هذه يتبنى حيثيات الحكم المتخذ في النازلة.

وأنه تبعا لذلك يتعين رد الاستئناف لعدم استناده على اي اساس قانوني و تأييد الحكم المتخذ.

وحيث عند ادراج القضية بجلسة 5/3/2019 حضرها نائبا الطرفين و سبق توصل المستأنف عليه الثالث و لم يحضر و رجع جواب القيم عن المستأنف عليها الثانية بانها مجهولة بالعنوان و ألفي بالملف مستنتجات النيابة العامة و اكد الحاضران ما سبق فتقرر حجز القضية للمداولة و النطق بالقرار لجلسة 19/3/2019 مع تغيير المستشار المقرر الاستاذ زهيري بدلا من الاستاذ الموامي.

محكمة الاستئناف

حيث يتمسك المستأنف باوجه الاستئناف المبسوطة أعلاه.

وحيث لئن كانت مقتضيات المادة 29 من القانون رقم 49-16 تنص على انه اذا اراد المكري وضع حد لكراء المحل الذي يستغل فيه اصل تجاري مثقل بتقييدات وجب عليه ان يبلغ طلبه الى الدائنين المقيدين سابقا في الموطن المختار المعين في تقييد كل منهم ويقصد هنا بالدائن المقيد ذلك الذي يتوفر على امتياز البائع او رهن على الأصل التجاري و انه بالاطلاع على وثائق الملف وخاصة نموذج رقم 7 من السجل التجاري لشركة (و. س.) تبين ان المستأنف لا يتوفر على صفة البائع الامتيازي او صفة الدائن المرتهن حتى يتسنى له مطالبة المستأنف عليه الاول بضرورة اشعاره قبل وقوع الفسخ و بذلك فهو لا يتمتع باي امتياز على منتوج بيع الأصل التجاري الذي و ان اعتبر منقولا فانه لايدخل ضمن ما تم التنصيص عليه في المادة 105 من مدونة تحصيل الديون العمومية التي ركزت على المنقولات فقط و بذلك فدينه هو دين عادي وبالتالي لا مجال للدفع بمقتضيات المادة 79 من م ت كما ان الاجتهادات المتمسك بها لا تنطبق على النازلة الأمر الذي تبقى معه اسباب الاستئناف غير مرتكزة على اساس و يتعين ردها و تأييد الحكم المستأنف مع تبني تعليله.

وحيث انه برد الاستئناف يتحمل المستأنف الصائر.

لهذه الأسباب

إن وهي تبت انتهائيا علنيا وحضوريا في حق المستأنف عليه الاول و غيابيا بقيم في حق المستأنف عليها الثانية و غيابيا في حق المستأنف عليها الثالثة:

في الشكل

في الجوهر : برده و تاييد الحكم المستأنف مع ابقاء الصائر على رافعه.